Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.12.2003

OLG Düsseldorf: grundsatz der gleichbehandlung, aufschiebende wirkung, abschleppen, genehmigung, mangel, firma, vergabeverfahren, fachkunde, mitbewerber, betriebsstätte

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 70-03

Datum:

23.12.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Vergabesenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VII-Verg 70-03

Tenor:

I. Der Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ih-rer

sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Verga-bekammer bei

der Bezirksregierung Münster vom 23. Okto-ber 2003 (VK 19/03) bis zur

Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Damit ist der Senatsbeschluss vom 19. November 2003 ge-

genstandslos.

II. Die Antragsteller werden gebeten, dem Senat binnen zwei Wochen

nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerde

aufrechterhalten.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Der Antrag der Antragsteller, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur

Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), ist unbegründet.

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hat die sofortige Beschwerde der

Antragsteller keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

A. Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen, dass die Antragsteller die fachliche

Eignung ihres Personals nicht in der nach den Verdingungsunterlagen der

Antragsgegnerin gebotenen Art und Weise nachgewiesen haben, ihrem Angebot

deshalb gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt der Zuschlag nicht erteilt werden

darf und den Antragstellern als mithin chancenlose Bieter die Antragsbefugnis (§ 107

Abs. 2 GWB) zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens fehlt.

Die Nachweisdefizite betreffen zum einen den nach Abschnitt C. Ziffer II. 1. a) des

Leistungsverzeichnisses geforderten Beleg, dass das bei der Auftragsdurchführung zum

Einsatz kommende Personal fachlich geeignet ist. Zutreffend hat die Vergabekammer

auch für die Leistungen von Los 3 ("Abschleppen, Sicherstellen und Verwerten von

nicht zugelassenen Fahrzeugen im Stadtgebiet") einen Fachkundenachweis in Bezug

auf den Abschleppvorgang für erforderlich gehalten. Bei den unter dieses Los fallenden

"nicht zugelassenen" Fahrzeugen handelt es sich - wie die Antragsteller im

Beschwerdeverfahren selbst einräumen - nicht ausnahmslos um Schrottfahrzeuge, bei

denen es auf einen ordnungsgemäßen und in jeder Hinsicht fehlerfreien

Abschleppvorgang nicht ankommen mag. Erfasst werden vielmehr auch solche "nicht

zugelassenen" Fahrzeuge, die funktionsfähig sind und nicht zur Verschrottung

anstehen. Für das Abschleppen dieser Fahrzeuge verlangt das Leistungsverzeichnis

der Antragsgegnerin in Abschnitt C. Ziffer II. 1. a) berechtigterweise den Nachweis, dass

das mit dem Abschleppvorgang zu befassende Personal über eine ausreichende

Fachkunde für diese Leistungen verfügt. Diesen Nachweis haben die Antragsteller nicht

erbracht. Die mit dem Angebot vorgelegten Bescheinigungen des Antragstellers zu 1. -

dem nach § 5 Ziffer 2) des A.-Vertrages der Antragsteller vom 19. November 2002 im

Rahmen der Bietergemeinschaft das Abschleppen der nicht zu verschrottenden

Fahrzeuge obliegen soll - reichen zum Nachweis nicht aus. Das hat der Senat in dem

Vergabenachprüfungsverfahren, welches der Antragsteller zu 1. wegen der Vergabe der

Abschleppleistungen des Loses 1 geführt hat, mit Beschluss vom 30. Juli 2003 (Verg

20/03) bereits im einzelnen ausgeführt. Die diesbezüglichen Erwägungen gelten hier

gleichermaßen. Auf sie wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Nachweislage ist beim Angebot der Antragsteller zum anderen deshalb

unvollständig, weil der Antragsteller zu 2. - der im Rahmen der Bietergemeinschaft

gemäß § 5 Ziffer 1) des erwähnten A.-Vertrages das Abschleppen der Schrottfahrzeuge

und die Verwertung der sichergestellten Fahrzeuge übernehmen soll - entgegen

Abschnitt C. Ziffer II. 1 b) des Leistungsverzeichnisses für das von ihm einzusetzende

Personal keine polizeilichen Führungszeugnisse vorgelegt hat.

