Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 70-03

OLG Düsseldorf: grundsatz der gleichbehandlung, aufschiebende wirkung, abschleppen, genehmigung, mangel, firma, vergabeverfahren, fachkunde, mitbewerber, betriebsstätte
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 70-03
Datum:
23.12.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 70-03
Tenor:
I. Der Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ih-rer
sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Verga-bekammer bei
der Bezirksregierung Münster vom 23. Okto-ber 2003 (VK 19/03) bis zur
Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.
Damit ist der Senatsbeschluss vom 19. November 2003 ge-
genstandslos.
II. Die Antragsteller werden gebeten, dem Senat binnen zwei Wochen
nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerde
aufrechterhalten.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Der Antrag der Antragsteller, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur
Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), ist unbegründet.
Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hat die sofortige Beschwerde der
Antragsteller keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).
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A. Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen, dass die Antragsteller die fachliche
Eignung ihres Personals nicht in der nach den Verdingungsunterlagen der
Antragsgegnerin gebotenen Art und Weise nachgewiesen haben, ihrem Angebot
deshalb gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt der Zuschlag nicht erteilt werden
darf und den Antragstellern als mithin chancenlose Bieter die Antragsbefugnis (§ 107
Abs. 2 GWB) zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens fehlt.
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Die Nachweisdefizite betreffen zum einen den nach Abschnitt C. Ziffer II. 1. a) des
Leistungsverzeichnisses geforderten Beleg, dass das bei der Auftragsdurchführung zum
Einsatz kommende Personal fachlich geeignet ist. Zutreffend hat die Vergabekammer
auch für die Leistungen von Los 3 ("Abschleppen, Sicherstellen und Verwerten von
nicht zugelassenen Fahrzeugen im Stadtgebiet") einen Fachkundenachweis in Bezug
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auf den Abschleppvorgang für erforderlich gehalten. Bei den unter dieses Los fallenden
"nicht zugelassenen" Fahrzeugen handelt es sich - wie die Antragsteller im
Beschwerdeverfahren selbst einräumen - nicht ausnahmslos um Schrottfahrzeuge, bei
denen es auf einen ordnungsgemäßen und in jeder Hinsicht fehlerfreien
Abschleppvorgang nicht ankommen mag. Erfasst werden vielmehr auch solche "nicht
zugelassenen" Fahrzeuge, die funktionsfähig sind und nicht zur Verschrottung
anstehen. Für das Abschleppen dieser Fahrzeuge verlangt das Leistungsverzeichnis
der Antragsgegnerin in Abschnitt C. Ziffer II. 1. a) berechtigterweise den Nachweis, dass
das mit dem Abschleppvorgang zu befassende Personal über eine ausreichende
Fachkunde für diese Leistungen verfügt. Diesen Nachweis haben die Antragsteller nicht
erbracht. Die mit dem Angebot vorgelegten Bescheinigungen des Antragstellers zu 1. -
dem nach § 5 Ziffer 2) des A.-Vertrages der Antragsteller vom 19. November 2002 im
Rahmen der Bietergemeinschaft das Abschleppen der nicht zu verschrottenden
Fahrzeuge obliegen soll - reichen zum Nachweis nicht aus. Das hat der Senat in dem
Vergabenachprüfungsverfahren, welches der Antragsteller zu 1. wegen der Vergabe der
Abschleppleistungen des Loses 1 geführt hat, mit Beschluss vom 30. Juli 2003 (Verg
20/03) bereits im einzelnen ausgeführt. Die diesbezüglichen Erwägungen gelten hier
gleichermaßen. Auf sie wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Die Nachweislage ist beim Angebot der Antragsteller zum anderen deshalb
unvollständig, weil der Antragsteller zu 2. - der im Rahmen der Bietergemeinschaft
gemäß § 5 Ziffer 1) des erwähnten A.-Vertrages das Abschleppen der Schrottfahrzeuge
und die Verwertung der sichergestellten Fahrzeuge übernehmen soll - entgegen
Abschnitt C. Ziffer II. 1 b) des Leistungsverzeichnisses für das von ihm einzusetzende
Personal keine polizeilichen Führungszeugnisse vorgelegt hat.
