Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.02.2010
OLG Düsseldorf (stand der technik, anlage, bundesrepublik deutschland, kind, aussetzung, teil, nichtigkeitsklage, gegenstand, fachmann, verbindung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 134/08
Datum:
11.02.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-2 U 134/08
Tenor:
I.
Die Berufung des Beklagten gegen das im Oktober 2008 verkündete
Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird
zurückgewiesen.
II.
Der Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der
Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro
abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,-- Euro
festgesetzt.
I.
1
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik
Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten
europäischen Patents 0 567 xxx (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung
Anlage K 2) betreffend ein Kindertrageschultergeschirr. Aus diesem Schutzrecht nimmt
sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung
der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer
Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
2
Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde im Januar 1992 unter
Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom Januar 1991 eingereicht. Die
Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte im. August 1996. Der deutsche Teil des
Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 692 12
xyx geführt. Das Klagepatent steht in Kraft.
3
Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 des
Klagepatents lautet in der veröffentlichten deutschen Übersetzung wie folgt:
4
"Kindertrageschultergeschirr mit zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen zur
Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und einem Kinder-
Tragelappen mit zwei Seiten, von denen jede lösbar an einer der Halteschlaufen
sowohl am oberen als auch am unteren Ende der beiden Seiten befestigt ist, um
einen Kinder-Tragebeutel zu bilden, wobei Befestigungsverbindungen zwischen
den Halteschlaufen und einem oberen Teil des Kinder-Tragelappens an beiden
Seiten des Tragelappens vollständig lösbar sind, um das Herablassen des
Lappens um eine untere Verbindung des Lappens mit den Halteschlaufen zu
ermöglichen, dadurch gekennzeichnet, dass die Verbindungen zwischen jeder
Halteschlaufe und einem unteren Teil des Lappens lösbar sind, wobei der Lappen
von den Halteschlaufen abnehmbar ist; und dass die Halteschlaufen miteinander
auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden sind und ihre Schlaufe sowohl beim
Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine
geöffnete Position beibehalten."
5
Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1, 2, 3 und 6 der Klagepatentschrift
erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Figur 1 zeigt
eine schematische Draufsicht auf das Vorderteil des Kinder-Schultertragegeschirrs,
wobei das Geschirr mit getrennten Verbindungen zwischen seinen Hauptkomponenten
dargestellt ist, Figur 2 zeigt den hinteren Teil des Geschirrs beim Tragen, Figur 3 enthält
eine schematische Darstellung dazu, wie ein Kind in dem Geschirr angeordnet ist,
während das Geschirr angelegt ist, und Figur 6 zeigt ein erfindungsgemäßes Geschirr
mit entlang einer seiner Seiten geöffnetem Tragelappen.
6
Eine von dritter Seite gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene
Nichtigkeitsklage wies das Bundespatentgericht durch Urteil vom November 2005 – 4 Ni
42/04 (EU) – (Anlage K 8 und Anlage K 10/NiB 4) rechtskräftig ab.
7
Eine weitere Nichtigkeitsklage ist – nach Erlass des landgerichtlichen Urteils – von der
A Limited mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 (Anlage B 2) erhoben worden. Über
diese hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.
8
Der Beklagte vertreibt als eingetragener Kaufmann unter der Firma B in Deutschland
eine Kindertrage mit der Bezeichnung "C", von der die Klägerin als Anlage K 6a ein
Muster vorgelegt hat. Die Funktionsweise dieser Kindertrage, welche der Beklagte von
der A Ltd. bezieht, ergibt sich aus einer von der Klägerin als Anlage K 6 überreichten
englischsprachigen Gebrauchsanweisung, von welcher der Beklagte als Anlage B 1
eine deutsche Übersetzung vorgelegt hat. Nachfolgend werden die Seiten 60 und 61
dieser Anlage eingeblendet.
9
Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht
10
geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des
Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirkliche.
Der Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Er hat geltend
gemacht, dass bei der angegriffenen Ausführungsform an den Haltelaschen nicht jede
Seite des Kinder-Tragelappens auch am unteren Ende der jeweiligen Seite befestigt
sei, weshalb der Tragelappen nicht "um eine untere Verbindung" herabgelassen werde.
