Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.12.2007
OLG Düsseldorf: urkunde, zwangsvollstreckung, treu und glauben, verkäuferin, allgemeine geschäftsbedingungen, darlehensvertrag, umkehrung der beweislast, umkehr der beweislast, agb, abgabe
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 227/06
Datum:
21.12.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
16. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-16 U 227/06
Vorinstanz:
Landgericht Wuppertal, 19 O 58/06
Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 13. September 2006 verkündete
Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der
Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren
notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung eines
ausgereichten Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
3
Die klagenden Eheleute wurden im Jahr 1996 von einem für die für die ... tätigen
Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine
Eigentumswohnung in ... zu erwerben. Nach mehreren Gesprächen unterbreiteten sie
der ... (nachfolgend: Verkäuferin) am 25. November 1996 vor dem Notar ... in ... ein
notarielles Kaufangebot (Urk.-Nr. ...; Anlage A 3). Unter Ziffer III des notariellen
4
Kaufvertragsangebotes heißt es:
"III. Finanzierungsvollmacht
5
1. Dem Verkäufer ist bekannt, daß der Käufer beabsichtigt, den Kaufpreis
gemäß II. Ziff. 1. und weitere Aufwendungen gemäß II. Ziff. 2. durch Aufnahme
von Darlehen zu finanzieren, zu dessen Sicherheit auf dem Kaufgegenstand
Grundpfandrechte eingetragen werden sollen.
6
Der Verkäufer wird die Eintragung dieser Grundpfandrechte – auch die
Unterwerfung des jeweiligen Eigentümers des zu belastenden Grundbesitzes
unter die sofortige Zwangsvollstreckung – als dinglicher Schuldner bewilligen
unter der Voraussetzung, daß die persönliche Schuldverpflichtung allein den
Käufer trifft und der Darlehnsgeber unwiderruflich angewiesen wird, das
Darlehn gemäß den Kaufpreisvereinbarungen auszuzahlen.
7
2. Der Verkäufer und der Käufer bevollmächtigen hiermit
8
...
9
c) Herrn ...
10
…
11
alle geschäftsansässig in ... und zwar jenen für sich allein und unter Befreiung
von den Beschränkungen des § 181 BGB
12
aa) im Namen des Verkäufers bereits vor der Eigentumsumschreibung an
dein Kaufgrundbesitz Grundpfandrechte zu bestellen und die dingliche
Zwangsvollstreckungsunterwerfung auch gegen den jeweiligen Eigentümer
des belasteten Grundbesitzes zu erklären sowie Rangänderung hinsichtlich
der zugunsten des Käufers einzutragenden Auflassungsvormerkung zu
erklären und
13
bb) im Namen des Käufers die persönliche Zwangsvollstreckung in dessen
gesamten Vermögen zu erklären und mit der Auflassungsvormerkung des
Käufers hinter den Grundpfandrechten zurückzutreten.
14
3. Diese Vollmacht berechtigt zur Bestellung von Grundpfandrechten in
beliebiger Höhe nebst banküblichen Nebenleistungen. ...
15
Die Vollmacht umfasst alle Eintragungsbewilligungen und -anträge, um den
Grundpfandrechten die gewünschte Rangstelle zu verschaffen."
16
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 150.112,00 DM schlossen die Kläger mit der
beklagten Bausparkasse als Vertreterin der ... einen von der Beklagten unter dem
Datum des 19. November 1996 ausgefertigten Darlehensvertrag (Anlage A 5) über
175.000,00 DM, der als "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der
Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 88.000,00 DM und 87.000,00 DM
dienen sollte. Unter § 2 des Darlehensvertrages heißt es betreffend die
"Kreditsicherheiten" u.a., dass die in § 1 des Darlehensvertrages genannten Darlehen
17
durch eine Grundschuldeintragung zu Gunsten der Beklagten über 175.000,00 DM mit
mindestens 12 v.H. Jahreszinsen gesichert werden.
Mit Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996 (Urk.-Nr. ...; Anlage A 4) nahm die
Verkäuferin das Kaufvertragsangebot der Kläger an.
18
Mit weiterer Urkunde des Notars ... vom selben Tag (Urk.-Nr. ...; Anlage A 6) wurde
zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 175.000,00 DM zuzüglich 12 %
Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. dieser Urkunde übernahmen die Kläger die
persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und
Nebenleistungen und unterwarfen sich "wegen dieser persönlichen Haftung der
Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Ziffer VI der Urkunde sieht vor, dass die Gläubigerin berechtigt ist, sich auf einseitigen
Antrag und ohne weiteren Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde
erteilen zu lassen. Die betreffenden notariellen Erklärungen wurden für die bei diesem
Notartermin persönlich nicht anwesenden Kläger von dem Justitiar der Verkäuferin, ...,
abgegeben, der aufgrund der Vollmacht in der notariellen Urkunde vom 25. November
1996 handelte.
19
Die Kläger haben vorgetragen:
20
Die von dem Mitarbeiter der Verkäuferin unter Ziffer V der notariellen Urkunde vom 2.
Dezember 1996 abgegebene Unterwerfungserklärung sei unwirksam, weil die im
notariellen Kaufangebot vom 25. November 1996 enthaltene Vollmacht wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Die in der Vollmacht
umschriebenen Tätigkeiten stellten eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten
dar. Die hierzu erforderliche Erlaubnis habe der Mitarbeiter der Verkäuferin nicht
besessen. Die Unterwerfung unter die persönliche Zwangsvollstreckung sei daher
unwirksam.
21
Außerdem verstoße die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das
gesamte Vermögen in Verbindung mit der Entbindung der Beklagten von jeglicher
Nachweispflicht gegen das AGB-Gesetz. Durch die Klausel sei der Beklagten die
Möglichkeit eröffnet, einen vollstreckbaren Titel zu erlangen und auf sein persönliches
Vermögen zuzugreifen ohne Rücksicht darauf, ob das Darlehen überhaupt ausgezahlt
worden sei. Der Darlehensnehmer werde damit in eine Verteidigungsposition gedrängt
und sein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB ausgehöhlt.
22
Überdies hätten sie sich zu keiner Zeit vertraglich verpflichtet, eine persönliche
Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben. Die Unterwerfung unter die
sofortige Zwangsvollstreckung sei nach dem Darlehensvertrag nicht Voraussetzung für
die Auszahlung des Darlehens und damit nicht geschuldet gewesen.
23
Die Kläger haben beantragt,
24
die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom
02.12.1996, Urk.-Nr. ..., wegen Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen
Urkunde für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen
der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger
betrieben wird.
25
Die Beklagte hat beantragt,
26
die Klage abzuweisen.
27
Sie hat vorgetragen:
28
Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege nicht vor. Bei den erteilten
Vollmachten handele es sich um übliche Vollzugsvollmachten im Zusammenhang mit
Grundstücksgeschäften, die nicht zu beanstanden seien. Die Rechtsprechung zur
Nichtigkeit umfassender Treuhändervollmachten sei hier nicht einschlägig. Ein Verstoß
gegen das AGB-Gesetz liege ebenfalls nicht vor. Insbesondere sei auch der in dem Titel
enthaltene Nachweisverzicht wirksam. Letztere Klausel enthalte inhaltlich weder eine
Änderung der materiellen Rechtslage noch eine Änderung der Beweislastverteilung.
