Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 22-05
OLG Düsseldorf: wirtschaftliche leistungsfähigkeit, juristische person, bekanntmachung, unfallversicherung, aufsichtsbehörde, vergabeverfahren, eugh, allgemeininteresse, staat, architektur
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 22-05
Datum:
22.06.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 22-05
Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom
11. März 2005 (Az.: VK - 57/2004 - L) aufgehoben.
II. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren "Pro-
grammierung von Anwendersoftware, Los 1 und 2" bis zum Stand vor
der Vergabebekanntmachung aufzuheben.
Für den Fall, dass die Antragsgegnerin am Beschaffungsvorhaben und
an der Vergabe im Nichtoffenen Verfahren festhält oder das Offene
Verfahren wählt, wird sie verpflichtet, auch die Eignungskri-terien
einschließlich deren Gewichtung in der Vergabebekanntma-chung
anzugeben.
III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens der Vergabe-
kammer und des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens nach §
118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der in diesen Verfahren
entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten
war für die Antragstellerin in beiden Instanzen notwendig.
V. Beschwerdewert: bis 440.000,- EUR.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts verschiedener Träger der
gesetzlichen Unfallversicherung. Ihre Aufgabe ist die Fertigstellung der
Sozialverwaltungssoftware GUSO sowie deren Pflege und Weiterentwicklung. Am
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Sozialverwaltungssoftware GUSO sowie deren Pflege und Weiterentwicklung. Am
3.8.2004 schrieb sie die Pflege und Anpassung des bisherigen Systems unter Centura
(Los 1) sowie die Neuentwicklung der GUSA-Software und Migration (Los 2) europaweit
im Nichtoffenen Verfahren aus. Nach Ziffer IV.4 der Bekanntmachung sollten
mindestens 3, höchstens 9 Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.
Die Antragstellerin bewarb sich um beide Lose, verfehlte jedoch die von der
Antragsgegnerin für die Auswahlprüfung festgelegte Mindestpunktzahl von 75 % der
erreichbaren Punkte. Auf ihre Rüge hielt die Antragsgegnerin an ihrer Wertung fest und
vertrat zudem in Bezug auf Los 1 den Standpunkt, die Antragstellerin habe die formellen
Teilnahmekriterien nicht erfüllt.
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Die Vergabekammer hat den hiergegen gerichteten Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin als unzulässig verworfen und im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei das
Vergaberechtsregime der §§ 97 ff GWB eröffnet, namentlich sei die Antragsgegnerin ein
öffentlicher Auftraggeber. Jedoch fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, weil ihr
im Sinne dieser Vorschrift kein Schaden drohe. Ihr Teilnahmeantrag sei chancenlos,
weil sie nicht alle geforderten Unterlagen und Nachweise vorgelegt habe. Für die
Subunternehmerin der Antragstellerin fehlten die einzureichenden Registerauszüge,
eine Bankerklärung bzw. der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung sowie die
Vorlage von Jahresabschlüssen. Die Antragstellerin könne sich nicht auf einen Verstoß
gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, weil andere Bewerber die verlangten
Nachweise vorgelegt hätten.
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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie in
erster Linie die Teilnahme an der Angebotswertung, hilfsweise die Aufhebung des
Vergabeverfahrens begehrt. Sie macht geltend, alle erforderlichen Erklärungen und
Nachweise eingereicht zu haben. Die Vergabekammer habe verkannt, dass sie, die
Antragstellerin, nur für das Los 1 einen Subunternehmer beauftragen wolle.
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Die Antragstellerin beantragt,
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1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,
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2. die Antragsgegnerin anzuweisen, ihre Bewerbung zu berücksichtigen und sie
zur Angebotsabgabe aufzufordern,
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hilfsweise:
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die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren zu Los 1 und Los 2
aufzuheben.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin tritt der Auffassung der Antragstellerin entgegen und meint, das
Nachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, weil sie, die Antragsgegnerin, kein öffentlicher
Auftraggeber sei.