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B. Wegen der fehlenden Nachweise zur fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit des zur
Auftragsdurchführung vorgesehenen Personals ist das Angebot der Antragsteller nach §
25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend von der Wertung auszuschließen. Das hat
zugleich zur Konsequenz, dass der Fortgang des Vergabeverfahrens weder deren
Interessen berühren noch die Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung des
Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der
vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen kann (vgl. BGH, VergabeR 2003, 313,
318).
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1. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall
zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 2 GWB) nicht nur das Angebot des
antragstellenden Bieters, sondern in gleicher Weise auch alle anderen Angebote hätte
ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Dem liegt die
Erwägung zugrunde, dass in einem solchen Fall bei vergaberechtskonformer
Verfahrensweise kein einziges Angebot in die Wertung gelangt wäre und sich daraus für
den an seinem Beschaffungsvorhaben festhaltenden öffentlichen Auftraggeber die
Notwendigkeit ergeben hätte, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a)
VOL/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Dienstleistungen erneut
auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der Antragsteller des
Nachprüfungsverfahrens sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können.
Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Leistungen letztlich doch noch
den Zuschlag zu erhalten, wird ihm in einem solchen Fall durch die gerügte
Ungleichbehandlung zunächst einmal genommen, woraus ausnahmsweise seine
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Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB resultiert, trotz der mangelnden
Zuschlagsfähigkeit des eigenen Angebots die Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen
(Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.; Beschl. v. 30.7.2003 - Verg
20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 4 f.; Beschl.
v. 8.5.2002 - Verg 4/02 Umdruck Seite 5; ebenso: Thüringer OLG, VergabeR 2003, 472).
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Vergabekammer mit Recht die
Antragsbefugnis der Antragsteller verneint.
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a) Allerdings weisen auch die Angebote der Beigeladenen und der "H. W. GmbH"
Unzulänglichkeiten beim Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit auf.
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aa) Es kann auf sich beruhen, ob die Nachweislage schon deshalb unvollständig ist,
weil beide Bieter ihrem Angebot nicht die nach Abschnitt D. Ziffer 14 des
Leistungsverzeichnisses geforderte Genehmigung gemäß § 4 BImSchG beigefügt
haben. Zweifel begründet insoweit das Schreiben der Bezirksregierung Münster an die
Beigeladene vom 19. November 2002, das eine Genehmigungspflicht für die bloß
kurzzeitige Zwischenlagerung von Altautos auf dem Betriebsgelände der Beigeladenen
verneint. Eine entsprechende Auskunft der Bezirksregierung Münster will ausweislich
der Anlage "Genehmigung der zuständigen Bezirksregierung gem.
Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)" auch der Bieter "H. W. GmbH" erhalten
haben. Letztlich braucht die Frage der Genehmigungspflicht nach § 4 BImSchG
allerdings nicht abschließend geklärt zu werden.
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bb) Die geforderten Nachweise sind sowohl von der Beigeladenen als auch von der "H.
W. GmbH" jedenfalls deshalb nicht komplett beigebracht worden, weil ihren Angeboten
nicht die in Abschnitt D. Ziffer 15 des Leistungsverzeichnisses vorgeschriebene
Bescheinigung gemäß § 4 Abs. 2 AltautoV beigefügt war. Beide Bieter haben in ihrem
Angebot klargestellt, dass die sichergestellten Altfahrzeuge nicht in ihrem eigenen
Betrieb entsorgt werden sollen, sondern sie sich dazu eines Kooperationspartners
bedienen wollen. Da Abschnitt C. Ziffer IV. des Leistungsverzeichnisses die
Einschaltung von Subunternehmern ausschließt, kann es sich bei dieser
Zusammenarbeit nur um eine Kooperation im Rahmen einer Bietergemeinschaft
handeln. Die Beigeladene will bei der Fahrzeugverwertung mit der Firma M.
zusammenarbeiten. Das ergibt sich aus dem bereits erwähnten Schreiben der
Bezirksregierung Münster vom 19. November 2002. Die "H. W. GmbH" beabsichtigt
gleichfalls, die Verwertungsleistungen durch ein Kooperationsunternehmen ausführen
zu lassen. Das ist der Anlage "Genehmigung der zuständigen Bezirksregierung gem.
Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)" ihres Angebots zu entnehmen.
Demzufolge waren beide Bieter gehalten, ihrem Angebot eine auf das jeweilige
Kooperationsunternehmen lautende Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV
beizufügen. Das ist unterblieben. Die Beigeladene hat ihrem Angebot lediglich eine auf
den eigenen Betrieb ausgestellte Bescheinigung beigelegt; die "H. W. GmbH" hat die
Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV für das von ihr vorgesehene
Kooperationsunternehmen erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist (21. November
2002, 14.30 Uhr) mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 - und damit verspätet -
eingereicht.
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cc) Die Angebote der Beigeladenen und der "H. W. GmbH" genügen darüber hinaus
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auch deshalb nicht den Nachweisanforderungen der Leistungsbeschreibung, weil die
Zuverlässigkeit des mit der Autoverwertung zu betrauenden Personals nicht in der
gebotenen Weise nachgewiesen worden ist. Sowohl die Beigeladene als auch die
Firma "H. W. GmbH" haben ihrem Angebot polizeiliche Führungszeugnisse
ausschließlich für das eigene Personal und nicht auch - wie es geboten gewesen wäre -
für das Personal ihres Kooperationspartners beigefügt.
b) Die vorgenannten Nachweislücken verhelfen dem Nachprüfungsbegehren der
Antragsteller indes nicht zum Erfolg. Denn sie betreffen nicht denselben Mangel, der
zum Angebotsausschluss der Antragsteller führt.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats verpflichtet der Grundsatz der
Gleichbehandlung aller Bieter den öffentlichen Auftraggeber, mehrere Angebote, die an
demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den
betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben
Konsequenzen zu knüpfen (Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.;
Beschl. v. 30.7.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03
Umdruck Seite 4 f.). Geht es - wie vorliegend - um den Angebotsausschluss, reicht es
dabei nicht aus, dass sämtliche abgegebenen Angebote - aus welchen Gründen auch
immer - von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Notwendig ist vielmehr ist
eine Identität der Ausschlussgründe. Die Angebote der Mitbewerber um den Zuschlag
müssen an einem kongruenten Mangel - also übereinstimmend etwa an dem fehlenden
Nachweis der fachlichen Eignung ihres Personals, der Zuverlässigkeit ihres Personals,
der Zuverlässigkeit des Betriebsinhabers, der Eignung ihrer Betriebsmittel oder ihrer
Betriebsstätte in technischer oder sonstiger Hinsicht etc. - leiden.
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Muss - so wie vorliegend die Antragsteller - der das Nachprüfungsverfahren betreibende
Bieter mehrere Ausschlussgründe gegen sich gelten lassen, ist überdies erforderlich,
dass sämtlichen Ausschlusstatbeständen mit dem Argument der Ungleichbehandlung
begegnet werden kann. Nur in diesem Fall kann er nämlich letztlich erfolgreich seine an
sich fehlende Zuschlagschance überwinden.
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bb) An diesen Anforderungen gemessen sind die Antragsteller nicht antragsbefugt.
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(1) Zwar können sie sich in Bezug auf die unterbliebene Vorlage der geforderten
polizeilichen Führungszeugnisse auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen.
Denn die aus der Beigeladenen und der Firma M. einerseits sowie aus der "H. W.
GmbH" und deren Kooperationspartner gebildeten Bietergemeinschaften haben
derselben Anforderung nicht genügt und für das Personal ihres
Kooperationsunternehmens ihrem Angebot gleichfalls keine Führungszeugnisse
beigefügt.
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(2) Gegenüber dem weiteren Ausschlussgrund des fehlenden Fachkundenachweises
für das (Abschlepp-)Personal des Antragstellers zu 1. besteht der Einwand der
Ungleichbehandlung demgegenüber nicht. Die geforderte Bescheinigung nach § 4 Abs.