Die Vollstreckungsunterwerfung beziehe sich auch nur auf die Zahlung des
Grundschuldkapitals. Dieses sei nach Ziff. I 3 der Grundschuldurkunde ohnehin fällig.
Dass im Darlehensvertrag keine Verpflichtung zur Abgabe einer persönlichen
Vollstreckungsunterwerfungserklärung enthalten sei, sei unerheblich. Die Kläger hätten
in der notariellen Urkunde vom 25. November 1996 eine entsprechende Vollmacht
erteilt. Dadurch, dass der Titel in Vollzug dieser Vollmacht errichtet und ihr zugeleitet
worden sei, sei auch der Schuldgrund für die persönlichen
Vollstreckungsunterwerfungserklärung geschaffen worden.
29
Die hilfsweise erhobene Widerklage sei begründet, weil das Darlehen – unstreitig –
unter dem 3. Mai 2004 wegen Zahlungsrückständen gekündigt worden und noch ein
Betrag in Höhe der Hilfswiderklage offen sei.
30
Die Kläger haben beantragt,
31
die Hilfswiderklage abzuweisen.
32
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
33
Die Kläger hätten sich wirksam der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Ein
Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liege nicht vor, weshalb der Vertreter der Kläger
wirksam bevollmächtigt gewesen sei. Seine Vollmacht habe sich hier nicht auf die
Abgabe von Erklärungen im Zusammenhang mit dem Kauf- oder Darlehensvertrag
erstreckt. Vielmehr sei es lediglich um die Umsetzung und den Vollzug der in diesen
Verträgen geregelten Absprachen und darin vorgezeichneten Vorgängen gegangen.
Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei auch nicht kondizierbar.
Dass eine solche Unterwerfung gegebenenfalls habe erfolgen sollen, sei den Klägern
aufgrund des notariellen Kaufvertragsangebots bekannt gewesen. Die
Unterwerfungserklärung habe ihren Schuldgrund in der zwischen den Parteien
getroffenen Sicherungsabrede. Personalsicherheiten trügen ihren Schuldgrund insofern
in sich selbst. Abgesehen davon sei eine Rückforderung auch nach § 814 BGB
ausgeschlossen. Die Unterwerfungserklärung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen
das AGB-Gesetz unwirksam. Der beanstandete Nachweisverzicht beeinflusse die
materielle Rechtslage nicht, sondern beziehe sich nur auf das
Klauselerteilungsverfahren. Die Beweislastverteilung werde hierdurch nicht tangiert.
Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger liege nicht vor. Die
Vollstreckungsunterwerfung beziehe sich nur auf das Grundschuldkapital. Die
34
Grundschuld sei nach dem Inhalt der notariellen Urkunde insoweit ohnehin sogleich
fällig, weshalb der Nachweis andernfalls durch bloße Vorlage der Urkunde hätte geführt
werden können.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Kläger mit dem Antrag,
35
abändernd die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des
Notars ... vom 02.12.1996, Urk.-Nr. ..., wegen Unwirksamkeit der Vollstreckung
aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V
dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen
persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.
36
Die Kläger tragen vor:
37
Zu Unrecht habe das Landgericht eine Klauselvereinbarung zugrunde gelegt.
Tatsächlich fehle hier der Rechtsgrund. Eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung
enthalte gerade keine schuldrechtliche Abrede im Hinblick auf die Sicherheit.
38
Übersehen habe das Landgericht auch, dass der Mitarbeiter der Verkäuferin befugt
gewesen sei, Grundpfandrechte in beliebiger Höhe zu bestellen. Es handele sich nicht
um eine Vollzugsvollmacht. Die Parteien hätten die Zwangsvollstreckungsunterwerfung
in Bezug auf die Darlehenssumme auch nicht als Vollzug des Kaufvertrages qualifiziert.
39
Die Vollstreckungsunterwerfung sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Werde eine Grundschuld
als Sicherungsmittel für einen Darlehensvertrag zur Verfügung gestellt, folge hieraus
noch nicht, dass damit automatisch die Übernahme der persönlichen Haftung in das
gesamte Vermögen einhergehe. Fehle dem Sicherungsvertrag eine entsprechende
Verpflichtung, stehe der Zwangsvollstreckung hieraus die Einrede der ungerechtfertigen
Bereicherung entgegen.
40
Mit dem Antrag,
41
die Berufung zurückzuweisen
42
verteidigt die Beklagte die angefochtene Entscheidung. Sie tritt dem
Berufungsvorbringen der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und macht insbesondere geltend, dass es nicht
am Schuldgrund für die persönliche Vollstreckungsunterwerfung fehle. Die Tatsache,
dass im Darlehensvertrag selbst nicht ausdrücklich eine Verpflichtung zur Abgabe einer
persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung enthalten sei, sei unerheblich, weil
Personalsicherheiten einer besonderen Sicherungsvereinbarung gerade nicht
bedürften; sie trügen den Rechtsgrund in sich selbst. Im Übrigen sei hier aber auch ein
gesonderter "Schuldgrund" geschaffen worden.
43
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf den Inhalt der angegriffenen
Entscheidung und den Hinweisbeschluss des Senats vom 21. August 2007 (Bl. 172 –
176 GA) Bezug genommen.
44
II.
45
Die Berufung ist zulässig, hat aber aus den mit den Parteien in der mündlichen
Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Das Landgericht hat
zutreffend entschieden. Die von den Klägern mit der Berufung erhobenen Einwände
sind unbegründet und rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.
46
Über die bereits erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:
47
A.
48
Die Kläger wollen mit ihrer Klage erreichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der
vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996 (Ur.-Nr. ...) wegen
Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt wird,
soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld
übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird. Sie machen damit
geltend, die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam.
Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und
kann nicht Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§
794 Abs. 1 Nr. 5, 795). Sie kann aber zum Gegenstand einer prozessualen
Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (vgl. BGHZ 124, 164, 170
f. = WM 1994, 437; BGH, WM 2001, 2352, 2353; WM 2003, 2372, 2373; WM 2004, 27,
29; WM 2004, 372, 374; WM 2005, 828, 829; WM 2007, 1648, 1649), die mit der Klage
aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 118, 229, 236 =
WM 1992, 1989; BGH, WM 2005, 828, 829; WM 2007, 1648, 1649). Die Kläger haben
diese besondere Gestaltungsklage hier in zulässiger Weise erhoben.
49
Soweit die Kläger mit ihrer Klage auch geltend machen, dass sie gegenüber der
Beklagten nicht verpflichtet gewesen seien, die persönliche Haftung zu übernehmen
und sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, weshalb
die Beklagte das Sicherungsmittel rechtsgrundlos erlangt habe und es ihr deshalb
verwehrt sei, aus der notariellen Grundschuldurkunde im Hinblick auf die dort
vorgesehene Übernahme der persönlichen Haftung zu vollstrecken, handelt es sich
allerdings um einen materiell-rechtlichen Einwand, der nur Gegenstand einer
Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO sein kann (vgl. auch OLG
Saarbrücken, OLGR 2004, 113; OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 28,
BauR 2005, 444; OLG Düsseldorf [17. ZS], v. 02.05.2007 – I-17 W 61/06; OLG Hamm,
WM 2007, 1839). Insoweit legt der Senat das Klagebegehren und den Klageantrag aber
dahin aus, dass hier auch eine solche Klage, die nach § 767 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 794
Abs. 1 Nr. 5, 795 zulässig ist und mit der die prozessuale Gestaltungsklage analog §
767 Abs. 1 ZPO verbunden werden kann, erhoben werden soll.
50
B.