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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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II.
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
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1. Die streitgegenständliche Vergabe unterliegt den Bestimmungen des Vierten Teils
des GWB (§§ 97 ff GWB) und damit der Nachprüfung durch die Vergabekammer und
den erkennenden Senat als Beschwerdegericht.
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Das Vergaberecht, das in den §§ 97 ff GWB und den dazu gehörigen untergesetzlichen
Regelwerken (Vergabeverordnung, Verdingungsordnungen) normiert ist und den
Rechtsschutz des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und in zweiter
Instanz vor dem Vergabesenat vorsieht, ist anwendbar, wenn der Auftraggeber der zu
beschaffenden Leistung ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB ist, es
sich bei dem Auftrag um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 GWB handelt, auf den
keine der Ausnahmen des § 100 Abs. 2 GWB zutrifft, und wenn der Auftragswert den in
§ 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit den Vorschriften der Vergabeverordnung
festgelegten Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Sämtliche Voraussetzungen
sind hier erfüllt, einschließlich der hier allein streitigen Frage, ob die Antragsgegnerin
ein öffentlicher Auftraggeber ist.
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a) Gemäß § 98 Nr. 3 GWB sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vierten Teils des
GWB auch Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 der Bestimmung fallen.
Die Gesellschafter der Antragsgegnerin haben sich im Rahmen einer GbR zu einem
Verband von gesetzlichen Unfallversicherungsträgern zusammengeschlossen. Auch
eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist ein "Verband". Die dem Vergaberecht eigene
funktionale Betrachtungsweise führt zu einer weiten Auslegung dieses Begriffs. Er
umfasst Zusammenschlüsse aller Art, ungeachtet der jeweiligen Rechtsform (vgl.
Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rdn. 367).
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b) Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind öffentliche Auftraggeber im
Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
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Nach § 98 Nr. 2 GWB ist öffentlicher Auftraggeber eine juristische Person des
öffentlichen und des privaten Rechts, die gegründet worden ist, um im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und die eine
besondere Staatsnähe aufweist. Für die Staatsnähe bedarf es einer überwiegenden
Finanzierung seitens der öffentlichen Hand oder der Leitung oder Aufsicht des Staates
bzw. seiner nachgeordneten Stellen.
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aa) Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind als Körperschaften öffentlichen
Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV) und damit als juristische Personen des öffentlichen
Rechts zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben
nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn sie
objektiv mehreren Personen zugute kommt und im Dienste der allgemeinen
Öffentlichkeit wahrgenommen wird (vgl. Werner a.a.O. § 98 RN. 335, 336 m.w.N.). Sie
muss hoheitliche Befugnisse oder die Wahrnehmung der Belange des Staates und
damit letztlich Aufgaben betreffen, die der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen
entscheidenden Einfluss behalten will. Solche Aufgaben obliegen den
Unfallversicherungsträgern, wie sich aus § 1 SGB VII ergibt. Die
Unfallversicherungsträger sollen Arbeitsunfälle, Berufskrankheiten und arbeitsbedingte
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Gesundheitsgefahren verhüten und im Unglücksfall Maßnahmen der Rehabilitation und
Entschädigung bereitstellen.
bb) Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung weisen die für einen öffentlichen
Auftraggeber erforderliche Staatsnähe auf. Letztere ergibt sich daraus, dass staatliche
Stellen eine maßgebende Aufsicht über die Leitung der Unfallversicherungsträger
ausüben.
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Eine staatliche Stelle übt die Aufsicht über die Leitung einer juristischen Person aus,
wenn nach den bestehenden Regelungen bei einer Wertung in ihrer Gesamtheit
tatsächlich eine Aufsicht durch die staatliche Stelle in einem Ausmaß besteht, das es
dieser ermöglicht, die Entscheidungen der juristischen Person auch in Bezug auf deren
Aufträge zu beeinflussen (vgl. EuGH, Urt. vom 1.2.2001, Rs C-237/99, NZBau 2001,
215, 217, Tz. 47, 48, 58; Senat, NZBau 2003, 400, 403).
