Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-U (Kart) 42/03
OLG Düsseldorf: treu und glauben, fristlose kündigung, abmahnung, monteur, obliegenheit, reparatur, automatenaufstellvertrag, abrechnung, nettoumsatz, rücknahme
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 42/03
Datum:
27.10.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 42/03
Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. August 2003 ver-
kündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf
ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
III. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das Berufungs-
verfahren werden auf jeweils 12.603,47 EUR festgesetzt.
G r ü n d e
1
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
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I.
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Das Landgericht hat die Beklagte mit Recht zum Schadensersatz in der zuerkannten
Höhe verurteilt. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Berufung greifen nicht
durch:
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1. Ob - wofür vieles spricht - der Automatenaufstellvertrag der Parteien wegen Verstoßes
gegen § 34 GWB a.F. nichtig ist, kann auf sich beruhen. Denn der Beklagten ist es nach
Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine (etwaige) Formnichtigkeit zu
berufen. Eine Vertragspartei kann sich auf die Verletzung des Schriftformerfordernisses
nach § 34 GWB a.F. dann nicht mit Erfolg berufen, wenn der Vertrag über einen
Zeitraum von mehreren Jahren durchgeführt worden ist und die Partei unterdessen aus
dem Vertrag erhebliche Vorteile gezogen hat, die nicht auf andere Weise kompensiert
werden können (BGH, WuW/E DE-R 1170, 1171 - Preisbindung durch Franchisegeber
II; Senat, Beschl. v. 24.3.2004 - VI-U(Kart) 43/02 Umdruck Seite 22). So liegt der Fall
auch hier. Die Parteien haben das Vertragsverhältnis seit September 1998
uneingeschränkt praktiziert und der Beklagten sind hieraus in Form der Nutzung der
vom Kläger aufgestellten Spielgeräte Gebrauchsvorteile für ihre Gaststätte zugeflossen,
die auf andere Weise nicht ausgeglichen werden können.
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2. Die von der Beklagten unter dem 22.1.2002 ausgesprochene fristlose Kündigung des
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Automatenaufstellvertrages war unberechtigt, weshalb die Beklagte dem Kläger zum
Schadensersatz verpflichtet ist.
In diesem Zusammenhang kann es dahin stehen, in welchem Umfang genau Störungen
am Münzprüfer des Billardtisches aufgetreten sind und worauf die Störungen
zurückzuführen waren (Fehlverhalten der Gäste oder Alter und Verschleiß des
Münzprüfers). Fest steht, dass sich die Beeinträchtigungen des Billardtisches über
nahezu 8 Monate hingezogen haben, die Beklagte den Kläger bei Störungen informiert
und dieser stets einen Monteur zur Reparatur geschickt hat. Zwar konnte der Kläger das
Problem nicht auf Dauer beheben und traten die Fehlfunktionen des Münzprüfers am
Billardtisch immer wieder - zuweilen schon am Tag nach durchgeführter Reparatur - auf.
Die Beklagte hat diesen Zustand indes über mehr als ein halbes Jahr hingenommen
und sich mit den Reparaturversuchen des Klägers begnügt. Vor diesem Hintergrund war
sie als redliche Vertragspartei gehalten, den Kläger vor Ausspruch einer fristlosen
Vertragskündigung abzumahnen und ihm für den Fall, dass die Fehlfunktion des
Münzprüfers am Billardtisch nunmehr nicht nachhaltig behoben werde, die
außerordentliche Kündigung des Automatenaufstellvertrages anzudrohen. Dieser - für
die Wirksamkeit der ausgesprochenen Vertragskündigung einzuhaltenden -
Obliegenheit ist die Beklagte nicht nachgekommen. Zwar will sie nach eigenem
Vorbringen dem Kläger wegen der Funktionsstörungen des Münzprüfers mehrfach - und
zwar am 29.9.2001, 14.10.2001 und 15.10.2001 - die Kündigung des
Automatenaufstellvertrages angedroht haben. Durch ihr anschließendes Verhalten ist
sie von dieser Abmahnung aber immer wieder selbst dadurch abgerückt, dass sie sich
trotz der angedrohten Vertragskündigung auf zahlreiche weitere Reparaturversuche
eingelassen hat. Schon aus diesem Grund hat die Beklagte mit den - behaupteten -
Abmahnungen vom 29.9.2001, 14.10.2001 und 15.10.2001 nicht ihrer Obliegenheit
genügt, den Kläger vor Ausspruch der fristlosen Vertragskündigung am 22.1.2002
abzumahnen. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Zuge der Euro-Umstellung am 3.