51
Die Klage ist jedoch, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, insgesamt
unbegründet. Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ...
vom 2. Dezember 1996 (Urk.-Nr. ...) ist nicht für unzulässig zu erklären, soweit sie aus
Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen
persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.
52
1.
53
Der Einwand der Kläger, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam, greift nicht durch.
54
a)
55
Die Kläger haben den Justitiar der Verkäuferin, ..., in Ziff. III 2 bb) der notariellen
Urkunde des Notars ... vom 25. November 1996 (UR.-Nr. ...) ausdrücklich dazu
bevollmächtigt, in ihrem Namen die persönliche Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen zu erklären, sich also der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu
unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben.
56
b)
57
Die Bevollmächtigung des Mitarbeiters der Verkäuferin war zulässig. Die
Unterwerfungserklärung kann auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden (§
85 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 20,
BauR 2005, 444; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., , § 794 Rdnr. 29a; vgl. a. BGH, WM 2003,
64, 66), und zwar auch durch den vom Schuldner bevollmächtigten Gläubiger (vgl.
Zöller/Stöber, a.a.O., § 794 Rdnr. 29a).
58
c)
59
Der Kläger sind im Notartermin am 2. Dezember 1996 durch den Mitarbeiter der
Verkäuferin ... vertreten worden, der aufgrund der von den Kläger in der Urkunde des
Notars ... vom 25. November 1996 erteilten Vollmacht gehandelt hat.
60
d) Die dem Mitarbeiter der Verkäuferin von den Klägern mit der notariellen Urkunde vom
25. November 1996 erteilte Vollmacht ist, wie das Landgericht zutreffend entschieden
hat, nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam.
61
aa)
62
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf allerdings derjenige,
der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der
Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener
Geschäftsbesorgungsvertrag, der insoweit umfassende Befugnisse enthält, ist nichtig
(st. Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff. = WM 2000, 2443; BGH, WM 2007, 108,
109; WM 2007, 110, 112; WM 2007, 440, 441; WM 2007, 1648, 1649 m. w. Nachw.). Die
Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die dem
Geschäftsbesorger erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer
Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Die unwirksame Prozessvollmacht kann
auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff.
BGB als gültig behandeln werden, weil diese Vorschriften für die dem
Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st. Rspr., vgl. BGHZ 154,
283, 287 = WM 2003, 914; BGH, WM 2004, 27, 30; WM 2004, 372, 375; WM 2005, 1520,
1521; WM 2006, 853, 854; WM 2007, 110, 112; WM 2007, 1648, 1649 m. w. Nachw.).
63
bb)
64
Auf diese Rechtsprechung können sich die Kläger vorliegend jedoch nicht mit Erfolg
berufen. Sie betrifft Fälle umfassender Geschäftsbesorgung beim Erwerb einer
65
Immobilie oder beim Fondsbeitritt. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.
(1)
66
Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer
unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen (BGHZ 153, 214, 218 =
WM 2003, 247 m. w. Nachw.). Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine
geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde
Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu
gestalten (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 145, 265, 269 = WM 2000, 2443; BGHZ 153, 214,
218 = WM 2003, 247; BGH, NJW 2000, 2108 m. w. Nachw.), wobei konkrete fremde
Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet werden,
die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden
(BGHZ 145, 265, 269 = WM 2000, 2443; BGHZ 153, 214, 218 = WM 2003, 247; BGH,
ZIP 2001, 1990).
67
Eine Rechtsbesorgung ist allerdings nicht schon bei jeder Tätigkeit gegeben, die auf die
Verwirklichung oder Gestaltung konkreter Rechte gerichtet ist (BVerfG, NJW 2004, 672
m. w. Nachw.). Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller
Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen
Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die
rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen,
d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die
Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der
Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher
Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f. = NJW 1998, 3481; BGH, WM 1995, 1586,
1587; WM 1998, 2162, 2163; WM 2000, 1466, 1467 f.; WM 2005, 412, 414; WM 2006,
1008, 1010; WM 2006, 1060, 1061 f.; WM 2007, 108, 110; WM 2007, 116, 118). Vor
diesem Hintergrund ist beispielsweise eine Vollmacht zum Abschluss eines
Darlehensvertrages, die in einem formularmäßigen Zeichnungsschein zum Beitritt zu
einem geschlossenen Immobilienfonds enthalten ist, nicht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz unwirksam, sofern sie – im Unterschied zu weit reichenden
Vollmachten in Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsverträgen – nicht ein ganzes
Bündel von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum
Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und
auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt (vgl. BGH, WM 2007, 108,
110; Senat, v. 12.01.2007 – I-16 U 159/05). Denn insoweit handelt es sich um die
Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen (BGH, WM 2006, 1008,
1010; WM 2006, 1060, 1062; WM 2007, 108, 110; WM 2007, 116, 118; Senat, v.
12.01.2007 – I-16 U 159/05).
68
Es muss außerdem stets zwischen den Zielen des verfassungskonformen (BVerfG,
NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG tätig
werden will, abgewogen werden (BVerfG, NJW 1998, 3481, 3483; BGHZ 145, 265, 269
f. = WM 2000, 2443). Soweit eine Berufstätigkeit schon vom Ansatz her nicht als
umfassende Beratung (oder Betreuung) auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts
angeboten wird und es auch nicht um den in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ausdrücklich
verbotenen Forderungseinzug geht, bedarf es im Lichte des Art. 12 GG sorgfältiger
69
Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist
(BGHZ 145, 265, 270 = WM 2000, 2443). Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen
Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistungen einzuordnen ist, ist
entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem
sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu
wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss (BVerfG, NJW 1998, 3481,
3483; BGHZ 153, 214, 218 f. = WM 2003, 247).
(2) Nach diesen Rechtsgrundsätzen unterfällt die im notariellen Kaufvertragsangebot
von den Klägern erteilte Vollmacht nicht dem Rechtsberatungsgesetz.
70
Der erkennende Senat hat bereits entschieden (v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W
81/06), dass die einer Notariatsangestellten erteilte Vollmacht, die Käufer bei der
Auflassung zu vertreten, Eintragungsbewilligungen und Identitätserklärungen zum
Grundbuch für sie abzugeben, Eintragungsanträge zu stellen und alle Erklärungen
abzugeben und entgegenzunehmen, die mit diesem Vertrag im Zusammenhang stehen,
die Käufer bei der Bestellung der notwendigen Grundpfandrechte auch in
vollstreckbarer Form zu vertreten und der sofortigen Zwangsvollstreckung in den
Vertragsgegenstand gemäß § 800 ZPO zu unterwerfen und den Käufer dabei auch
persönlich zu verpflichten, insbesondere ihn der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen – einschließlich der Abgabe aller gegenüber dem Grundbuchamt
notwendigen Erklärungen und Anträge sowie mit der Auflassungsvormerkung im Range
hinter Finanzierungsgrundpfandrechte zurückzutreten und die Löschung der
Auflassungsvormerkung im Namen des Käufers zu bewilligen und für den Verkäufer zu
beantragen, falls der Vertrag wirksam aufgehoben ist, nicht wegen Verstoßes gegen Art.