Bei der angegriffenen Ausführungsform werde außerdem bereits durch das Befestigen
der Beinschlaufen an dem Schlaufenkopf – und nicht erst mit dem Befestigen der
Halteschlaufen – ein "Tragebeutel" gebildet. An einem klagepatentgemäßen Kinder-
Tragebeutel fehle es bei der angegriffenen Ausführungsform, weil die Brust des Trägers
und die Verbindungsmittel zwischen Lappen und Halteschlaufen an der Bildung des
Tragebeutels nicht beteiligt seien. Schließlich liege eine Benutzung des Klagepatents
auch deshalb nicht vor, weil der Tragebeutel bei der angegriffenen Ausführungsform erst
nach vollständiger Trennung der Halteschlaufen von dem Tragelappen restlos geöffnet
werde.
11
Durch Urteil vom Oktober 2010 hat das Landgericht der Klage stattgegeben, wobei es in
der Sache wie folgt entschieden hat:
12
"I. Der Beklagte wird verurteilt,
13
14
1.
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es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft -
oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis
zu zwei Jahren, zu unterlassen,
16
Kindertrageschultergeschirre mit zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen
zur Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und einem Kinder-
Tragelappen mit zwei Seiten, von denen jede lösbar an einer der Halteschlaufen
sowohl am oberen als auch am unteren Ende der beiden Seiten befestigt ist, um
einen Kinder-Tragebeutel zu bilden, wobei Befestigungsverbindungen zwischen
den Halteschlaufen und einem oberen Teil des Kinder-Tragelappens an beiden
Seiten des Tragelappens vollständig lösbar sind, um das Herablassen des
Lappens um eine untere Verbindung des Lappens mit den Halteschlaufen zu
ermöglichen,
17
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu
gebrauchen und/oder zu einem dieser Zwecke einzuführen oder zu besitzen,
18
bei denen die Verbindungen zwischen jeder Halteschlaufe und einem unteren Teil
des Lappens lösbar sind, wobei der Lappen von den Halteschlaufen abnehmbar ist
und bei denen die Halteschlaufen miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs
verbunden sind und ihre Schlaufenform sowohl beim Anlegen des Geschirrs als
auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete Position beibehalten;
19
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die unter Ziffer
20
1. bezeichneten Handlungen seit dem 21. September 1996 begangen hat, und
zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen
und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
21
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und
–preisen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempfänger,
22
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren unter
Angabe der Werbeträger, deren Auflagenhöhe, ihres Verbreitungszeitraums
und Verbreitungsgebiets,
23
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten
Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
24
wobei
25
- es dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht
gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem
von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit
verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten
Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn
ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob
ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung
enthalten ist;
26
- der Beklagte die zum Nachweis der Angaben zu a) und b) entsprechenden
Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine in Kopie)
vorzulegen hat;
27
3.
28
die in seinem Eigentum und/oder unmittelbaren oder mittelbaren Besitz
befindlichen Vorrichtungen gemäß Ziffer 1. zu vernichten oder an einen
unabhängigen vereidigten Wirtschaftsprüfer zum Zwecke der Vernichtung auf
Kosten des Beklagten herauszugeben.
29
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden
zu ersetzen, der dieser durch die von dem Beklagten seit dem 21. September 1996
begangenen Handlungen unter Ziffer I. 1. entstanden ist und/oder zukünftig noch
entstehen wird."
30
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
31
Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents
in wortsinngemäßer Weise Gebrauch. Insbesondere sei bei der angegriffenen
Ausführungsform jede Seite des Kinder-Tragelappens lösbar an einer der
Halteschlaufen "am unteren Ende" der jeweiligen Seite befestigt. Der Fachmann
erkenne, dass sich erfindungsgemäß beim Herablassen des Tragelappens eine
Drehbewegung um die "untere Verbindung" ergebe, so dass das Klagepatent als "das
32
untere Ende" denjenigen Bereich verstehe, in welchem beim Herablassen des Lappens
diese Drehbewegung ablaufe. Dabei müsse es sich nicht um einen bloßen Punkt oder
eine waagerechte Achse um diesen Punkt handeln. Wenn das Klagepatent vom
"unteren Ende" spreche, sei damit keine punktuelle Definition verbunden, sondern eine
bloß ungefähre Bereichsangabe gemeint. Dies berücksichtigend, befänden sich die
Befestigungsvorrichtungen der angegriffenen Ausführungsform im "unteren Bereich".