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Bereits mit Blick auf die nur einer Rechtsaufsicht unterliegenden Aufträge der
Rehabilitation und Entschädigung nach berufsbedingten Unglücksfällen (§ 1 Nr. 2 SGB
VII) liegt die Annahme nahe, dass es dem Staat möglich ist, die Leitung der
Unfallversicherungsträger bis in ihre Vergabeentscheidungen maßgebend zu
beeinflussen.
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Allerdings hat das Bayerische Oberste Landesgericht in einem Fall bloßer
Rechtsaufsicht über einen anderen Sozialversicherungsträger, nämlich einer
Krankenkasse der gesetzlichen Krankenversicherung (AOK Bayern), eine Staatsnähe
durch Aufsichtsbefugnisse und -möglichkeiten verneint und diese Ansicht in
Abgrenzung zu den Verhältnissen bei einer Landesversicherungsanstalt bestätigt
(NZBau 2004, 623, 624, 625f; 2005, 173 ff, 175; vgl. Dreher, NZBau 2005, 297, 299 f):
Die bloße Rechtsaufsicht sei keine Aufsicht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Sie
beschränke sich auf die Kontrolle, ob Recht und Gesetz eingehalten worden sind,
nehme aber keinen Einfluss auf die Zweckmäßigkeit unternehmerischer und
wirtschaftlicher Entscheidungen. Im Gegensatz zu den Rentenversicherungsträgern
hätten die Krankenversicherungen einen großen Spielraum zur Selbstverwaltung. Der
Hauptunterschied liege darin, dass die Krankenversicherungen ihre Beiträge selbst
festsetzen und damit selbst ihren grundsätzlichen finanziellen Rahmen festlegen
könnten. Die Aufsichtsbehörde könne nicht, wie bei den Rentenversicherungsträgern,
anschließend selbst den Haushaltplan aufstellen, wenn den Beanstandungen nicht
gefolgt werde.
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Indes sind gegen diese Ansicht Bedenken anzumelden. Das vorhandene
Selbstverwaltungsrecht einer Körperschaft öffentlichen Rechts besagt nur, dass der
Staat im jeweiligen Bereich die Organisationsform der mittelbaren Staatsverwaltung
gewählt hat, die jedoch unter dem Blickwinkel der Staatsnähe ganz unterschiedlich
ausgestaltet sein kann. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Aufsichtsbehörde durch
ein Verbundwerk aus Normen der Rechtsaufsicht und Befugnissen der Vorab- und
nachträglichen Kontrolle nicht nur das Rechtshandeln, sondern auch Entscheidungen in
Bezug auf die Aufträge der Körperschaft nachhaltig beeinflusst oder zumindest - wie
vom EuGH gefordert - beeinflussen kann. Für die gesetzliche Krankenversicherung hat
Jaeger (ZWeR 2005, 31 ff, 53ff, 58) die insoweit in Betracht kommenden Befugnisse der
Aufsichtsbehörden aufgezeigt. Diese gelten im Bereich der Unfallversicherung
entsprechend. Dort reicht die staatliche Rechtsaufsicht sogar noch weiter. Es besteht
eine Genehmigungspflicht der Satzung durch die Aufsichtsbehörde, die nachträgliche
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Änderungen ermöglicht und die Selbstvornahme einschließt (§ 114 Abs. 2 S. 2, 3 SGB
VII). Ferner bedürfen die für den Beitrag maßgebenden Gefahrtarife der Genehmigung
seitens der Aufsichtsbehörde (§§ 157 Abs. 1, 158 Abs. 1 SGB VII).