Januar 2002 den Münzprüfer am Billardtisch ausgetauscht hat. Auch insoweit sind die
im September und Oktober 2001 ausgesprochenen - und auf einen anderen Münzprüfer
bezogen - Abmahnungen in dem Sinne hinfällig geworden sein, dass die Beklagte
gehalten war, vor einer fristlosen Vertragskündigung nunmehr die Fehlfunktion des
ausgetauschten Münzprüfers zu reklamieren und ihre Abmahnung in Bezug auf dieses
Austauschteil zu wiederholen. Das hat die Beklagte nicht getan. Sie behauptet selbst
nicht, dem Kläger nach dem 15.10.2001 die fristlose Beendigung des
Automatenaufstellvertrages angedroht zu haben. Ihr Sachvortrag, die Kellnerin A. habe
den Kläger am 15.1.2002 abgemahnt, wäre zwar in zeitlicher Hinsicht ausreichend. Die
Behauptung ist indes schon nicht bewiesen, weil die Zeugin A. bei ihrer Vernehmung
die Behauptung der Beklagten nicht bestätigen konnte. Die Zeugin hat in diesem
Kontext lediglich bekundet, dem Monteur des Klägers, Herrn V., Ende 2001 oder Anfang
2002 gegenüber erklärt zu haben, dass der Automatenaufstellvertrag bald gekündigt
werde. Dieser Sachvortrag ist schon aus Rechtsgründen unbeachtlich. Unabhängig von
der Frage, ob die Kellnerin von der Beklagten zu einer Abmahnung bevollmächtigt war
und ob der Monteur V. der richtige Adressat oder zumindest Empfangsbote des Klägers
war, fehlt es schon inhaltlich an einer Abmahnung. Die Äußerung der Kellnerin A.
erschöpft sich bei verständiger Würdigung in der schlichten Wissensbekundung, dass
eine Vertragskündigung durch die Beklagte bevorstehe.
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3. Gegen die Höhe des zuerkannten Schadensersatzes bestehen keine Bedenken. Das
Landgericht hat seiner Berechnung die von der Beklagten jeweils durch Unterschrift
anerkannten Umsatzabrechnungen zugrunde gelegt. Es hat dabei zutreffend als Umsatz
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des Klägers die Differenz zwischen dem Nettoumsatz ("Abrechnung-Umsatz") und dem
Wirteanteil ("WiAnt in DM") zugrunde gelegt und diesen Betrag um ersparte
Aufwendungen in Höhe von 20 % des Umsatzes gekürzt. Anhand der so ermittelten
Zahlen des Jahres 2001 hat das Landgericht sodann den durchschnittlichen
Tagesgewinn des Klägers ermittelt und diesen Betrag für die Restlaufzeit des
Automatenaufstellvertrages zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer als
Schadensersatz zuerkannt. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden.
Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz die 20 %ige Pauschale für die
ersparten Aufwendungen substantiiert als zu gering beanstandet, sie ferner den
Einwand erhebt, der Kläger habe mit den zurückgenommenen Geräten anderweitige
Einnahmen erzielt, und sie sich schließlich darauf beruft, der Kläger habe durch die
verweigerte Rücknahme des Billardtisches die Erzielung solcher anderweitiger
Einnahmen unter Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB)
unterlassen, ist sie mit diesem Vorbringen gemäß §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 520 Abs. 3 Nr. 4
ZPO ausgeschlossen, weil es ohne Nachlässigkeit bereits im Verfahren vor dem
Landgericht hätte vorgebracht werden können.
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II.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10,
711, 713 ZPO.
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III.
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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 14.10.2004 gibt zu einer
abweichenden Beurteilung des Streitfalles keine Veranlassung. Das Landgericht hat
das pauschale Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung, die "Komponenten"
der klägerischen Schadensberechnung könnten auch an Hand der dazu vorgelegten
Unterlagen nicht nachvollzogen werden, mit Recht nicht für ein prozessual erhebliches
Bestreiten der vom Kläger in Ansatz gebrachten 20 %igen Ersparnis ausreichen lassen.
Zu einem rechtlichen Hinweis auf die - offensichtliche - Substanzlosigkeit dieses
Sachvortrags war das Landgericht - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht
verpflichtet.
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a. Dr. M.
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