Denn das höhenverstellbare vordere Verbindungsschloss befinde sich auch dann im
unteren Bereich des Tragelappens, wenn es nach oben geschoben werde; auch dann
liege es noch im Bereich der Falte, die der Tragelappen bei hochgeklapptem
Windelfortsatz bilde, und damit in jenem Bereich, in dem die Drehbewegung erfolge.
Bei der angegriffenen Ausführungsform werde auch durch die im Patentanspruch 1
genannten Elemente ein "Kinder-Tragebeutel" gebildet. Entgegen der Ansicht des
Beklagten fehle es bei der angegriffenen Ausführungsform nicht deshalb an einem
solchen Tragebeutel, weil das Kind in einem "windelartigen Fortsatz" gehalten werde.
Ein patentgemäßer Kinder-Tragebeutel entstehe erst durch die Befestigung des
Tragelappens an den Halteschlaufen mittels der Verbindungsstücke, da erst dann die
erforderliche Stabilität und funktionale Eignung gegeben sei, um in diesem ein Kind
tragen zu können. Der angesprochene "windelartige Fortsatz" diene lediglich dem
Zweck, das Hineinsetzen des Kindes in den Tragebeutel zu erleichtern. Schließlich
komme der "windelartige Fortsatz" bei Babys mit einem Gewicht von 5 bis 14 kg nicht
zur Anwendung, so dass jedenfalls insoweit eine Benutzung des Klagepatents gegeben
sei.
33
Dass die Mittel zur Verbindung der Halteschlaufen mit dem Tragelappen bei der
angegriffenen Ausführungsform nicht Bestandteil des Tragebeutels seien und das Kind
mit den Halteschlaufen nicht in Berührung komme, stehe einer Verwirklichung des die
Bildung eines Kinder-Tragebeutels betreffenden Merkmals des Patentanspruchs 1 nicht
entgegen, weil es für die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents
hierauf nicht ankomme. Der Benutzung des Klagepatents stehe es auch nicht entgegen,
dass die Tragetasche bei der angegriffenen Ausführungsform auch auf der Brustseite
durch den Tragelappen begrenzt werde. Der Anspruchswortlaut gebe nichts dafür her,
dass die Brust des Trägers zwingend integraler Bestandteil des Kinder-Tragebeutels
sein müsse. Ebenso wenig schließe das Klagepatent es aus, dass sich zwischen der
Brust des Trägers und dem Kind andere Elemente befinden. Verwirklicht sei schließlich
auch dasjenige Merkmal von Anspruch 1, wonach die Halteschlaufen miteinander auf
einer Rückseite des Geschirrs verbunden seien und ihre Schlaufenform sowohl beim
Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete
Position beibehielten. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform der Tragebeutel erst
nach vollständiger Trennung der Halteschlaufen von dem Tragelappen vollständig
geöffnet werde, sei unerheblich.
34
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er sein vor dem
Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.
35
Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens macht der Beklagte geltend,
dass die angegriffene Ausführungsform die von ihm bereits in erster Instanz bestrittenen
Merkmale des Patentanspruchs 1 nicht verwirkliche. Außerdem macht der Beklagte im
Berufungsrechtszug geltend, dass das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei, weshalb
der Rechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der A Ltd.
erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatents sei
36
sowohl im Hinblick auf die US 4 402 440 also auch im Hinblick auf die DE 8 615 859 U1
nicht neu. Jedenfalls beruhe er nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Der Beklagte beantragt,
37
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
38
hilfsweise, das Berufungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die
von der A Ltd. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.
39
Die Klägerin beantragt,
40
die Berufung zurückzuweisen.
41
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vortrages als zutreffend und tritt dem Aussetzungsantrag des
Beklagten entgegen.
42
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
43
II.
44
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit
zutreffender Begründung hat das Landgericht die angegriffene Ausführungsform als
wortsinngemäße Übereinstimmung mit der in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz
gestellten technischen Lehre beurteilt. Zu einer Aussetzung der Verhandlung im
vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zu einer Entscheidung über die gegen den
deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage besteht kein Anlass.
45
A.
46
Das Klagepatent betrifft ein Kindertrage-Schultergeschirr.
