Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.11.2009, VI-3 Kart 73/08

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 73/08 (V)

Datum: 25.11.2009

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-3 Kart 73/08 (V)

Tenor: Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der

Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 28.10.2008

- BK 4-07-108 - wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e : 1

A 2

Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines überregionalen Gasfernleitungsnetzes (L- Gas) im Sinne der §§ 2 S.1 Nr. 3, 3 Abs. 2 GasNEV. Das über km lange Gasfernleitungsnetz im Raum schließt sich an das vorgelagerte Rohrleitungsnetz gemäß § 3 Nr. 39 EnWG der . . . an und wird im Wesentlichen mit Gasmengen aus deutscher Produktion aufgespeist.

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Mit Schreiben vom 23.12.205 und mit Schreiben vom 21.09.2007 zeigte die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur an, dass sie ihre Netzentgelte gemäß § 3 Abs. 2 GasNEV i.V.m. § 19 GasNEV, also auf der Grundlage eines Vergleichsverfahrens gemäß § 26 GasNEV, bilde. Nach Durchführung zweier Anhörungstermine am 18.06.2007 und 14.03.2008 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 20.10.2008 festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Betroffenen nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie 3

verpflichtet, innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23 a EnWG bei ihr zu stellen. Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass die Betroffene zwar die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfülle, damit jedoch aber noch nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer zusätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV hinausgehe. Den dort genannten Kriterien komme lediglich eine Vereinfachungsfunktion zu, denn es handele sich um Mindestvoraussetzungen, nicht aber um zureichende Voraussetzungen für wirksamen Leitungswettbewerb. Schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV "zumindest" spreche für das Verständnis, was durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt werde. In der Entwurfsfassung der GasNEV seien die Kriterien noch als Vermutungstatbestand formuliert gewesen. Aus der Umformulierung folge, dass ihm keine Vermutungswirkung mehr zukommen solle. Aus diesen Gründen komme den Kriterien auch keine Indizwirkung für wirksam bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb zu. Selbst bei Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen könne nicht das Fehlen von Marktzutrittsschranken vermutet werden. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, sei der Betroffenen nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Eine Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltgenehmigung sei nur statthaft, wenn die Bildung überhöhter Entgelte mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV sei als Ausnahmevorschrift für einen Markt konzipiert, der regelmäßig wettbewerblich nicht hinreichend kontrolliert sei. Derselbe Maßstab gelte auch bei § 19 Abs. 2 GWB und Art. 82 EG, die im Rahmen der Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV zu berücksichtigen seien. Entsprechend der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 TKG läge bei überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor, wenn ein Unternehmen auf den betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts- und zielseitig übereinstimmenden Einspeise- und Ausspeisekapazitäten zu entscheiden. Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden können, aber dennoch getrennt angeboten werden müssten. Unter Zugrundelegung dieser Marktabgrenzung sei die Betroffene auf allen relevanten Märkten die alleinige Anbieterin von Transportdienstleistungen und daher keinem tatsächlichen Wettbewerb ausgesetzt. Der Marktanteil betrage auf allen Märkten stets . . . , der Herfindahl-Hirschman-Index liege stets bei . . . und der Residual Supplier Index bei . . . . Auf wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume weise auch die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation hin, bei der die Beschlusskammer die praktischen Wettbewerbserfahrungen Dritter, die vertikale Integration der Vertriebs- und Netzaktivitäten, die Kapazitätsauslastung in den Netzen und das wettbewerbliche Verhalten der Betroffenen untersucht habe. Schließlich weise auch das Preissetzungsverhalten der Betroffenen auf mangelndes wettbewerbliches Verhalten hin.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin mit den Anträgen: 5

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1. a) Die Entscheidung der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 20.10.2008 zu dem Aktenzeichen BK4-07-108 aufzuheben,

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8b) hilfsweise die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung der Entscheidung vom 20.10.2008 zu dem Aktenzeichen BK4-07-108 durch Beschluss festzustellen, dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

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2. Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die im Rahmen des Netzentgeltantrags vom 19.12.2009 von der Beschwerdeführerin übermittelten Unterlagen (Erhebungsbogen/Dokumentation gemäß § 28 GasNEV inkl. aller Anlagen) an die Beschwerdeführerin herauszugeben bzw. – soweit elektronisch übermittelt – zu löschen. Die Bundesnetzagentur erbringt den Nachweis über die Löschung aller mit dem Entgeltantrag in Zusammenhang stehenden Daten durch die Bestätigung eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für elektronische Datenverarbeitung.

