Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.10.2004

OLG Düsseldorf: treu und glauben, fristlose kündigung, abmahnung, monteur, obliegenheit, reparatur, automatenaufstellvertrag, abrechnung, nettoumsatz, rücknahme

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 42/03

Datum:

27.10.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

VI-U (Kart) 42/03

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. August 2003 ver-

kündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf

ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das Berufungs-

verfahren werden auf jeweils 12.603,47 EUR festgesetzt.

G r ü n d e

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Recht zum Schadensersatz in der zuerkannten

Höhe verurteilt. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Berufung greifen nicht

durch:

1. Ob - wofür vieles spricht - der Automatenaufstellvertrag der Parteien wegen Verstoßes

gegen § 34 GWB a.F. nichtig ist, kann auf sich beruhen. Denn der Beklagten ist es nach

Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine (etwaige) Formnichtigkeit zu

berufen. Eine Vertragspartei kann sich auf die Verletzung des Schriftformerfordernisses

nach § 34 GWB a.F. dann nicht mit Erfolg berufen, wenn der Vertrag über einen

Zeitraum von mehreren Jahren durchgeführt worden ist und die Partei unterdessen aus

dem Vertrag erhebliche Vorteile gezogen hat, die nicht auf andere Weise kompensiert

werden können (BGH, WuW/E DE-R 1170, 1171 - Preisbindung durch Franchisegeber

II; Senat, Beschl. v. 24.3.2004 - VI-U(Kart) 43/02 Umdruck Seite 22). So liegt der Fall

auch hier. Die Parteien haben das Vertragsverhältnis seit September 1998

uneingeschränkt praktiziert und der Beklagten sind hieraus in Form der Nutzung der

vom Kläger aufgestellten Spielgeräte Gebrauchsvorteile für ihre Gaststätte zugeflossen,

die auf andere Weise nicht ausgeglichen werden können.

2. Die von der Beklagten unter dem 22.1.2002 ausgesprochene fristlose Kündigung des

Automatenaufstellvertrages war unberechtigt, weshalb die Beklagte dem Kläger zum

Schadensersatz verpflichtet ist.

In diesem Zusammenhang kann es dahin stehen, in welchem Umfang genau Störungen

am Münzprüfer des Billardtisches aufgetreten sind und worauf die Störungen

zurückzuführen waren (Fehlverhalten der Gäste oder Alter und Verschleiß des

Münzprüfers). Fest steht, dass sich die Beeinträchtigungen des Billardtisches über

nahezu 8 Monate hingezogen haben, die Beklagte den Kläger bei Störungen informiert

und dieser stets einen Monteur zur Reparatur geschickt hat. Zwar konnte der Kläger das

Problem nicht auf Dauer beheben und traten die Fehlfunktionen des Münzprüfers am

Billardtisch immer wieder - zuweilen schon am Tag nach durchgeführter Reparatur - auf.

Die Beklagte hat diesen Zustand indes über mehr als ein halbes Jahr hingenommen

und sich mit den Reparaturversuchen des Klägers begnügt. Vor diesem Hintergrund war

sie als redliche Vertragspartei gehalten, den Kläger vor Ausspruch einer fristlosen

Vertragskündigung abzumahnen und ihm für den Fall, dass die Fehlfunktion des

Münzprüfers am Billardtisch nunmehr nicht nachhaltig behoben werde, die

außerordentliche Kündigung des Automatenaufstellvertrages anzudrohen. Dieser - für

die Wirksamkeit der ausgesprochenen Vertragskündigung einzuhaltenden -

Obliegenheit ist die Beklagte nicht nachgekommen. Zwar will sie nach eigenem

Vorbringen dem Kläger wegen der Funktionsstörungen des Münzprüfers mehrfach - und

zwar am 29.9.2001, 14.10.2001 und 15.10.2001 - die Kündigung des

Automatenaufstellvertrages angedroht haben. Durch ihr anschließendes Verhalten ist

sie von dieser Abmahnung aber immer wieder selbst dadurch abgerückt, dass sie sich

trotz der angedrohten Vertragskündigung auf zahlreiche weitere Reparaturversuche

eingelassen hat. Schon aus diesem Grund hat die Beklagte mit den - behaupteten -

Abmahnungen vom 29.9.2001, 14.10.2001 und 15.10.2001 nicht ihrer Obliegenheit

genügt, den Kläger vor Ausspruch der fristlosen Vertragskündigung am 22.1.2002

abzumahnen. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Zuge der Euro-Umstellung am 3.