47
Das Schultergeschirr besteht aus zwei gegenseitig verbundenen Halteschlaufen, die
sich um beide Schulterbereiche des Trägers erstrecken, und aus einem Tragelappen.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, sind Tragegeschirre dieser Art
seit langem Stand der Technik und in vielen verschiedenen Ausführungen erhältlich
(DE 692 12 xyxT2, Anlage K 1a, Seite 1 Zeilen 15 bis 23). Die Klagepatentschrift
erwähnt als Stand der Technik ein Kindertrage-Schultergeschirr, das so ausgebildet ist,
dass das Kind auf der Brustseite des Trägers aufgenommen wird. Das bekannte
Geschirr umfasst eine taschenartige Aufnahme, die fest mit zwei Halteschlaufen, eine für
jede Schulter, auf der Rückseite der Tasche verbunden ist (Anlage K 1a, Seite 1 Zeilen
29 bis 33). Eine Verbindung der beiden Halteschlaufen auf dem Rücken des Trägers ist
dabei nicht vorgesehen (Anlage K 1a, Seite 2 Zeilen 6 bis 7). Die Tasche verfügt im
Bodenbereich über Öffnungen für die Beine des Kindes und kann zur Auf- und
Herausnahme des Kindes entlang einer ihrer Seitenkanten geöffnet werden (Anlage K
1a, Seite 1 Zeilen 33 bis 38).
48
Nach der Klagepatentschrift weist dieses bekannte Tragegeschirr eine Reihe von
Nachteilen auf. So sei es schwierig, ein schlafendes Kind aus dem Geschirr in ein Bett
49
zu legen, ohne das Kind aufzuwecken. Weiterhin sei es schwierig, ein Kind in das
Geschirr einzusetzen oder aus diesem herauszunehmen, während das Geschirr von
dem Träger angelegt sei. Außerdem sei die Tragesicherheit eines solchen Geschirrs
relativ gering, weil die beiden Halteschlaufen dazu neigten, über die Schultern des
Trägers zu rutschen (Anlage K 1a, Seite 2 Zeilen 9 bis 19).
Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Kinder-
Trageschultergeschirr bereitzustellen, bei welchem gewährleistet wird, dass ein
schlafendes Kind aus dem Geschirr mit einem Minimum an Störung in ein Bett gelegt
werden kann, und wobei die Tragesicherheit des Geschirrs auf einem hohen Niveau
bleiben soll. Ferner soll das Kind ohne weiteres in das Geschirr hineingesetzt und aus
diesem herausgehoben werden können, während die Halteschlaufen des Geschirrs von
dem Träger angelegt und intakt sind (Anlage K 1a, Seite 2 Zeilen 21 bis 30; BPatG, Urt.
v. 02.11.2005 [nachfolgend: NU], Anlage K 8, Seite 5).
50
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent ein Kinder-Trageschultergeschirr
mit folgenden Merkmalen vor:
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1. Kindertrage-Schultergeschirr mit
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53
a. zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen (1) zur Erstreckung um beide
Schulterbereiche eines Trägers und
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55
(b) einem Kinder-Tragelappen (2).
56
2. Der Kinder-Tragelappen (2)
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58
a. hat zwei Seiten;
59
60
b. jede Seite des Kinder-Tragelappens (2) ist lösbar an einer der Halteschlaufen (1)
61
sowohl am oberen als auch am unteren Ende der jeweiligen Seite befestigt,
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(c) um einen Kinder-Tragebeutel zu bilden.
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3. Befestigungsverbindungen (3, 11) zwischen den Halteschlaufen (1) und einem
oberen Teil des Kinder-Tragelappens (2) an beiden Seiten des Tragelappens (2)
sind vollständig lösbar, um das Herablassen des Lappens (2) um eine untere
Verbindung (3, 21) des Lappens mit den Halteschlaufen (1) zu ermöglichen.
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4. Die Verbindungen zwischen jeder Halteschlaufe (1) und einem unteren Teil des
Lappens (2) sind lösbar.
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5. Der Lappen (2) ist von den Halteschlaufen (1) abnehmbar.
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6. Die Halteschlaufen (1) sind miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs
verbunden und behalten ihre Schlaufenform sowohl beim Anlegen des Geschirrs
als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens (2) in eine geöffnete Position bei.