1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam ist (vgl. hierzu auch OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U
75/02, juris Rdnr. 21 f., BauR 2005, 444; KG, v. 22.08.2006 – 24 W 247/06; OLG
Oldenburg, v. 14.11.2006 – 15 W 34/06; OLG Schleswig, v. 23.11.2006 – 5 W 72/06;
OLG Hamm, v. 21.08.2006 – 5 W 69/06). Für die hier in Rede stehende Vollmacht kann
nichts anderes gelten.
71
Entscheidend ist die grundsätzlich erforderliche Grenzziehung anhand des
Rechtsbegriffs der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, die in zahlreichen, auch
in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs behandelten Fällen von umfangreichen
Geschäftsbesorgungs- und Treuhandverträgen mit umfassenden Vollmachtserteilungen
gegeben war und daher zur Nichtigkeit der Vollmachten geführt hat. Das Landgericht hat
demgegenüber mit Recht festgestellt, dass sich die hier in Rede stehende Vollmacht
nicht auf die Abgabe von Erklärungen im Zusammenhang mit dem Kauf- und/oder
Darlehensvertrag erstreckt, sondern es um die Umsetzung und den Vollzug der in
diesen, von den Klägern persönlich abgeschlossenen Verträgen getroffenen
Absprachen und vorgezeichneten Vorgängen geht. Die vorliegende Vollmacht stellt
daher eher eine "Vollzugsvollmacht" dar, deren Anwendungsbereich sich auf die
Vornahme solcher Handlungen beschränkt, die sich typischerweise an den Abschluss
eines kreditfinanzierten Immobilienkaufvertrags anschließen (vgl. Senat, v. 14.02.2007 –
I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06).
72
Unstreitig haben die Kläger sowohl den Immobilienkaufvertrag als auch den
Darlehensvertrag selbst, also persönlich und im eigenen Namen, abgeschlossen.
Insoweit bedurfte es daher keiner (weit reichenden) Bevollmächtigung Dritter, wie dies
73
beispielsweise in Geschäfts- und Treuhandverträgen der genannten Art der Fall ist.
Tatsächlich ist eine solche weit reichende Vollmacht hier auch nicht erteilt worden.
Ausweislich der vorgelegten Unterlagen (Anlage A 2) haben die Kläger auch die an die
Beklagte gerichteten Bausparanträge selbst unterschrieben. Gleiches gilt für den an die
... sowie die ... gerichteten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag" (Anlage C 5).
Wie dem Senat aus dem bei ihm ferner anhängigen Verfahren I-16 U103/05 der
Parteien bekannt ist, haben die Kläger auch eine "Vereinbarung über Mietenverwaltung"
mit der Haus-, Mieten und Grundstücksverwaltungs GmbH selbst abgeschlossen. Auch
dies ist alles nicht Gegenstand der von ihnen erteilten Vollmacht.
Die den Mitarbeitern der Verkäuferin erteilte Vollmacht ist auf die Vertretung der Kläger
bei der – wirtschaftlich mit der Bestellung einer Grundschuld im Zusammenhang
stehenden – Erklärung der persönlichen "Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes"
Vermögen und der Erklärung des Rücktritts mit der Auflassungsvormerkung hinter den
Grundpfandrechten sowie auf die Abgabe der in diesem Zusammenhang erforderlichen
Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt beschränkt. Diese Vollmacht dient der
weiteren Abwicklung des bereits abgeschlossenen Immobilienkaufvertrages, wobei sie
übliche Punkte bei der Durchführung eines kreditfinanzierten Immobiliengeschäfts
betrifft. Die Bestellung von dinglichen Sicherheiten im Rahmen eines
Immobiliengeschäfts ist üblich. Auch entspricht es jahrzehntelanger Praxis, dass sich
der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei
Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen
unterwerfen muss (vgl. BGH, WM 2003, 64, 65 f.; WM 2003, 2375, 2378; WM 2006, 87,
88 f. jew. m. w. Nachw., BGH, v. 22.05.2007 – XI ZR 337/05 und XI ZR 338/05). Die
übernommenen Tätigkeiten stellten insoweit aus Praktikabilitätsgründen angebotene
kaufmännische Hilfeleistungen der Verkäuferin bei der Abwicklung des
kreditfinanzierten Immobiliengeschäfts dar, wobei sich diese auf ganz bestimmte Punkte
beschränkten. Die Mitarbeiter der Verkäuferin waren lediglich bevollmächtigt, für die
Kläger die zur Ausreichung des Kredits notwendigen Erklärungen abzugeben; mit dem
Kauf- und Kreditvertrag hatten sie hingegen nichts zu tun. Eine besondere rechtliche
Prüfung und/oder Klärung rechtlicher Verhältnisse seitens der bevollmächtigten
Mitarbeiter der Verkäuferin war bei der Bestellung des notwendigen Grundpfandrechts
und der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der
Kläger nicht erforderlich.
74
Bei dieser Sachlage liegt eine rechtsbesorgende Tätigkeit im Sinne des Art. 1 § 1
RBerG nicht vor. Vielmehr liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit noch im wirtschaftlichen,
nicht im rechtlichen Bereich. Wenn diese Einschätzung auf die Erklärung eines Beitritts
zu einer Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme eines darauf bezogenen
Finanzierungsdarlehens zutrifft, gilt dies erst recht für die nach einem Immobilienkauf
anfallenden Abwicklungsmaßnahmen der hier in Rede stehenden Art (vgl. Senat, v.
14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06).
75
Die vom Kläger in erster Instanz in Bezug genommenen Entscheidungen des XI.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04 – (WM 2005,
828) und 21. Juni 2005 – XI ZR 88/04 – (WM 2005, 1520) stehen dieser Beurteilung
nicht entgegen. In der erstgenannten Entscheidung ging es um die Wirksamkeit der
einer typischen Geschäftsbesorgerin erteilten umfassenden Vollmacht, die Erwerber
einer Eigentumswohnung bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls
Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten, wobei die Geschäftsbesorgerin u. a. den
Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sollte und zudem zur Bestellung
76
der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt war. Diesbezüglich hat der
Bundesgerichtshof entschieden, dass ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG
abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse enthält,
nichtig ist. In der zweitgenannten Entscheidung war über die Wirksamkeit der von dem
Erwerber eines noch zu errichtendes Studentenappartement einer mit dem Erwerb
beauftragten Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht zum Abschluss aller dazu
erforderlichen Verträge, einschließlich der Bewilligung und Eintragung von
Grundpfandrechten nebst dinglicher sowie persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung, zu befinden. Auch insoweit hat der
Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG
abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen
nichtig ist. Mit diesen Fällen, die eine umfassende Geschäftsbesorgung beim Erwerb
einer Immobilie zum Gegenstand hatten, ist der vorliegende Fall nicht zu vergleichen.