bb) Vorliegend kommt es auf die Ausgestaltung der Rechtsaufsicht indes nicht
streitentscheidend an. Denn auf dem wichtigen Aufgabengebiet der Unfallprävention (§
1 Nr. 1 SGB VII) erstreckt sich die staatliche Kontrolle über die
Unfallversicherungsträger auch auf den Umfang und die Zweckmäßigkeit der
Maßnahmen (§§ 87 Abs. 2, 90 Abs. 1, 2 SGB IV), mithin auf eine Fachaufsicht. Im Falle
einer Fachaufsicht ist eine staatliche Beherrschung im Sinne der vorgenannten EuGH-
Rechtsprechung nach allgemeiner Ansicht gegeben (vgl. Werner a.a.O. § 98 Rdn. 363
m.w.N., ebenso, mit Hinweis auf die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung:
BayObLG NZBau 2004, 623, 624). Dass die Fachaufsicht, wie die Antragsgegnerin
einwendet, auf allgemeine Aufsichtsmittel (§ 89 SGB IV) und Aufsichtsverfahren
zurückgreifen muss und das Selbstverwaltungsrecht der beaufsichtigten Körperschaft zu
beachten hat, ist keine Besonderheit und ändert im Ergebnis nichts an der staatlichen
Möglichkeit zur maßgebenden Beeinflussung der Leitung der Unfallversicherungsträger.
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2. Die Antragstellerin kann nicht erreichen, dass die Antragsgegnerin angewiesen wird,
sie zur Angebotsabgabe aufzufordern. Vielmehr ist Antragsgegnerin nur zu verpflichten,
das Vergabeverfahren bezüglich beider Lose zurückzuversetzen und die Beschaffung
unter Mitteilung der von ihr festgelegten Eignungskriterien und ihrer Gewichtung neu
bekannt zu geben.
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a) Los 1
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aa) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu Los 1 ist allerdings nicht wertbar, weil
ihm für die Eignungsprüfung geforderten Angaben und Erklärungen nicht beigefügt
waren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; dazu, dass Eignungsnachweise nicht dem Begriff der
"Angaben und Erklärungen" i.S.v. § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a, VOL/A
unterfallen: Senat, Beschluss. v. 25.11.2002, Verg 56/02, Beschlussabdruck S 4 f. m. w.
N.).
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Nach Ziffer III.2.1 der Bekanntmachung waren die für die Beurteilung der
Leistungsfähigkeit geforderten Nachweise bei beabsichtigten Unteraufträgen auch für
alle Unterauftragnehmer zu erbringen. Ausweislich ihres Bewerbungsschreibens vom
20.8.2004 (Seite 2, Absatz 2) wollte die Antragstellerin die Fa. S... B... S... (SBS) GmbH
& Co. OHG als Subunternehmer einsetzen. Für die SBS GmbH fehlten im
Teilnahmeantrag jedoch die geforderten Jahresabschlüsse der drei letzten
Geschäftsjahre, die verlangten "Mitarbeiterprofile" sowie die Nachweise über die
Mitarbeiterkenntnisse in der CENTURA - Programmierung.
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bb) Indes macht die Antragstellerin mit Erfolg geltend, dass die Antragsgegnerin die
maßgebenden und bereits feststehenden Auswahlregeln nicht in der Veröffentlichung
bekannt gemacht hat.
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(1) Dass die Antragstellerin keinen wertbaren Teilnahmeantrag gestellt hat, nimmt ihr für
diese Rüge nicht die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie hat einen Anspruch auf
Gleichbehandlung in jedem Stadium des Vergabeverfahrens, der hier darauf gerichtet
ist, dass ihr ebenso wie anderen Bietern Gelegenheit gegeben wird, nach Beseitigung
des Bekanntmachungsfehlers einen neuen Teilnahmeantrag einzureichen. In einem
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solchen Fall schadet das tatsächlich abgegebene Angebot der Antragsbefugnis nicht,
da die Antragstellerin bei einem Erfolg in der Sache ohnehin zu einem völlig neuen
Angebot zuzulassen ist (vgl. Senat, VergabeR 2004, 517, 518; KG VergabeR 2004, 762,
764 f.).