70
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Die Klagepatentschrift hebt hervor, dass die erfindungsgemäße Kinder-Tragetasche
vollständig durch Fallenlassen des Tragelappens geöffnet werden kann und dabei das
Kind vollständig freigibt. Es besteht deshalb keine Notwendigkeit, das gesamte Geschirr
abzulegen oder umgekehrt das Geschirr vollständig anzulegen. Durch das gegenseitige
Verbinden der Bänder auf dem Rücken des Trägers wird die Tragesicherheit des
Geschirrs erhöht (Anlage K 1a, Seite 4 Zeilen 6 bis 12).
72
B.
73
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene
Ausführungsform der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß
74
entspricht.
Hinsichtlich der Merkmale (1), (1) (a), (1) (b), (2) (a), (4) und (5) der vorstehenden
Merkmalsgliederung ist das auch in zweiter Instanz zwischen den Parteien – zu Recht –
unstreitig.
75
Wie das Landgericht unter Ziffer II der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat (LG-Urteil, Seiten 13 bis 21), verwirklicht die
angegriffene Ausführungsform darüber hinaus auch die weiteren Merkmale (2) (b), (2)
(c), (3) und (6) wortsinngemäß. Auf diese Ausführungen, die sich der Senat zu eigen
macht und denen nichts hinzuzufügen ist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen
verwiesen. Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt zu einer anderweitigen
Beurteilung keinen Anlass. Es beschränkt sich auf eine bloße Wiederholung seines
erstinstanzlichen Vorbringens, mit welchem sich bereits das Landgericht befasst hat.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stehen die von dem Beklagten
angesprochenen Gesichtspunkte einer Benutzung des Klagepatents nicht entgegen.
76
C.
77
Das Landgericht hat unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
(LG-Urteil, Seite 21) ferner im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher weiteren
Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen
den Beklagten im Hinblick auf die festgestellte Verletzung bzw. Benutzung des
Klagepatents zustehen und dabei u. a. zu Recht auf Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2,
§§ 140a, 140b PatG sowie §§ 242, 259 BGB verwiesen. Auf diese von der Berufung
nicht gesondert angegriffenen Ausführungen, die der Senat sich ebenfalls zu eigen
macht, wird gleichfalls zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
78
D.
79
Mit dem erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Einwand des mangelnden
Rechtsbestandes des Klagepatents kann der Beklagte keinen Erfolg im Sinne einer
Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im
Nichtigkeitsverfahren haben.
80
Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug)
gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines
Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen
Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge,
dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers
praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu
herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass
Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer
Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des
Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das
Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder
die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein
vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die
Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts
geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des
81
Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen
Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil
zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung
vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein
erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der
Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens
rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann
geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich,
sondern wahrscheinlich ist (Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 –
Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch). Das lässt sich hier
nicht feststellen.
1. Soweit die Nichtigkeitsklägerin geltend macht, das Klagepatent sei dadurch
unzulässig erweitert worden, dass im Laufe des Prüfungsverfahrens in den Anspruch 1
aufgenommen worden ist, dass die Schlaufenform auch beim Anlegen des Geschirrs
beibehalten wird (vgl. Merkmal (6)), hat sich das Bundespatentgericht mit diesem
Einwand bereits in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil vom
November 2005 (Anlage K 8, Seite 6 f.) befasst und diesen Einwand dort nicht
durchgreifen lassen. Es hat hierzu ausgeführt, dass der Patentanspruch 1 mit allen
seinen Merkmalen in der Verfahrenssprache Englisch den ursprünglichen Unterlagen
(WO 92/12ccc) zu entnehmen sei. Dass die Halteschlaufen ihre Schlaufenform sowohl
beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine
geöffnete Position beibehielten, ergebe sich für den Fachmann aus den Figuren 2, 3, 6
und 7, aus Seite 2, Absatz 3 und aus Seite 8, Absatz 4 der Beschreibung der zugrunde
liegenden WO-Schrift. Gemäß Seite 8, Absatz 3 dieser Schrift werde das Geschirr nach
Art einer Jacke ausgezogen. Damit sei es für den Fachmann selbstverständlich, dass
das Geschirr auch entsprechend angezogen und dabei die Schlaufen beibehalten
werden (vgl. Figuren 2 und 7). Beim Lösen des Kinder-Tragelappens bleibe die
Schlaufe gemäß den Figuren 6 und 7 ebenfalls beibehalten, wobei das Geschirr gemäß
Seite 2, Absatz 3, in Position und intakt bleibe. Diese Beurteilung erachtet der
erkennende Senat nicht nur für vertretbar, sondern auch für richtig.