2 AltautoV betrifft nicht das Kriterium der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit des
Personals, sondern die technische Geeignetheit der für die Altautoverschrottung
vorgesehenen Betriebsstätte. Gleiches gilt für die Genehmigung nach § 4 BImSchG.
Dass über die Vorlage der genannten Bescheinigungen hinaus ein
Fachkundenachweis für die mit der Verschrottung der Altfahrzeuge zu betrauenden
Mitarbeiter weder vom Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin gefordert noch
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möglich war, steht zwischen den Parteien außer Streit.
(3) Die Antragsteller können sich ebensowenig darauf berufen, dass der Fuhrpark der
Beigeladenen nicht den Vorgaben in Abschnitt C. Ziffer II. 2 der Leistungsbeschreibung
entspreche. Auch insoweit handelt es sich um ein anderes, mit dem fehlenden
Fachkundenachweis für das einzusetzende Personal nicht identisches Angebotsdefizit.
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(4) Erfolglos bleibt ebenso der Hinweis der Antragsteller, dass der - wie sie behaupten -
seit einigen Monaten bei der Beigeladenen beschäftigte Mitarbeiter E. am 17. oder 20.
November 2000 wegen Hehlerei verurteilt worden sei. Der damit erhobene Einwand
mangelnder Zuverlässigkeit des Personals ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil er
sich nur gegen die Beigeladene und nicht - wie es zur Rechtfertigung einer
Antragsbefugnis erforderlich wäre - gegen sämtliche Mitbewerber um das Los 3 richtet.
Es kommt hinzu, dass die Beigeladene den Mitarbeiter E. erst lange nach Ablauf der
Angebotsabgabefrist eingestellt hat, so dass sie ihrem Angebot für diesen Beschäftigten
ein polizeiliches Führungszeugnis gerade nicht beifügen musste. Zu erwägen ist
allenfalls, ob die Antragsgegnerin die Vorstrafe des Mitarbeiters E. zum Anlass nehmen
muss, nachträglich die Zuverlässigkeit des Personals der Beigeladenen zu verneinen.
Das ist aber nicht der Fall. Die in Rede stehende Vorstrafe ist - wie das von der
Beigeladenen vorgelegte aktuelle Führungszeugnis des Mitarbeiters E. belegt -
mittlerweile gemäß §§ 33 Abs. 1 Nr. 1 lit. a), 36 Satz 1 BZRG gelöscht worden. Der
Mitarbeiter E. gilt folglich als nicht vorbestraft. Das verwehrt es der Antragsgegnerin, aus
der im November 2000 erfolgten Verurteilung dieses Mitarbeiters noch irgendwelche
Schlüsse zum Nachteil der Beigeladenen zu ziehen.
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C. Muss nach alledem das Angebot der Antragsteller von der Wertung ausgeschlossen
werden, weil der Antragsteller zu 1. die fachliche Eignung seines Abschlepppersonals
nicht in der nach dem Leistungsverzeichnis geforderten Weise nachgewiesen hat, ist es
den Antragstellern mangels Antragsbefugnis verwehrt, irgendwelche
Vergaberechtsverstöße zur Überprüfung der Nachprüfungsinstanzen zu stellen (§ 107
Abs. 2 GWB). Schon daran scheitert der Vorwurf gegen die Antragsgegnerin, diese
habe entgegen § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt die von ihr verlangten
Eignungs-, Fachkunde- und Zuverlässigkeitsnachweise nicht vollständig in ihre
Vergabebekanntmachung aufgenommen. Den Antragstellern fehlt überdies für diese
Beanstandung auch isoliert betrachtet die erforderliche Antragsbefugnis. Denn es ist
weder dargelegt noch sonst ersichtlich, inwieweit die Antragsteller durch die reklamierte
Unvollständigkeit der Bekanntmachung an der Abgabe eines nach den Vorgaben der
Leistungsbeschreibung vollständigen und insbesondere mit allen vorgeschriebenen
Nachweisen versehenen Angebots gehindert gewesen sein sollen.
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II.
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Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens nach §
118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist im Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung
mit zu befinden.
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