(2) In seinem Urteil zur Baukoordinationsrichtlinie 93/37 vom 12.12.2002 - C 470/99 -
Universale-Bau-AG (VergabeR 2003, 141, 152/153), das für die den Bereich der Liefer-
und Dienstaufträge gleichermaßen Bedeutung hat, hat der Europäische Gerichtshof
entschieden, die Richtlinie sei dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der
im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der
Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert
werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung
oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (vgl. hierzu auch Senat, VergabeR
2004, 100, 103/104). Dagegen hat die Antragsgegnerin verstoßen.
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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin erstmals
bestritten, dass die Auswahlkriterien zum Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung Ende
August 2004 bereits festgestanden hätten. Diese seien erst im Rahmen eines
Gesellschafterbeschlusses am 5.10.2004 festgelegt worden.
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Dem folgt der Senat nicht. Die durch den Geschäftsführer L. und Herrn H. in der
Verhandlung vor der Vergabekammer vertretene Antragsgegnerin hat ausweislich des
Sitzungsprotokolls auf Frage folgendes erklären lassen (Seite 3):
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Die in der Vergabeakte enthaltenen Bewertungsschemata sind im zeitlichen
Zusammenhang vor
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der Veröffentlichung erstellt worden, damit dieser Arbeitsschritt nicht erst nach
Beginn des
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Teilnahmewettbewerbes ablaufen musste.
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Die Antragsgegnerin hat also vor der Vergabekammer die vorherige Herstellung des
Bewertungsschemas ausdrücklich eingeräumt und dafür eine nicht nur plausible,
sondern auch naheliegende Begründung gegeben. Einen Antrag auf Berichtigung des
Protokolls der Vergabekammer hat sie in der Folgezeit nicht gestellt. Der Inhalt der
Vergabeakte bestätigt die Richtigkeit der vor der Vergabekammer gemachten Angaben.
Dort heißt es in einem Vermerk des Geschäftsführers vom 6.10.2004:
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Die Mitgliederversammlung der GUSO GbR hat in ihrer 22. Sitzung vom 5.Oktober
beschlossen, die auf der Basis der Bewertung vorgeschlagenen Bewerber zur
Angebotsabgabe auffordern zu lassen. Die GUSO GbR ist beauftragt, diese Bieter
entsprechend zu informieren. ...
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(Unterstreichung durch den Senat)
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Auch nach diesem Vermerk wurde am 5.10.2005 nur die Vergabeentscheidung zur
Abstimmung gestellt und beschlossen. Dies findet weitere Bestätigung in dem
"Chronologischen Ablauf Teilnahmewettbewerb", der in der Vergabeakte wie folgt
dargestellt wird
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(Tabelle ist eingeklebt; siehe Scann)
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und mit der "Auswahl der Anbieter" durch die Mitgliederversammlung am 5.10.2004
endet.
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Aus den mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28.6.2005 nachgereichten
Sitzungsprotokollen ergibt sich nichts anderes. Danach wurden die Bewertungskriterien
und deren Gewichtung in der Sitzung des Aufsichtsgremiums der Antragsgegnerin vom
21./22.9.2004 nur im Rahmen einer Diskussion "bestätigt", anschließend jedoch nicht
konstitutiv beschlossen. Gleiches gilt für die Mitgliederversammlung vom 5.10.2004, in
der die Bewertungskriterien im Rahmen einer Diskussion zustimmend zur Kenntnis
genommen, dann aber nicht mehr zum Gegenstand des nachfolgenden Beschlusses
gemacht wurden.
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b) Los 2
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aa) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin ist nicht auszuschließen. Entgegen der
Ansicht der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin die geforderten Eignungsnachweise
mit ihrer Bewerbung eingereicht.
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Wie sich aus dem Zusammenhang des Bewerbungsschreibens der Antragstellerin vom
20.8.2004 ergibt, wollte die Antragstellerin die Leistungen des Loses 2 nicht durch einen
Subunternehmer, sondern selbst erbringen. Die beim Teilnahmeantrag zu Los 1
festgestellten formalen Mängel ergreifen nicht den Teilnahmeantrag zu Los 2.