Der Senat weicht mit der vorstehenden Beurteilung auch nicht von der von den Klägern
in erster Instanz in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts
Thüringen vom 20. Juli 2004 (5 U 966/03, VuR 2004, 411) ab. Den Gründen dieser
Entscheidung lässt sich eindeutig entnehmen, dass es dort auf die Wirksamkeit einer
inhaltlich weiter reichenden Vollmachtserteilung ankam, die zumindest zum Abschluss
von Darlehensverträgen und offenbar auch zum Abschluss weiterer Verträge berechtigte
(vgl. Seiten 6, 12 und 13 des Urteils des OLG Thüringen). Das ist hier nicht der Fall.
77
Soweit der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem von den Klägern
in anderem Zusammenhang in Bezug genommenen Beschluss vom 2. Mai 2007 (I-17 W
61/06) die der dortigen Verkäuferin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
RBerG als unwirksam angesehen hat, handelte es sich ebenfalls um eine inhaltlich
weiter reichende Vollmacht. Die dortige Vollmacht berechtigte nicht nur dazu, die
persönliche Zwangsvollstreckung zu erklären, sondern u.a. auch dazu, die
Teilungserklärung samt Gemeinschaftsordnung abzuändern oder zu ergänzen,
Dienstbarkeiten auch hinsichtlich benachbarter Grundstücke zu bewilligen und
Baulasten zu bestellen. Diesbezüglich hat der 17. Zivilsenat angenommen, dass es für
derartige Geschäfte der Einschaltung einer rechtskundigen Personen bedürfe, weil die
Eigentumswohnung noch zu errichten gewesen sei und die betreffenden Erklärungen
hinsichtlich des Umfangs der Haftung und des Wertes der Eigentumswohnung
entscheidenden Einfluss haben könnten, zumal der von den Beschränkungen des §§
181 BGB befreite Verkäufer in die Lage gesetzt werde, seine Interessen als Verkäufer
den Interessen des Vollmachtgebers als Käufer unterzuordnen. Ob dem zu folgen ist,
bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Eine entsprechende Vollmacht ist hier von den
Klägern nicht erteilt worden.
78
Im Übrigen hat der IXa. Zivilsenat des Bundesgerichtshof im Rahmen eines
Klauselerteilungsverfahrens durch Beschluss vom 16. Juli 2004 – IX ZB 326/03 – (NJW-
RR 2004, 1718, 1719) bereits entschieden, dass die für eine Erklärung zur
Vollstreckungsunterwerfung erforderliche Vollmacht als solche nicht gegen Vorschriften
des Rechtsberatungsgesetzes verstößt. Des Weiteren ist auch der XI. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 26. November 2002 – XI ZR 10/00 –
(WM 2003, 64, 66) davon ausgegangen, dass der dortige Kläger, "wirksam vertreten
durch eine bevollmächtigte Notariatsangestellte", die persönliche Haftung für den
Grundschuldbetrag übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein
gesamtes Vermögen unterworfen habe. Einen Verstoß gegen das
Rechtsberatungsgesetz hat er insoweit nicht in Betracht gezogen.
79
Der mit der Berufung erhobene Einwand, ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG sei
hier deshalb zu bejahen, weil die Vollmacht die Befugnis enthalten habe, eine
Sicherheit in beliebiger Höhe zu bestellen, ist unbegründet. Zutreffend ist zwar, dass in
der vorliegenden Vollmacht eine Höchstgrenze nicht genannt ist. Das ist allerdings
unschädlich. Die Vollmacht ist nach ihrem Sinn und Zweck darauf gerichtet, die zur
Ausreichung des Finanzierungskredits notwendigen Erklärungen abzugeben. Das ist
nicht zu beanstanden. Wie bereits ausgeführt, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs auch eine Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrags, die
in einem formularmäßigen Zeichnungsschein zum Beitritt zu einem geschlossenen
Immobilienfonds enthalten ist, nicht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz unwirksam, sofern sie nicht ein ganzes Bündel von Verträgen
mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf
die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der
Finanzierungsdarlehen beschränkt (vgl. BGH WM 2007, 108). In dem vom
Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht
darauf gerichtet, die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu
eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen, ohne dass insoweit konkrete
Vorgaben gemacht wurden. Für den Streitfall kann nichts anderes gelten.
80
(3)
81
Damit ist die dem Mitarbeiter der Verkäuferin erteilte Vollmacht nicht wegen Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam.
82
e) Die Klausel der Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996, durch welche die
Kläger die persönliche Haftung übernommen und sich der Zwangsvollstreckung in ihr
persönliches Vermögen unterworfen haben, ist nicht wegen Verstoßes gegen
Regelungen des – hier nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB noch anzuwendenden – AGB-
Gesetzes unwirksam. Auch das hat das Landgericht zutreffend entschieden.
83
Zwar stellen die in der notariellen Urkunde vom 2. Dezember 1996 enthaltenen
Klauseln, die die Grundschuldbestellung und darüber hinaus die im Streit stehende
Vereinbarung der Übernahme der persönlichen Haftung und der
Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen der Kläger regeln,
Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG dar. Die Beklagte, die als
Gläubigerin bereits vorgedruckt vorgesehen war, hat die Vertragsbedingungen gestellt.
Dem steht nicht entgegen, dass sie einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im
Auftrag des Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen
das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, WM 2001, 2352, 2353 m. w. Nachw.). Die
Vertragsbedingungen wurden auch für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Es
handelte sich damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten.
84
Auch steht der prozessuale Charakter der Unterwerfungserklärung der Anwendung des
AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGHZ 99, 274, 282 = WM 1987, 228; BGH, WM
2001, 2352, 2353). Im Vordergrund steht die materiell-rechtliche Bedeutung der
bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung (BGH, WM 2001, 2352).
85
Einen Verstoß der AGB Ziff. V. und VI gegen das AGB-Gesetz hat das Landgericht
jedoch zu Recht verneint.
86
aa)
87
Dass die Beklagte in Ziff. IV der Grundschuldbestellungsurkunde zugleich die
Übernahme der persönlichen Haftung und die Zwangsvollstreckungsunterwerfung in
das gesamte Vermögen im Rahmen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gefordert
hat, ist unbedenklich. Eine solche Klausel ist bankenüblich. Wie bereits ausgeführt,
entspricht es jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen
Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der
Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches
Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG (vgl. BGH,
WM 2003, 2375, 2378; WM 2006, 87, 88 f. jew. m. w. Nachw., BGH v. 22.05.2007 – XI
ZR 337/05 und XI 338/05). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden
Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des
Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Bank gegen die Kreditnehmer sichern, indem
sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger
im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st. Rspr., BGHZ 99, 274, 278 = WM
1987, 228; BGHZ 114, 9, 12 f. = WM 1991, 758; BGH, WM 2003, 64, 65 f.; WM 2003,
2372, 2374; WM 2003, 2376, 2378; WM 2003, 2410, 2411; WM 2005, 828, 830; WM
2005, 1698, 1701; WM 2006, 87, 88 f. jew. m. w. Nachw.; BGH, v. 22.05.2007 – XI ZR
337/05 und XI ZR 338/05). Über diese grundsätzliche Beurteilung hinaus müssen sich
die Kläger hier zudem entgegen halten lassen, dass das vor der Grundschuldbestellung
abgegebene notarielle Angebot auf Kaufvertragsabschluss vom 25. November 1996
bereits eine entsprechende Bevollmächtigung der Mitarbeiter der Verkäuferin enthalten
hat. Danach musste den Klägern bewusst sein, dass die Notwendigkeit einer
Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfung bestehen könnte und die
Bevollmächtigten von der ihnen erteilten Vollmacht Gebrauch machen könnten.