82
2.
83
Dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents nicht neu ist, kann der Senat
nicht feststellen.
84
a) Die als neuheitsschädlich entgegengehaltene DE 8 615 859 U1 (D 2; Anlage K 4 zur
Anlage B 2), deren Figur 1 nachfolgend eingeblendet wird, betrifft einen vor der Brust
oder wahlweise auf dem Rücken einer Person tragbaren Baby-Tragesitz mit einer damit
verbundenen Tragevorrichtung, wobei die Tragevorrichtung ein "großer Sack" (1) ist, an
dem eine "Innensitzvorrichtung" (12) lösbar befestigt ist.
85
Auch mit dieser Entgegenhaltung hat sich das Bundespatentgericht bereits im ersten
Nichtigkeitsverfahren befasst (dort: Entgegenhaltung 3) und diese Druckschrift als nicht
neuheitsschädlich eingestuft (NU, Anlage K 8, Seite 9 f.). Es hat zwar angenommen,
dass aus ihr ein Kindertrage-Schultergeschirr mit zwei miteinander verbundenen
Halteschlaufen (10) zur Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und
einem Kinder-Tragelappen (12) mit zwei Seiten, wobei die Halteschlaufen (10)
miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden sind und ihre Schlaufe
sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in
86
eine geöffnete Position beibehalten, bekannt sei. Bei dem aus der DE 8 615 859 U1
bekannten Gegenstand seien die Halteschlaufen (10; Schulterriemen) aber an einer
Rückwand des Baby-Tragesitzes angebracht, an der auch der Tragelappen (12;
Innentragesitz) über Einhakmittel (13) befestigt sei. Deshalb sei der Traglappen nicht an
den Halteschlaufen lösbar befestigt (NU, Anlage K 8, Seite 10).
Dieser Beurteilung tritt der Senat ebenfalls bei. Bei dem in der DE 8 615 859 gezeigten
Kindertrage-Schultergeschirr sind die Halteschlaufen (10; Schulterriemen) ersichtlich an
einer Rückwand des Baby-Tragesitzes und nicht an dem Innensitz (12) befestigt,
weshalb die D 2 das Merkmal (2) (b) nicht offenbart. Dementsprechend sind auch die
Merkmale (3), (4) und (5) nicht gezeigt, weil diese eine (lösbare) Befestigung des
Tragelappens an den Halteschlaufen gemäß Merkmal (2) (b) voraussetzen.
87
Soweit der Beklagte geltend macht, die DE 8 615 859 sehe vor, die Halteschlaufen im
oberen Teil bis unter die Höhe der oberen Verbindungsmittel durch Öffnen eines
Reißverschlusses voneinander zu trennen, um auch im angelegten Zustand das Stillen
eines Babys zu ermöglichen, wodurch die Rückseite des Schutzbeutels in zwei Streifen
getrennt werde und jeweils ein Streifen sich durch den jeweiligen Gurt verlängere,
vermag dies nicht zu überzeugen. Zutreffend ist, dass die DE 8 615 859 vorsieht, den so
genannten großen Sack (1) – an dessen Rückseite die Halteschlaufen (10;
Schulterriemen) angebracht sind – an der Körperseite mit einem kurzen Reißverschluss
(22), welcher in der Figur 1 mit Bezugszeichen 21 gekennzeichnet ist, zu versehen (vgl.
Unteranspruch 14). Auf Seite 4 der Beschreibung der DE 8 615 859 heißt es hierzu,
dass der kurze Reißverschluss, der immer zum Körper getragen wird, das Stillen im
Tragesitz ermöglicht. Dass die Rückwand des großen Sackes bzw. Schutzbeutels (1),
welcher den "Tragelappen" (12; Innentragesitz) umgibt, durch den besagten
Reißverschluss teilweise geöffnet werden kann, macht die dadurch entstehenden
Teilabschnitte der Rückwand aber nicht zu Haltegurten, an denen nunmehr der
Tragelappen am oberen Ende befestigt ist. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass der
"Tragelappen" (12; Innentragesitz) am unteren Ende an den Halteschlaufen (10;
Schulterriemen) befestigt ist. Soweit der Beklagte insoweit geltend macht, die
Verbindung des Innensitzes (12) liege an der Stelle (15), an der auch die Schultergurte
mittels des Schnappverschlusses (11) mit der Anlagefläche verbunden seien, ist nicht
ersichtlich, dass der Tragelappen (12) damit an den Halteschlaufen befestigt ist.