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(1) Bankerklärung
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Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung nicht bestimmt, was die vorzulegende
Bankerklärung im Einzelnen bekunden musste. Aus dem Zusammenhang ergibt sich
nur, dass sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Teilnehmers allgemein zu
bestätigen hatte. Letzteres war hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten
Erklärung der Fall. Darin drückte die Bank u.a. als Resümee ihre Erwartung aus, dass
sich das Unternehmen der Antragstellerin am Markt behaupten werde, was eine
entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin implizierte.
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(2) Zu den geforderten Nachweisen gehörte nach Ziffer III.2.1.3, Unterpunkt 11 der
Bekanntmachung der
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"Nachweis über Entwicklungsprojekte in 3-Schichten-Architektur in Plattform
unabhängiger Umgebung sowie deren Rechnungswert."
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Auch diesen Nachweis hat die Antragstellerin erbracht. Die Worte "Nachweis über
Entwicklungsprojekte" in der Bekanntmachung sind so zu verstehen, dass sich die
Nachweise auf abgewickelte oder laufende Entwicklungsaufträge beziehen mussten.
Das Wort "Nachweis" ist im Sinne von "Beleg" zu verstehen. Die Art der Belege war in
der Bekanntmachung nicht definiert. Zulässig waren daher Fremd- und Eigenbelege.
Bei der Wahl von Eigenbelegen waren - ebenfalls mangels näherer Bestimmung - selbst
hergestellte Urkunden und Eigenerklärungen zugelassen.
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Eigenerklärungen mussten die Voraussetzungen eines "Nachweises" erfüllen, d. h.
richtig, vollständig und aus sich heraus verständlich sein. Eine insoweit genügende
Eigenerklärung enthielt das Bewerbungsschreiben der Antragstellerin vom 20.8.2004.
Dem Schreiben war in der Gesamtschau zu entnehmen, dass die Antragstellerin mit
Entwicklungsaufträgen "in 3-Schichten-Architektur in Plattform unabhängiger
Umgebung" befasst gewesen war. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat
der Geschäftsführer der Antragstellerin erläutert, dass sich aus der maßgebenden Sicht
eines Fachmanns - als solcher ist die Antragsgegnerin anzusehen - die Realisierung
der 3-Schichten-Architektur aus der Angabe der Trennung der Aspekte
"Benutzeroberfläche, Fachlogik, Steuer und Datenzugriff" ergab. Dieser für den Senat
plausiblen Interpretation des Schreibens hat die Antragsgegnerin nicht mehr
widersprochen.
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bb) Allerdings begründet ein zulässiger Teilnahmeantrag keinen Anspruch auf
Zulassung zur Angebotswertung, sondern nur auf eine ermessensfehlerfreie
Auswahlentscheidung des Auftraggebers (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 3 a
Rn. 10, § 3 Rn. 11). Die Antragsgegnerin hat die Bewerbung der Antragstellerin zwar
schon dahin bewertet, dass sie wegen Verfehlens der Mindestpunktzahl
auszuschließen ist. Indes leidet ihre Bewertung durchgreifend daran, dass ihr Regeln
zugrunde liegen, die den Bewerbern aus Gründen der Transparenz hätten bekannt
gegeben werden müssen (s.o.). Damit ist das vorgeschriebene Verfahren nicht
eingehalten und auch eine Wiederholung der Auswahlwertung ermessensfehlerfrei
nicht möglich. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch für das Los 2 das
Vergabeverfahren zurückzuversetzen und in der neuen Bekanntmachung die
Bewertungsregeln vollständig mitzuteilen.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB sowie
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§ 91 Abs. 1 ZPO (analog).
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Für die Streitwertbemessung gemäß § 50 Abs. 2 GKG wurde der geschätzte
Auftragswert (8,8 Mio. EUR) zugrundgelegt.
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