88
bb) Einen Verstoß von Ziff. V gegen das AGB-Gesetz wollen die Kläger auch nur daraus
herleiten, dass die Beklagte nach Ziff. V der Grundschuldbestellungsurkunde berechtigt
ist, sich auf einseitigen Antrag und ohne weiteren Nachweise eine vollstreckbare
Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Das hat das Landgericht jedoch zu Recht
verneint.
89
(1) Eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB im Sinne
des § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG (jetzt: § 309 Nr. 2 BGB) ist hier nicht festzustellen.
90
Die Verpflichtung der Kläger zur Übernahme der persönlichen Haftung und zur
Vollstreckungsunterwerfung folgt aus den darlehensvertraglichen Vereinbarungen unter
Einschluss der seitens der Beklagten in der Grundschuldbestellungsurkunde gestellten
Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Insoweit hat das Landgericht zu Recht darauf
abgestellt, dass die strittige Haftungserklärung der Kläger sich auf den
Grundschuldbetrag bezieht, hinsichtlich welchen zugunsten der Beklagten als
Grundschuldgläubigerin in derselben Urkunde geregelt worden ist, dass die
Grundschuld bereits fällig ist. Es ist daher zweifelhaft, ob der Anwendungsbereich des §
320 BGB bei dieser Vertragsgestaltung überhaupt eröffnet ist (vgl. Senat, v. 14.02.2007
– I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06). Besteht nämlich aufgrund vertraglicher Vereinbarung
eine Vorleistungspflicht, greift § 320 BGB schon seinem Wortlaut nach tatbestandlich
nicht ein. Ergibt sich die Vorleistungspflicht aus einer Allgemeinen Geschäftsbedingung,
beurteilt sich deren Wirksamkeit nicht nach § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG (heute: § 309 Nr. 2
BGB), sondern allein nach § 9 AGBG (BGHZ 100, 158, 160 f. = WM 1987, 653).
91
Diese Frage kann aber auf sich beruhen. Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG ist
hier jedenfalls deshalb nicht festzustellen, weil der Darlehensgläubiger die Beweislast
für die erfolgte Hingabe eines Darlehens auch dann trägt, wenn der die Hingabe
bestreitende Schuldner in notarieller Urkunde den Empfang als Darlehen bestätigt, sich
der Zwangsvollstreckung unterworfen und dem Notar gestattet hat, eine vollstreckbare
Ausfertigung der Urkunde ohne den Nachweis der Fälligkeit des Darlehens zu erteilen
(BGHZ 147, 203 = WM 2001, 1035; vgl. a. BGH, WM 2001, 2352, 2353). Die notariell
beurkundete Vollstreckungsunterwerfung ist eine ausschließlich auf das
Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale
Willenserklärung, die nur prozessrechtlichen Grundsätzen untersteht. Sie ist nicht auf
eine Änderung der materiellen Rechtslage gerichtet, hat keine materiell-rechtlichen
Auswirkungen und bleibt deshalb von einer Unwirksamkeit des mitbeurkundeten
materiellen Rechtsgeschäftes unberührt (BGHZ 147, 203, 209 = WM 2001, 1035 m. w.
Nachw.). Die Beweislast ist demgegenüber dem materiellen Recht zuzuordnen, da
Beweislastregel und materieller Rechtssatz aufs engste miteinander verbunden sind.
Deshalb hat ein Gläubiger die Entstehungsvoraussetzungen seines Anspruchs auch
dann zu beweisen, wenn sich der Schuldner wegen dieses Anspruchs in notarieller
Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (BGH, a.a.O, m. w. Nachw.). Diese
Beurteilung der Darlegungs- und Beweislastfrage bei Darlehensverträgen beeinflusst
auch die Auslegung der hiesigen Klausel (Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16
W 81/06). Es kann nicht festgestellt werden, dass mit der getroffenen Vereinbarung die
Beweislast abweichend vom Gesetz geregelt werden sollte.
92
Damit beschränkt sich die maßgebliche Frage aber darauf, ob die Klausel unter Ziff. VI.
1. der notariellen Urkunde, wonach die Gläubigerin berechtigt ist, sich auf einseitigen
Antrag und ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde
erteilen zu lassen, bereits gegen § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG verstößt. Dies ist indessen nicht
der Fall. Der Nachweisverzicht bezieht sich nicht auf das materielle Recht, sondern
allein auf das Verfahren über die Vollstreckungsklauselerteilung nach §§ 795, 797, 724
ff. ZPO, in dem es um eine dem Vollstreckungsverfahren vorgeschaltete formelle
Prüfung des Bestandes und der Vollstreckbarkeit des Titels geht. Mit dem
Nachweisverzicht wollten die Parteien nur die Erteilung einer vollstreckbaren
Ausfertigung für den Gläubiger vereinfachen. Insoweit regelt die beanstandete Klausel
lediglich, dass Umstände im Sinne der §§ 726 ff. ZPO, die vor Erteilung der Klausel erst
in der erforderlichen Form nachgewiesen werden müssten, nicht vorliegen. Tatsächlich
sind solche Umstände hier auch nicht ersichtlich. Soweit die Kläger demgegenüber
geltend machen, im Rahmen eines Klageverfahrens müsste die Beklagte zunächst den
Nachweis der tatsächlichen Auszahlung des Darlehens führen, während sie mittels der
notariellen Urkunde auch ohne Darlehensauszahlung die Vollstreckung in das gesamte
Vermögen der Kläger betreiben könne, ändert dies nichts an der vorstehenden
Beurteilung. Im Rahmen der hiergegen statthaften Vollstreckungsabwehrklage wäre die
Beklagte verpflichtet, den erforderlichen Nachweis zu führen. Nichts spricht dafür, dass
die Parteien mit dem in Rede stehenden Nachweisverzicht zugleich eine
Beweislastverteilung im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage präjudizieren
wollten (vgl. BGHZ 147, 203, 211 = WM 2001, 1035).