Vielmehr scheinen im besagten Bereich sowohl die Halteschlaufen als auch der
Tragelappen jeweils an der Rückwand befestigt zu sein.
88
b) Davon, dass die ferner entgegengehaltene US 4 402 440 (D 1; Anlage K 3 zur Anlage
B 2; deutsche Übersetzung Anlage B 5), deren Figuren 1, 2 und 3 nachstehend
wiedergegeben werden, der Neuheit der technischen Lehre des Klagepatents
entgegensteht, kann ebenfalls nicht ausgegangen werden.
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Diese Entgegenhaltung zeigt schon keinen "Tragelappen" im Sinne des Klagepatents
(Merkmal (1) (b)), aus dem gemäß den Merkmalen (2) (b) und (c) durch (lösbare)
Befestigung an den Halteschlaufen ein Kinder-Tragebeutel gebildet wird.
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Merkmal (2) (c) besagt, dass die Maßnahmen gemäß Merkmal (2) (b) dazu dienen,
einen Kinder-Tragebeutel zu bilden. Das klagepatentgemäße Kindertrage-
Schultergeschirr besteht gemäß den Merkmalen (1) (a) und (b) aus zwei miteinander
verbundenen Halteschlaufen, die sich um beide Schulterbereiche des Trägers
erstrecken, und aus einem – noch nicht zu einem Kindertrage-Beutel geformten –
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Kinder-Tragelappen, der gemäß Merkmal (2) (a) zwei Seiten hat. Dadurch, dass jede
Seite dieses Tragelappens gemäß Merkmal (2) (b) an einer der Halteschlaufen sowohl
am oberen als auch am unteren Ende der jeweiligen Seite (lösbar) befestigt wird, soll
erfindungsgemäß ein Kinder-Tragebeutel gebildet werden. Wird die Befestigung gelöst,
liegt wieder ein Tragelappen vor.
Die US 4 402 440 zeigt demgegenüber einen von Anfang an bestehenden
zylinderförmigen Tragebeutel (P). Dieser ist aus einem einheitlichen Stoffstück (14)
gebildet, das derart gefaltet und genäht ist, dass die hintere Seite langgestreckt ist, um
eine Rücken- und Kopfstütze für das Kind bereitzustellen. Die sich ergebende Form ist
die eines hohlen Stoffzylinders mit einer offenen Oberseite, einer geschlossenen
Unterseite – mit Ausnahme eines Paars von Beinöffnungen (16) – und mit einer
geschlitzten vorderen Öffnung. Diese Form hat der Tragebeutel (P) bereits vor seiner
Befestigung an dem Geschirr (H) und diese Form behält er ersichtlich auch dann bei,
wenn er von dem Geschirr (H) abgenommen wird.
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Aus diesem Grunde kann bei dem aus der US 4 402 440 bekannten Gegenstand auch
nicht von einem "Herablassen" eines Lappens im Sinne von Merkmal (3) gesprochen
werden. Wie der Fachmann der Klagepatentbeschreibung entnimmt, geht es im
Rahmen dieses Merkmals darum, "ein Absenken des gesamten Tragelappens" (Anlage
K 1a, Seite 3 Zeilen 36 bis 37) bzw. "Fallenlassen des Tragelappens" (Anlage K 1a,
Seite 4 Zeilen 6 bis 7) zu ermöglichen. Der Kinder-Tragebeutel soll zur Freigabe des
Kindes durch ein Fallenlassen des Tragelappens vollständig – von oben nach unten –
geöffnet werden können (vgl. Anlage K 1a, Seite 4 Zeilen 6 bis 10). Wie die
Klagepatentschrift unter Bezugnahme auf das in Figur 3 gezeigte Ausführungsbeispiel
erläutert, kann der klagepatentgemäße Tragelappen so fallen gelassen werden, dass er
an seinen unteren Befestigungselementen (3, 21; 3, 21) hängt und wieder hochgehoben
werden kann (Anlage K 1a, Seite 8 Zeilen 23 bis 26). Der Fachmann entnimmt dem,
dass durch die vollständig lösbaren oberen Befestigungsverbindungen sichergestellt
werden soll, dass der Tragelappen derart – von oben nach unten – herabgelassen
werden kann, dass die Kindertrage ein getragenes Kind freigibt. Ein derartiges
"Herablassen" ("Fallenlassen") ist bei dem Gegenstand der US 4 402 440 nicht möglich.