B. Wegen der fehlenden Nachweise zur fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit des zur

Auftragsdurchführung vorgesehenen Personals ist das Angebot der Antragsteller nach §

25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend von der Wertung auszuschließen. Das hat

zugleich zur Konsequenz, dass der Fortgang des Vergabeverfahrens weder deren

Interessen berühren noch die Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung des

Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der

vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen kann (vgl. BGH, VergabeR 2003, 313,

318).

1. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall

zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 2 GWB) nicht nur das Angebot des

antragstellenden Bieters, sondern in gleicher Weise auch alle anderen Angebote hätte

ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Dem liegt die

Erwägung zugrunde, dass in einem solchen Fall bei vergaberechtskonformer

Verfahrensweise kein einziges Angebot in die Wertung gelangt wäre und sich daraus für

den an seinem Beschaffungsvorhaben festhaltenden öffentlichen Auftraggeber die

Notwendigkeit ergeben hätte, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a)

VOL/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Dienstleistungen erneut

auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der Antragsteller des

Nachprüfungsverfahrens sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können.

Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Leistungen letztlich doch noch

den Zuschlag zu erhalten, wird ihm in einem solchen Fall durch die gerügte

Ungleichbehandlung zunächst einmal genommen, woraus ausnahmsweise seine

Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB resultiert, trotz der mangelnden

Zuschlagsfähigkeit des eigenen Angebots die Verletzung des

Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen

(Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.; Beschl. v. 30.7.2003 - Verg

20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 4 f.; Beschl.

v. 8.5.2002 - Verg 4/02 Umdruck Seite 5; ebenso: Thüringer OLG, VergabeR 2003, 472).

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Vergabekammer mit Recht die

Antragsbefugnis der Antragsteller verneint.

a) Allerdings weisen auch die Angebote der Beigeladenen und der "H. W. GmbH"

Unzulänglichkeiten beim Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und

Zuverlässigkeit auf.

aa) Es kann auf sich beruhen, ob die Nachweislage schon deshalb unvollständig ist,

weil beide Bieter ihrem Angebot nicht die nach Abschnitt D. Ziffer 14 des

Leistungsverzeichnisses geforderte Genehmigung gemäß § 4 BImSchG beigefügt

haben. Zweifel begründet insoweit das Schreiben der Bezirksregierung Münster an die

Beigeladene vom 19. November 2002, das eine Genehmigungspflicht für die bloß

kurzzeitige Zwischenlagerung von Altautos auf dem Betriebsgelände der Beigeladenen

verneint. Eine entsprechende Auskunft der Bezirksregierung Münster will ausweislich

der Anlage "Genehmigung der zuständigen Bezirksregierung gem.

Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)" auch der Bieter "H. W. GmbH" erhalten

haben. Letztlich braucht die Frage der Genehmigungspflicht nach § 4 BImSchG

allerdings nicht abschließend geklärt zu werden.

bb) Die geforderten Nachweise sind sowohl von der Beigeladenen als auch von der "H.

W. GmbH" jedenfalls deshalb nicht komplett beigebracht worden, weil ihren Angeboten

nicht die in Abschnitt D. Ziffer 15 des Leistungsverzeichnisses vorgeschriebene

Bescheinigung gemäß § 4 Abs. 2 AltautoV beigefügt war. Beide Bieter haben in ihrem

Angebot klargestellt, dass die sichergestellten Altfahrzeuge nicht in ihrem eigenen

Betrieb entsorgt werden sollen, sondern sie sich dazu eines Kooperationspartners

bedienen wollen. Da Abschnitt C. Ziffer IV. des Leistungsverzeichnisses die

Einschaltung von Subunternehmern ausschließt, kann es sich bei dieser

Zusammenarbeit nur um eine Kooperation im Rahmen einer Bietergemeinschaft

handeln. Die Beigeladene will bei der Fahrzeugverwertung mit der Firma M.

zusammenarbeiten. Das ergibt sich aus dem bereits erwähnten Schreiben der

Bezirksregierung Münster vom 19. November 2002. Die "H. W. GmbH" beabsichtigt

gleichfalls, die Verwertungsleistungen durch ein Kooperationsunternehmen ausführen

zu lassen. Das ist der Anlage "Genehmigung der zuständigen Bezirksregierung gem.

Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)" ihres Angebots zu entnehmen.

Demzufolge waren beide Bieter gehalten, ihrem Angebot eine auf das jeweilige

Kooperationsunternehmen lautende Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV

beizufügen. Das ist unterblieben. Die Beigeladene hat ihrem Angebot lediglich eine auf

den eigenen Betrieb ausgestellte Bescheinigung beigelegt; die "H. W. GmbH" hat die

Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV für das von ihr vorgesehene

Kooperationsunternehmen erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist (21. November

2002, 14.30 Uhr) mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 - und damit verspätet -

eingereicht.

cc) Die Angebote der Beigeladenen und der "H. W. GmbH" genügen darüber hinaus

auch deshalb nicht den Nachweisanforderungen der Leistungsbeschreibung, weil die

Zuverlässigkeit des mit der Autoverwertung zu betrauenden Personals nicht in der

gebotenen Weise nachgewiesen worden ist. Sowohl die Beigeladene als auch die

Firma "H. W. GmbH" haben ihrem Angebot polizeiliche Führungszeugnisse

ausschließlich für das eigene Personal und nicht auch - wie es geboten gewesen wäre -

für das Personal ihres Kooperationspartners beigefügt.

b) Die vorgenannten Nachweislücken verhelfen dem Nachprüfungsbegehren der

Antragsteller indes nicht zum Erfolg. Denn sie betreffen nicht denselben Mangel, der

zum Angebotsausschluss der Antragsteller führt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats verpflichtet der Grundsatz der

Gleichbehandlung aller Bieter den öffentlichen Auftraggeber, mehrere Angebote, die an

demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den

betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben

Konsequenzen zu knüpfen (Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.;

Beschl. v. 30.7.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03

Umdruck Seite 4 f.). Geht es - wie vorliegend - um den Angebotsausschluss, reicht es

dabei nicht aus, dass sämtliche abgegebenen Angebote - aus welchen Gründen auch

immer - von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Notwendig ist vielmehr ist

eine Identität der Ausschlussgründe. Die Angebote der Mitbewerber um den Zuschlag

müssen an einem kongruenten Mangel - also übereinstimmend etwa an dem fehlenden

Nachweis der fachlichen Eignung ihres Personals, der Zuverlässigkeit ihres Personals,

der Zuverlässigkeit des Betriebsinhabers, der Eignung ihrer Betriebsmittel oder ihrer

Betriebsstätte in technischer oder sonstiger Hinsicht etc. - leiden.

Muss - so wie vorliegend die Antragsteller - der das Nachprüfungsverfahren betreibende

Bieter mehrere Ausschlussgründe gegen sich gelten lassen, ist überdies erforderlich,

dass sämtlichen Ausschlusstatbeständen mit dem Argument der Ungleichbehandlung

begegnet werden kann. Nur in diesem Fall kann er nämlich letztlich erfolgreich seine an

sich fehlende Zuschlagschance überwinden.

bb) An diesen Anforderungen gemessen sind die Antragsteller nicht antragsbefugt.

(1) Zwar können sie sich in Bezug auf die unterbliebene Vorlage der geforderten

polizeilichen Führungszeugnisse auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen.

Denn die aus der Beigeladenen und der Firma M. einerseits sowie aus der "H. W.

GmbH" und deren Kooperationspartner gebildeten Bietergemeinschaften haben

derselben Anforderung nicht genügt und für das Personal ihres

Kooperationsunternehmens ihrem Angebot gleichfalls keine Führungszeugnisse

beigefügt.

(2) Gegenüber dem weiteren Ausschlussgrund des fehlenden Fachkundenachweises

für das (Abschlepp-)Personal des Antragstellers zu 1. besteht der Einwand der

Ungleichbehandlung demgegenüber nicht. Die geforderte Bescheinigung nach § 4 Abs.