93
Etwas anderes folgt im Ergebnis auch nicht aus dem Umstand, dass sich die
übernommene persönliche Haftung nicht auf die Darlehensverbindlichkeit, sondern
allein auf den Grundschuldbetrag nebst Zinsen bezieht. Eine konkretisierbare
Verschlechterung der rechtlichen Situation des Haftungspflichtigen im Hinblick auf das
94
geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB tritt hierdurch nicht
ein. Zwar sind Grundschuld und übernommene persönliche Haftung von einer ihnen
etwa zugrunde liegenden, zu sichernden Forderung unabhängig. Der Schuldner hat den
Gläubiger daher grundsätzlich auch dann zu befriedigen, wenn der gesicherte Anspruch
nicht besteht, es sei denn, er kann den Nichtbestand nachweisen und die gewährten
Sicherheiten zurückfordern (vgl. nur Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 1191 Rdnr. 1-
3, 12). Die damit verbundene Umkehr der Beweislast ändert aber nichts daran, dass die
Beklagte als Gläubigerin des Darlehensrückzahlungsanspruchs die Auszahlung des
Darlehens konkret darlegen muss. Die Nichtauszahlung des Darlehens ist nämlich eine
negative Tatsache, deren substanziierte Darlegung nur in der Weise möglich ist, dass
die abweichende Darstellung des Gegners widerlegt wird. Bei dieser Sachlage stellt die
hier getroffene Vereinbarung, dass das Darlehen erst nach Bestellung der Grundschuld
(und der damit einhergehenden Übernahme der persönlichen Haftung) ausgezahlt wird,
keine den Anwendungsbereich des § 11 Nr. 2 AGBG eröffnende Einschränkung eines
Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners dar. Mit der Übernahme von
Grundschuld und persönlicher Haftung hat der Schuldner selbständige Haftungsgründe
geschaffen, die zur Umkehrung der Beweislast führen. Im Hinblick auf die
Vollstreckungsunterwerfung verschlechtert sich die Situation des Schuldners, der sich
mit der Abwehrklage nach § 767 ZPO zur Wehr setzt, nicht wesentlich. Der Bestand
eines Sicherungszwecks ist bei Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art
offensichtlich. Der Schuldner kann daher den Sicherungszweck bereits durch die
Vorlage der Verträge darlegen und nachweisen. Behauptet die finanzierende Bank die
Auszahlung des Darlehens, ist es dem Schuldner im Falle der Unrichtigkeit dieser
Behauptung ebenfalls unschwer möglich, den erforderlichen Gegenbeweis zu führen.
(2)
95
Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 12 BGB) ist, wie das Landgericht
zutreffend festgestellt hat, ebenfalls nicht gegeben.
96
Wie bereits ausgeführt, lässt die Vollstreckungsunterwerfung die Beweislastverteilung
unberührt. Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 AGBG liegt auch nicht deswegen vor, weil der
Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fälligkeit nicht durch
öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen muss. Es fehlt insoweit
schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des § 726 ZPO, so dass sich die
Frage der Beweislast im Verfahren der Klauselerteilung nicht stellt. Denn dadurch, dass
der Notar ermächtigt wird, ohne weiteren Nachweis eine vollstreckbare Ausfertigung der
Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaffen werden, der gerade nicht
von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (vgl. BGH, WM 2001, 2352, 2353).
97
(3)
98
Aus den vorstehenden Gründen liegt hier schließlich auch kein Verstoß gegen § 9
AGBG vor. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, benachteiligt die der
Beklagten eingeräumte Möglichkeit, eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde ohne
weitere Nachweise zu erlangen, den Kläger nicht entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen.
99
Die von den Klägern für ihre gegenteilige Rechtsauffassung angeführte Entscheidung
des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 – VII ZR 388/00 –
(WM 2001, 2352) führt zu keiner anderen Bewertung. Danach ist zwar eine in einem
100
notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der
Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwirft und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne
weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunden erteilen zu lassen,
mit § 9 AGBG unvereinbar. Der Bundesgerichtshof, der in dieser Entscheidung eine
Unwirksamkeit der Klausel nach § 11 Nr. 15 lit. a) AGBG ausdrücklich verneint hat, hat
den Widerspruch zu wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, die
ansonsten Geltung hätte, und damit eine Verletzung des § 9 AGBG darin gesehen, dass
der Auftraggeber eines Werkvertrags der Gefahr einer Vorleistung ausgesetzt werde, die
dem Werkvertragsrecht fremd sei. Die Klausel widerspreche, so der Bundesgerichtshof,
wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer
den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffne, ohne dass er nachweisen
müsse, dass er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht
habe. Sie setze den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der
gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd sei (§§ 641, 320); der in der
beanstandeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der
Forderung ermögliche dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner
materiellen Berechtigung und dränge den Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung
seiner Rechte (BGH, a.a.O.). Diese Erwägungen greifen vorliegend jedoch nicht Platz
und sind auch nicht verallgemeinerungsfähig (Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-
16 W 81/06; ebenso OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 25 ff., BauR
2005, 444; KG, v. 22.08.2006 – 24 W 247/06; OLG Hamm, v. 21.08.2006 – 5 W 69/06;
OLG Schleswig, v. 23.11.2006 – 5 W 72/06). Der Bundesgerichtshof hat bei seiner
Entscheidung nicht allein auf § 320 BGB, auf den sich die Kläger vorliegend berufen,
sondern auch und vor allem auf die Regelung des § 641 BGB abgestellt, wonach der
Hersteller eines Werkes im Sinne des Werkvertragsrechts – zumindest wirtschaftlich
betrachtet – vorleistungspflichtig ist (vgl. nur Palandt/Sprau, a.a.O., § 641 Rdnr. 2). Diese
einer gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Erwägungen lassen sich auf den –
hier vorliegenden – finanzierten Immobilienkaufvertrag, für den es eine entsprechende
Vorschrift nicht gibt, nicht übertragen (Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W
81/06). Außerhalb des Werkvertragsrechts sind Vorleistungsklauseln in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nach § 9 AGBG bereits dann nicht zu beanstanden, wenn
sachlich berechtigte Gründe vorliegen und die Interessen des Vorleistungspflichtigen
nicht unangemessen benachteiligt werden (vgl. BGHZ 100, 158 = WM 1987, 653; BGHZ
145, 203 = WM 2001, 31; BGH, NJW-RR 2003, 834). Hiervon ist bei dem beanstandeten
Klauselwerk auszugehen. Der Nachweisverzicht zugunsten der Beklagten kann sich im
Ergebnis nicht zu Lasten der Kläger auswirken. Allein der Umstand, dass sie in die
Rolle eines Klägers gedrängt werden, dem es obliegt, Vollstreckungsgegenklage nach
§ 767 ZPO zu erheben, verletzt ihre Interessen nicht in unangemessener Weise.
Die von den Klägern in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist
daher nicht einschlägig. Dass eine Vollstreckungsunterwerfung gegenüber einer Bank
als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nicht einer
Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegenüber einer
Baiträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus einem Bauträgervertrag
gleichgestellt werden kann, hat der Bundesgerichtshof im Übrigen erst kürzlich
entschieden (BGH, v. 22.05.2007 – XI ZR 337/05 und XI ZR 338/05).
101
2.
102
Der Einwand der Kläger, der Beklagten habe ein Anspruch auf eine persönliche
103
Haftungsübernahme sowie auf Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
nicht zugestanden, weshalb die Beklagte diese ohne Rechtsgrund erlangt habe, greift –
wie das Landgericht zutreffend entschieden hat – ebenfalls nicht durch.
a)
104
Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf
Herausgabe der Sicherheit besteht nicht.