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c) Die weiteren Entgegenhaltungen nehmen den Gegenstand des Anspruchs 1 des
Klagepatents unstreitig nicht neuheitsschädlich vorweg.
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3. Dass sich der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Klagepatents für den
Fachmann in nahe liegender Weise aus dem im Nichtigkeitsverfahren
entgegengehaltenen Stand der Technik ergibt, erscheint dem Senat nicht hinreichend
wahrscheinlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die technische Lehre des
Klagepatents für den Fachmann durch eine Kombination der vorstehend bereits
behandelten US 4 402 440 (D 1) mit der US 4 903 873 (D 4; Anlage K 6 zur Anlage B 2)
nahe gelegt gewesen ist. Einer solchen Annahme steht schon entgegen, dass auch die
US 4 903 873 keinen Tragelappen, sondern einen Tragekorb (4, 6, 8) zeigt. Selbst bei
einer rein merkmalsmäßigen Zusammenschau der D 1 mit der D 4 gelangt der
Fachmann deshalb nicht zum Gegenstand des Klagepatents.
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4. Damit kommt eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zum Abschluss des
das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren nicht in Betracht. Das gilt umso
mehr, als die von der Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform erhobene
Nichtigkeitsklage erst nach Erlass des angefochtenen Urteils erhoben worden ist. Im
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Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Aussetzungsentscheidung kommt es nicht
bloß auf die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage an. Vielmehr ist auch ein
zögerliches Verhalten des Verletzers bei der vom Verletzungsgericht zu treffenden
Ermessensentscheidung zu berücksichtigen (LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 58 f. –
Sportschuhsohle; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 139 Rdnr. 107;
Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140 PatG Rdnr. 11). Derjenige, der zögerlich
handelt, verdient grundsätzlich nicht den "Schutz" einer Aussetzung (vgl. LG Düsseldorf,
InstGE 3, 54, 59 – Sportschuhsohle). Bei der Ermessensausübung gemäß 148 ZPO ist
in einem solchen Fall regelmäßig die Wertung gerechtfertigt, dass eine Aussetzung
nicht veranlasst ist, weil der Verletzter es infolge seines zögerlichen Angriffs gegen das
Klageschutzrecht vereitelt hat, dass zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine –
sonst bereits vorliegende fachkundige – Nichtigkeitsentscheidung Klarheit schafft (vgl.
Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 1040).
Gleiches hat zu gelten, wenn sich der Verletzungsbeklagte auf eine im genannten Sinne
späte Nichtigkeitsklage eines Dritten beruft (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 59 –
Sportschuhsohle). Denn wenn schon der Verletzungsbeklagte, der selbst zögerlich
handelt, indem er nicht binnen angemessener Frist Nichtigkeitsklage erhebt, den
"Schutz" der Aussetzung nicht verdient, verdient diesen erst recht nicht derjenige
Beklagte, der sich – aus welchen Gründen auch immer – scheut, frühzeitig selbst
Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent, aus dem er in Anspruch genommen wird, zu
erheben. Das muss auch hier gelten, weil die Herstellerin der angegriffenen
Ausführungsform aufgrund der Abmahnung des Beklagten durch Schreiben der Klägerin
vom 14. September 2007, spätestens aber mit der Erhebung der vorliegenden
Verletzungsklage gegen den Beklagten als ihrem Vertriebspartner, hinreichend Anlass
hatte, gegen das Klagepatent vorzugehen. Dass die A Ltd. keine Kenntnis von der
Abmahnung und/oder Klagerhebung gehabt hat, behauptet der Beklagte nicht. Im
Übrigen könnte ihn dies auch nicht zum Vorteil reichen, weil er die A Ltd. hierüber in
seinem eigenen Interesse zeitnah hätte unterrichten können und müssen.
III.
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Da die Berufung des Beklagten erfolglos geblieben ist, hat er nach § 97 Abs. 1 ZPO
auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO
aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung
hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1
ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die
Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543
Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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