Januar 2002 den Münzprüfer am Billardtisch ausgetauscht hat. Auch insoweit sind die

im September und Oktober 2001 ausgesprochenen - und auf einen anderen Münzprüfer

bezogen - Abmahnungen in dem Sinne hinfällig geworden sein, dass die Beklagte

gehalten war, vor einer fristlosen Vertragskündigung nunmehr die Fehlfunktion des

ausgetauschten Münzprüfers zu reklamieren und ihre Abmahnung in Bezug auf dieses

Austauschteil zu wiederholen. Das hat die Beklagte nicht getan. Sie behauptet selbst

nicht, dem Kläger nach dem 15.10.2001 die fristlose Beendigung des

Automatenaufstellvertrages angedroht zu haben. Ihr Sachvortrag, die Kellnerin A. habe

den Kläger am 15.1.2002 abgemahnt, wäre zwar in zeitlicher Hinsicht ausreichend. Die

Behauptung ist indes schon nicht bewiesen, weil die Zeugin A. bei ihrer Vernehmung

die Behauptung der Beklagten nicht bestätigen konnte. Die Zeugin hat in diesem

Kontext lediglich bekundet, dem Monteur des Klägers, Herrn V., Ende 2001 oder Anfang

2002 gegenüber erklärt zu haben, dass der Automatenaufstellvertrag bald gekündigt

werde. Dieser Sachvortrag ist schon aus Rechtsgründen unbeachtlich. Unabhängig von

der Frage, ob die Kellnerin von der Beklagten zu einer Abmahnung bevollmächtigt war

und ob der Monteur V. der richtige Adressat oder zumindest Empfangsbote des Klägers

war, fehlt es schon inhaltlich an einer Abmahnung. Die Äußerung der Kellnerin A.

erschöpft sich bei verständiger Würdigung in der schlichten Wissensbekundung, dass

eine Vertragskündigung durch die Beklagte bevorstehe.

3. Gegen die Höhe des zuerkannten Schadensersatzes bestehen keine Bedenken. Das

Landgericht hat seiner Berechnung die von der Beklagten jeweils durch Unterschrift

anerkannten Umsatzabrechnungen zugrunde gelegt. Es hat dabei zutreffend als Umsatz

des Klägers die Differenz zwischen dem Nettoumsatz ("Abrechnung-Umsatz") und dem

Wirteanteil ("WiAnt in DM") zugrunde gelegt und diesen Betrag um ersparte

Aufwendungen in Höhe von 20 % des Umsatzes gekürzt. Anhand der so ermittelten

Zahlen des Jahres 2001 hat das Landgericht sodann den durchschnittlichen

Tagesgewinn des Klägers ermittelt und diesen Betrag für die Restlaufzeit des

Automatenaufstellvertrages zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer als

Schadensersatz zuerkannt. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz die 20 %ige Pauschale für die

ersparten Aufwendungen substantiiert als zu gering beanstandet, sie ferner den

Einwand erhebt, der Kläger habe mit den zurückgenommenen Geräten anderweitige

Einnahmen erzielt, und sie sich schließlich darauf beruft, der Kläger habe durch die

verweigerte Rücknahme des Billardtisches die Erzielung solcher anderweitiger

Einnahmen unter Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB)

unterlassen, ist sie mit diesem Vorbringen gemäß §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 520 Abs. 3 Nr. 4

ZPO ausgeschlossen, weil es ohne Nachlässigkeit bereits im Verfahren vor dem

Landgericht hätte vorgebracht werden können.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10,

711, 713 ZPO.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 14.10.2004 gibt zu einer

abweichenden Beurteilung des Streitfalles keine Veranlassung. Das Landgericht hat

das pauschale Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung, die "Komponenten"

der klägerischen Schadensberechnung könnten auch an Hand der dazu vorgelegten

Unterlagen nicht nachvollzogen werden, mit Recht nicht für ein prozessual erhebliches

Bestreiten der vom Kläger in Ansatz gebrachten 20 %igen Ersparnis ausreichen lassen.

Zu einem rechtlichen Hinweis auf die - offensichtliche - Substanzlosigkeit dieses

Sachvortrags war das Landgericht - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht

verpflichtet.

a. Dr. M.