105
Zwar sieht der Darlehensvertrag in den §§ 2 und 3 nur eine Verpflichtung zur Bestellung
einer Grundschuld vor. Mit ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie sie in der
Grundschuldbestellungsurkunde enthalten sind, ist die Beklagte über dieses
ausdrücklich vereinbarte Begehren hinausgegangen. Das ist allerdings unschädlich.
106
Spätestens mit ihrer Zustimmung haben die Kläger – vertreten durch den wirksam
bevollmächtigten Mitarbeiter der Verkäuferin – eine über den Darlehensvertrag
hinausgehende zusätzliche Sicherungsvereinbarung getroffen (vgl. Senat, v. 14.02.2007
– I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06). Von entscheidender Bedeutung ist hierbei, dass
vorliegend, entsprechend der jahrzehntelangen Praxis, die Grundschuldbestellung mit
der persönlichen Haftungsübernahme und persönlichen
Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu verbinden, von Anfang an eine solche weitere
Sicherung der Beklagten vorgesehen war, jedenfalls aber im Raume stand. Denn
bereits in dem notariellen Kaufangebot hatten die Kläger die betreffenden Mitarbeiter der
Verkäuferin in Ziff. III 2 bb) bevollmächtigt, sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen zu unterwerfen. Insoweit spricht alles dafür, dass die Parteien die im
Darlehensvertrag enthaltene Sicherungsabrede spätestens im Zeitpunkt der
Grundschuldbestellung – wenn nicht bereits zuvor (vgl. KG, WM 2005, 596, 600; OLG
Hamm, WM 2005, 2378, 2380) – auch auf die (fast zwangsläufig) mit der
Grundschuldbestellung einhergehende persönliche Schuldübernahme nebst
Zwangsvollstreckungsunterwerfung erstrecken wollten.
107
Daher liegen hier – im Unterschied zu der Beurteilung des Bundesgerichtshofs in seiner
Entscheidung vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04 – (WM 2005, 828) durchaus die
Voraussetzungen für die Annahme eines stillschweigend geschlossenen
Sicherungsvertrags im Hinblick auf die Erklärung einer persönlichen
Vollstreckungsunterwerfung vor. Im Hinblick auf den Umstand, dass hier von Anfang an
eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen der Kläger im Raum
stand, unterscheidet sich der Streitfall auch von dem der von den Klägern in Bezug
genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 19. November
2002 (7 U 59/02 – 16, OLGR 2004, 113) zugrundeliegenden Fall.
108
Im Übrigen tragen, worauf das Landgericht abgestellt hat (vgl. a. KG, v. 22.08.2006 – 24
W 247/06), Personalsicherheiten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGH, WM 2005, 828, 831; WM 2007, 62, 64; WM 2007, 1648, 1650) ihren Rechtsgrund
in sich selbst; eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht. Dass der
Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04 – (WM
2005, 828) gleichwohl das Zustandekommen einer Kausalvereinbarung geprüft hat, hat
seinen Grund darin, dass im dortigen Fall – anders als hier – die
Vollstreckungsunterwerfung aus einem anderen Grund nichtig war und nur für den Fall,
dass der dortige Darlehensnehmer gegenüber dem Darlehensgeber vertraglich
verpflichtet gewesen wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen
109
Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, es dem Darlehensnehmer verwehrt gewesen
wäre, sich gegenüber dem Darlehensgeber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
(§ 242 BGB) verwehrt gewesen wäre, sich gegenüber dem Darlehensgeber auf die
Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung zu berufen (vgl. KG, v.
22.08.2006 – 24 W 247/06).
Damit hat die Beklagte die Sicherheit in Form der Zwangsvollsteckungsunterwerfung
nicht ohne Rechtsgrund erlangt, weshalb ein Bereicherungsanspruch der Kläger
ausscheidet.
110
Soweit der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem von den Klägern
in Bezug genommenen Beschluss vom 2. Mai 2007 (I-17 W 61/06) hingegen in einem
vergleichbaren Fall angenommen hat, dass dem dortigen Erwerber ein
bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Beklagte auf Befreiung von der
gewährten Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung wegen seiner übernommenen
persönlichen Haftung zustehe, kann dem für den Streitfall aus den vorstehenden
Gründen nicht gefolgt werden. Der konkludente Abschluss eines entsprechenden
Sicherungsvertrages ist vom 17. Zivilsenat nicht geprüft worden; möglicherweise war
der dortige Sachverhalt insofern anders gelagert oder gab das Vorbringen der dortigen
Prozessparteien zu einer dahingehenden Prüfung keine Veranlassung.
111
b)
112
Die Kläger können die geleistete Sicherheit auch nicht etwa wegen eines Verstoßes
gegen das Verbraucherkreditgesetz nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückfordern, was
die Kläger auch gar nicht geltend machen.
113
Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g) VerbrKrG muss die vom Verbraucher zu
unterzeichnende Erklärung zwar die zu bestellenden Sicherheiten angeben. Der
vorliegende Darlehensvertrag enthält – wie bereits ausgeführt – keinen Hinweis auf eine
Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Sicherheit in der Form einer
Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Fehlt im Kreditvertrag die erforderliche Angabe der
zu bestellenden Sicherheiten nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g) VerbrKrG, so ist der
Vertrag jedoch dennoch wirksam (BGHZ 149, 302, 305 = WM 2002, 380, 381).
Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g)
VerbrKrG ist lediglich, dass die nicht angegebenen Sicherheiten nicht gefordert werden
dürfen (§ 6 Abs. 2 Satz 6 HS 1 VerbrKrG). Diese Regelung ist hier aber nicht
einschlägig. Der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 Satz 6 HS 1 VerbrKrG steht die
Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 6 HS 2 VerbrKrG entgegen, weil der
Nettokreditbetrag vorliegend 100.000,00 DM überstieg. Dieser betrug 169.750,00 DM.
Die – bislang vom Bundesgerichtshof (BGHZ 149, 302 = WM 2002, 380) offen
gelassene – Streitfrage, ob einem Darlehensnehmer, der nach Abschluss des
Verbraucherkreditvertrages gleichwohl eine nicht in diesem genannte Sicherheit
bestellt, ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zusteht (so OLG Hamm,
WM 2007, 1839 m. w. Nachw.), oder ob § 6 Abs. 2 Satz 6 1. HS VerbrKrG lediglich ein
Recht begründet, die Bestellung von nicht im Kreditvertrag angegebenen Sicherheiten
zu verweigern (vgl. OLG Dresden, WM 2001, 1854 m. w. Nachw.), muss hier deshalb
nicht entschieden werden.
114
c)
115
Ob ein Bereicherungsanspruch der Kläger im Übrigen nach § 814 BGB ausgeschlossen
wäre, wie dies das Landgericht angenommen hat, kann dahinstehen. Hierauf kommt es
nicht an.
116
3. Nach alledem hat die Berufung der Kläger keinen Erfolg.
117
C.
118
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 8, § 711 ZPO.
119
Der Senat lässt die Revision zu. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor.
Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist jedenfalls zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung geboten und – aus Sicht des Senats – auch erforderlich
(§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
120
... ... ...
121