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Die Beschwerdeführerin trägt zur Begründung ihrer Beschwerde vor: 11

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur leide unter gravierenden tatsächlichen und rechtlichen Mängeln. Den Besonderheiten auf dem Gasfernleitungssektor werde nicht Rechnung getragen.

13Mit den inländischen Produktionsleitungen sei über die jeweiligen Einspeisepunkte regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden. Gegenüber der Importsituation bestünden Besonderheiten, beispielsweise müsse das Gas aus räumlich weit auseinander liegenden und zum Teil sehr kleinen Gasfeldern "gesammelt" und erst qualitativ zur Vermarktungsreife aufbereitet werden. Am Ende dieses Prozesses schließe sich das überregionale Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin an. Dabei sei die Gasverfügbarkeit quantitativ begrenzt und die Leitungen durch die naturgegebene Lage und Kapazität der Gasfelder restringiert. Die überwiegende Enge des transportierten Erdgases werde in Gebieten ausgespeist, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht würden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden könnten. Schließlich überlappten sich im Netzgebiet der Beschwerdeführerin ( ) mehrere Marktgebiete. Die Beschwerdeführerin habe zuletzt in 2007 ihre Ausspeiseentgelte gesenkt.

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Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei Leitungswettbewerb bereits dann zu bejahen, wenn zumindest die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV erfüllt seien. Jedenfalls habe die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen Indizwirkung für das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Die Methoden der kostenorientierten Entgeltbildung und der Entgeltbildung im Vergleichsverfahren stünden gleichberechtigt nebeneinander. 12

Damit verbiete sich eine zu enge Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV, weil die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber nicht von der Regulierung ausgenommen, sondern lediglich einer anderen Regulierungsform unterworfen seien. Mit ihrer Forderung, die Beschwerdeführerin habe ein tragfähiges und prüfbares Konzept zur Feststellung von wirksamem Leitungswettbewerb vorzulegen, missachte die Bundesnetzagentur den Bestimmtheitsgrundsatz und verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Die Bundesnetzagentur billige sich selbst ein Prüfungsermessen zu, das die Norm nicht eröffne.

15Selbst wenn über den Wortlaut des § 3 Abs. 2 GasNEV hinaus weitere Anforderungen an die Annahme eines Leitungswettbewerbs zu stellen wären, hätte die Bundesnetzagentur zu widerlegen, dass im Einzelfall trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV gerade kein Leitungswettbewerb bestehe. Die Bundesnetzagentur grenze bei der Prüfung, ob nicht hinreichend kontrollierte Preissetzungsspielräume vorlägen, zunächst die relevanten Märkte ab, um dann die Wettbewerbsbedingungen zu analysieren. Eine solche kartellrechtsähnliche Prüfung sei unzulässig, da sie sich zum Einen in § 3 Abs. 2 GasNEV nicht wiederfinde und zum Anderen die strukturellen Gegebenheiten des Gasfernleitungsmarktes ignoriere. Die vorgenommene Marktabgrenzung sei bereits im Ausgangspunkt abwegig. Maßgeblich sei das Bedarfsmarktkonzept. Die Bundesnetzagentur unterscheide zwischen fünf verschiedenen Ein- und Ausspeisepunkten und atomisiere so den relevanten Markt. Die Unterscheidung zwischen der Ein- und Ausspeiseseite sei systemwidrig. Von ökonomischem Belang seien allein die Wahl- und Wettbewerbsoptionen im Gasmarkt in seiner Gesamtheit. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV sei allein die Ausspeiseseite maßgeblich. Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift sei die Einspeiseseite nicht zu berücksichtigen. Mit den inländischen Produktionsleitungen sei regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden. Die Beschwerdeführerin, die ihr Gas fast ausschließlich aus inländischen Quellen beziehe, könne so praktisch nie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllen. An den entsprechenden Übergabepunkten könne denklogisch kein Wettbewerb bestehen.