2 AltautoV betrifft nicht das Kriterium der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit des

Personals, sondern die technische Geeignetheit der für die Altautoverschrottung

vorgesehenen Betriebsstätte. Gleiches gilt für die Genehmigung nach § 4 BImSchG.

Dass über die Vorlage der genannten Bescheinigungen hinaus ein

Fachkundenachweis für die mit der Verschrottung der Altfahrzeuge zu betrauenden

Mitarbeiter weder vom Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin gefordert noch

möglich war, steht zwischen den Parteien außer Streit.

(3) Die Antragsteller können sich ebensowenig darauf berufen, dass der Fuhrpark der

Beigeladenen nicht den Vorgaben in Abschnitt C. Ziffer II. 2 der Leistungsbeschreibung

entspreche. Auch insoweit handelt es sich um ein anderes, mit dem fehlenden

Fachkundenachweis für das einzusetzende Personal nicht identisches Angebotsdefizit.

(4) Erfolglos bleibt ebenso der Hinweis der Antragsteller, dass der - wie sie behaupten -

seit einigen Monaten bei der Beigeladenen beschäftigte Mitarbeiter E. am 17. oder 20.

November 2000 wegen Hehlerei verurteilt worden sei. Der damit erhobene Einwand

mangelnder Zuverlässigkeit des Personals ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil er

sich nur gegen die Beigeladene und nicht - wie es zur Rechtfertigung einer

Antragsbefugnis erforderlich wäre - gegen sämtliche Mitbewerber um das Los 3 richtet.

Es kommt hinzu, dass die Beigeladene den Mitarbeiter E. erst lange nach Ablauf der

Angebotsabgabefrist eingestellt hat, so dass sie ihrem Angebot für diesen Beschäftigten

ein polizeiliches Führungszeugnis gerade nicht beifügen musste. Zu erwägen ist

allenfalls, ob die Antragsgegnerin die Vorstrafe des Mitarbeiters E. zum Anlass nehmen

muss, nachträglich die Zuverlässigkeit des Personals der Beigeladenen zu verneinen.

Das ist aber nicht der Fall. Die in Rede stehende Vorstrafe ist - wie das von der

Beigeladenen vorgelegte aktuelle Führungszeugnis des Mitarbeiters E. belegt -

mittlerweile gemäß §§ 33 Abs. 1 Nr. 1 lit. a), 36 Satz 1 BZRG gelöscht worden. Der

Mitarbeiter E. gilt folglich als nicht vorbestraft. Das verwehrt es der Antragsgegnerin, aus

der im November 2000 erfolgten Verurteilung dieses Mitarbeiters noch irgendwelche

Schlüsse zum Nachteil der Beigeladenen zu ziehen.

C. Muss nach alledem das Angebot der Antragsteller von der Wertung ausgeschlossen

werden, weil der Antragsteller zu 1. die fachliche Eignung seines Abschlepppersonals

nicht in der nach dem Leistungsverzeichnis geforderten Weise nachgewiesen hat, ist es

den Antragstellern mangels Antragsbefugnis verwehrt, irgendwelche

Vergaberechtsverstöße zur Überprüfung der Nachprüfungsinstanzen zu stellen (§ 107

Abs. 2 GWB). Schon daran scheitert der Vorwurf gegen die Antragsgegnerin, diese

habe entgegen § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt die von ihr verlangten

Eignungs-, Fachkunde- und Zuverlässigkeitsnachweise nicht vollständig in ihre

Vergabebekanntmachung aufgenommen. Den Antragstellern fehlt überdies für diese

Beanstandung auch isoliert betrachtet die erforderliche Antragsbefugnis. Denn es ist

weder dargelegt noch sonst ersichtlich, inwieweit die Antragsteller durch die reklamierte

Unvollständigkeit der Bekanntmachung an der Abgabe eines nach den Vorgaben der

Leistungsbeschreibung vollständigen und insbesondere mit allen vorgeschriebenen

Nachweisen versehenen Angebots gehindert gewesen sein sollen.

II.

Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens nach §

118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist im Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung

mit zu befinden.