16Schließlich sei zu beachten, dass das Gas innerhalb eines Marktgebietes am virtuellen Handelspunkt und nicht etwa am Einspeisepunkt gehandelt werde. Für den Transportkunden sei die Differenzierung zwischen den Transportdienstleistungen vom Einspeisepunkt zum virtuellen Handelspunkt und von dort zum Ausspeisepunkt bedeutungslos. Unrichtig sei auch die isolierte Betrachtung der Marktgebiete. Zwar sei jeder Ausspeisepunkt einem Marktgebiet zuzuordnen. Sofern das Netz in mehreren Marktgebieten läge, könne die Zuordnung geändert werden. Deshalb sei nicht von einem Netz in überlappenden Marktgebieten auszugehen, sondern von dem gesamten Gebiet, von dem aus die Ausspeisepunkte – ungeachtet ihrer Marktgebietszugehörigkeit – über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht würden oder erreicht werden könnten.

17Gerade in A und in B überlappten sich mehrere Marktgebiete. Potenzieller Wettbewerb beinhalte ausschließlich die Möglichkeit künftigen Wettbewerbs durch Marktzutritt eines dritten Unternehmens und sei bereits zu berücksichtigen, wenn der potenzielle Leitungswettbewerb das aktuelle Verhalten der Marktteilnehmer zu beeinflussen geeignet sei.

. . . 18

19Die Nachfrage nach Transportdienstleistungen der Beschwerdeführerin besitze Marktmacht und sei konzentriert. Mit potentiellen Konkurrenten sei deshalb relativ einfach über den Markteintritt zu verhandeln.

20- Der potentielle Konkurrent müsse nicht den gesamten Markt beliefern. Dies reduziere die Eintritts- und Investitionskosten und steigere den Wettbewerbsdruck.

21- Potentielle Konkurrenten seien insbesondere diejenigen, die sich bereits in anderen Märkten in Deutschland befänden; deren Markteintritt scheitere nicht an fehlendem know-how.

- Markteintrittsinvestitionen amortisierten sich innerhalb von 2-3 Jahren. 22

23In relativ kleinen Versorgungsgebieten mit parallelen Netzen könnten diese durch Stichleitungen leicht vernetzt werden. Selbst wenn die unterschiedlichen Gasqualitäten H- und L-Gas getrennten sachlichen und räumlichen Märkten zuzuordnen seien, bestehe ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis.

24Die Forderung der Bundesnetzagentur, dass innerhalb eines Marktgebietes konkurrierende Betreiber nur dann wirksamem und funktionsfähigem Wettbewerb ausgesetzt seien, wenn die Nachfragekapazitäten an den Ausspeisepunkten ausgetauscht werden könnten, übersehe, dass Leerkapazitäten dem Effizienzkriterium widersprächen. Die Kapazität sei mittelfristig über Stich- und Verbindungsleitungen und den Einsatz von Verdichtern steigerbar. Deshalb sei nicht die technische Kapazität entscheidend, sondern die Angebotsflexibilität.

25Die Bundesnetzagentur habe eine unzutreffende Analyse der Wettbewerbsverhältnisse anhand von Kennziffern und der "wettbewerblichen Gesamtsituation" vorgenommen. Die Marktbefragung habe bereits keine größere Aussagekraft und betreffe lediglich allgemeine, nicht aber auf die Situation der Beschwerdeführerin bezogene Aspekte.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. 26

27Sie verteidigt die verfahrensgegenständliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung der dafür maßgeblichen Gründe. Sie meint, die Beschlusskammer habe die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV zu Recht lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder potenziellen Leitungswettwerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal in seinem gemeinschaftrechtlichen, kartellrechtlichen und regulierungsrechtlichen Kontext rechtsfehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an einem wirksamen bestehenden und potenziellen Leitungswettbewerb – auch zu einem überwiegenden Teil – fehle.

28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 23. September 2009 mit den in dieser erteilten rechtlichen Hinweisen Bezug genommen.

B 29

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. 30

I. 31

321. Die Beschwerde der Betroffenen ist mit dem Antrag zu 1) nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.

33Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.

34Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.

35Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des

Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).

36Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).

37Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

382. Der Antrag zu 2) ist auf Folgenbeseitigung gerichtet und grundsätzlich zulässig, wenn die Beschwerdeführerin durch einen rechtswidrigen Beschluss über dessen Aussage hinaus beschwert wird.

II. 39

40In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg. Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.

41Da der angefochtene Beschluss rechtmäßig ist, ist auch der Folgenbeseitigungsantrag unbegründet.

421. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie – unstreitig - die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle. Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).

43Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.

441.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass

45die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder

46dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".

47Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen.

Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.

481.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.

49In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladene zu 1), das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, der Verband Deutscher Gas- und Stromhändler e.V., Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

50Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des auch insoweit angestrengten

Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.

511.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.

52Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit Erwägungsgrund 7 EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), der die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.

53Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.

54Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert.

Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.

552. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.

562.1. Das Vorliegen eines wirksamen bestehenden oder potenziellen Wettbewerbs hat der Netzbetreiber nachzuweisen.

57Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüber hinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.

582.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.

592.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung des Vorliegens wirksamen bestehenden Leitungswettbewerbs zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit ihre Kompetenzen überschritten, ist unbegründet. Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob das Netz wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.

60Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden

Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.

61Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).

622.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe den relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt, indem sie zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziere. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von als ihr erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.

632.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.

64§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des Weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell

sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Einspeisekapazitäten oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.

§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry- Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte, Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten, vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller- Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.). Im Übrigen hat gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4).

66Das als Anlage BF 2 von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten von C verkennt, dass Einspeisung und Ausspeisung nicht substituierbar sind, da der Transportkunde - wie oben ausgeführt - nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen muss. Deshalb ist es auch unerheblich, ob die Einspeisemengen mit den Ausspeisemengen übereinstimmen. Der Handel am virtuellen Punkt hängt nicht mehr notwendig mit den Kapazitätsbuchungen zusammen, auch wenn der Transportkunde in der Regel die erforderlichen Kapazitäten buchen wird, um seine Versorgungszusage einhalten zu können.

67

2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt–zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem 65

konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese – enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an demselben Einoder Ausspeisepunkt gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im Einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.

68Die Beschwerdeführerin wendet ein, mit den inländischen Produktionsleitungen sei regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden; die Beschwerdeführerin, die ihr Gas fast ausschließlich aus inländischen Quellen beziehe, könne so praktisch nie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllen; an den entsprechenden Übergabepunkten könne denklogisch kein Wettbewerb bestehen. Gerade darin liegt der Ausschluss des Wettbewerbs. Wenn die inländische Produktionsstätte von keinem anderen Gastransporteur erreicht wird, dann kann an diesen Übergabepunkten kein Wettbewerb vorliegen. Bezogen auf die Gesamtmenge des eingespeisten und des ausgespeisten Gases ist es bereits wegen der davon betroffenen Einspeisemenge ausgeschlossen, dass das Fernleitungsnetz der Beschwerdeführerin zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

692.2.2.3. Unerheblich ist, dass sich im Netzgebiet der Beschwerdeführerin mehrere Marktgebiete überlappen. Dass es – etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets – theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden.

70Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells zum ist der Gasnetzzugang zumindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom angegebene Zahl von Marktgebieten zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres wurde bis zum Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf , zum auf und zum auf (je L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat zur Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat zur Folge, dass im Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind.

71Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es – theoretisch – Transportalternativen geben. Faktisch handelt es sich – jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem 54. Sondergutachten vom 4. August 2009 (S. 139 ff., Tz. 362 ff.) de facto derzeit keine Rolle.

72Damit befasst sich das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten der Professoren C nicht. Die Autoren des Gutachtens "gehen von wirksamem Wettbewerb aus, sobald absolut mehr multiple als singuläre Verknüpfungspunkte vorliegen" (S. 31 des Gutachtens). Aus dem Vorhandensein multipler Punkte allein kann aber nach den vorstehenden Feststellungen nicht auf wirksamen Wettbewerb geschlossen werden.

732.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs in diesem Sinne lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren feststellen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu; nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Einund Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. Davon zu unterscheiden und für die Wettbewerbsbetrachtung unerheblich ist der von der Betroffenen aufgezeigte Aspekt, dass Leerkapazitäten dem Effizienzkriterium widersprechen könnten. All die genannten Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

742.2.4. Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, lassen sich nicht feststellen. Der Senat geht vielmehr schon angesichts der von der Betroffenen konzedierten sehr hohen Kapazitätsauslastung davon aus, dass es in dem überwiegenden Teil ihres Netzes keinen wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb gibt. Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff., 139 ff.).

752.2.4.1. Aus dem Umstand, dass es Wechselfälle gab, kann die Beschwerdeführerin nichts herleiten.

. . . 76

77Im Übrigen führt die Betroffene nicht einen einzigen konkreten Fall auf, in dem einer ihrer Kunden eine solche Wechselmöglichkeit oder den ihm angebotenen günstigeren Preis eines potentiellen Wettbewerbers als Verhandlungspotential eingeführt hätte. Die Marktbefragung hat ergeben, dass nicht ein Unternehmen im Abfragezeitraum für die Belieferung ihrer Kunden zu der Betroffenen hin oder von der Betroffenen weg gewechselt hat; nicht ein Unternehmen hat angegeben, dass die Betroffene für den Abfragezeitraum aktiv ein Netznutzungsangebot gemacht hätte (S. 54 des Beschlusses).

782.2.4.2. Die Kapazitätsauslastung bei der Betroffenen spricht auch nicht für bestehenden Wettbewerb. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht darauf hin, dass wirksamer Leitungswettbewerb voraussetzt, dass am Markt freie Kapazitäten weiterer Netzbetreiber vorhanden sein müssen, die alternative Angebote zu den Transportdienstleistungen der Beschwerdeführerin ermöglichen. Das Gasfernleitungsnetz der Betroffenen war nach einer Auswertung zum zu einem hohen Prozentsatz ausgebucht.

. . . 79

Wie die Vertreter der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung erklärt haben, sind diese freien Kapazitäten seit dem ohne Erfolg auf der Internetseite der Beschwerdeführerin angeboten worden. Das spricht insbesondere im Zusammenhang mit dem Ergebnis der Marktbefragung gegen bestehenden Wettbewerb. Nicht eines der an der Befragung teilnehmenden Unternehmen hat im Abfragezeitraum für die Belieferung ihrer Kunden zu der Betroffenen hin oder von der Betroffenen weg gewechselt. Nicht ein Unternehmen hat angegeben, dass die Betroffene für den Abfragezeitraum aktiv ein Netznutzungsangebot gemacht hätte (S. 54 des Beschlusses).

812.2.4.3. Aus dem Preissetzungsverhalten der Betroffenen lässt sich ebenfalls nicht der Schluss ziehen, dass der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem Wettbewerb ausgesetzt ist. Die Beschwerdeführerin trägt hierzu vor, dass sie aufgrund bestehenden Leitungswettbewerbs zuletzt in ihre Ausspeiseentgelte gesenkt habe. Gegen die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Preissetzungsverhalten sei auf Wettbewerbsdruck zurückzuführen, spricht indessen, . . . . Hier bestätigt sich die Annahme der Beschlusskammer, dass auch die vertikale Integration der Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegenstehen, weil es für den verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten vorzugsweise bei der Konzerntochter zu buchen, damit die Netzentgelte nicht einem konkurrierenden Konzern zugute kommen. Ihre Höhe spielt in der Gesamtbilanz zudem keine Rolle (S. 54 des Beschlusses).

82

In diesem Zusammenhang ist auch wieder auf die eigene Darstellung der Beschwerdeführerin hinzuweisen, mit den inländischen Produktionsleitungen sei regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden; die Beschwerdeführerin, die ihr Gas fast ausschließlich aus inländischen Quellen beziehe, könne so praktisch nie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllen; an den entsprechenden Übergabepunkten könne denklogisch kein Wettbewerb bestehen. Wie bereits ausgeführt, spricht dies für einen Ausschluss des Wettbewerbs. Wenn die inländische Produktionsstätte von keinem anderen Gastransporteur erreicht wird, dann 80

spricht dies gegen eine Bildung der Netzentgelte unter Wettbewerbsdruck.

832.2.4.4. Soweit sich die Betroffene im Verwaltungsverfahren darauf berufen hat, dass sie mit anderen Gastransportunternehmen gemeinsam Leitungen betreibe (Bl. 163 VV), so kann sie aus diesem pipe-in-pipe-Konzept nichts für sich herleiten. Daraus kann zwischen ihr und den weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis nicht hergeleitet werden, schon gar nicht die "intensivste Form des Leitungswettbewerbs", wie die Beschwerdeführerin angibt. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).

84Weitere Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende Nachweis schon deshalb nicht geführt ist.

853. Damit kommt es darauf nicht weiter entscheidend an, dass auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen, dass ihr Netz überwiegend wirksamem tatsächlichen oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Als sachgerechte Prüfungskriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer angesehen. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Bundesnetzagentur habe eine unzutreffende Analyse der Wettbewerbsverhältnisse anhand von Kennziffern und der "wettbewerblichen Gesamtsituation" vorgenommen; die Marktbefragung habe bereits keine größere Aussagekraft und betreffe lediglich allgemeine, nicht aber auf die Situation der