Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VK VOB 6/2006
OLG Düsseldorf: offenes verfahren, abgabe, transparenzgebot, ausschreibung, auftragsvergabe, unternehmen, vergabeverfahren, absicht, anforderung, dringlichkeit
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 21/06
Datum:
05.07.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 21/06
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 5. April 2006 - VK
VOB 6/2006 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des
Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die Aufwendungen der
Antragsgegnerin zu tragen. Ihre eigenen außergerichtlichen Aufwen-
dungen trägt sie selbst.
Beschwerdewert: bis 105.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Der Antragsgegner schrieb für das Bauvorhaben "Universität zu K., Neubau
Biowissenschaftliches Zentrum, 2. Bauabschnitt" das Gewerk Fernmelde- und Informati
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onstechnische Anlagen zunächst im offenen Verfahren unter der Vergabe-Nr. 025-05-
00578 aus. Die Antragstellerin bot in diesem Verfahren ihre Leistungen zum Preis von
2.069.574,81 € an und war damit die günstigste Bieterin. Der Antragsgegner hob das
Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1a VOB/A unbeanstandet mit der Begründung auf,
alle Angebote seien unvollständig. Über diese Entscheidung informierte er die Bieter mit
Schreiben vom 03.01.2006, mit dem zugleich angekündigt wurde, dass nunmehr ein
Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung durchgeführt
werden solle.
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In der Vergabebekanntmachung vom 06.01.2006 wurde das Verfahren als
"beschleunigtes Verhandlungsverfahren" bezeichnet. Mit Schreiben vom 24.01.2006
forderte der Antragsgegner die drei aussichtsreichsten Bieter aus dem aufgehobenen
Verfahren auf, sich am Verfahren zu beteiligen und ein Angebot abzugeben.
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In dem Schreiben heißt es:
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"Nach der Aufhebung wird nun ein Verhandlungsverfahren nach VOB/A § 3a
Nr. 4a durchgeführt. Sie haben die Gelegenheit, sich am Verfahren zu
beteiligen und ein Angebot abzugeben. Grundlage dieses Verfahrens sind
alle mit der oben genannten aufgehobenen Ausschreibung versandten
Unterlagen und deren Inhalte ...
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Ihr Angebot muss die Erklärung enthalten,
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ob Sie Ihr bisheriges Angebot aufrechterhalten
welche Änderungen sich gegenüber diesem Angebot ergeben. ..."
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Als Einreichungstermin war der 01.02.2006, 14.00 Uhr bestimmt. Alle drei von dem
Antragsgegner aufgeforderten Firmen reichten fristgerecht überarbeitete Angebote ein,
wobei sie die Preise gegenüber den vorangegangenen Angeboten in unterschiedlicher
Höhe ermäßigten. Nach rechnerischer Prüfung lag die Antragstellerin auf dem zweiten
Platz.
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Mit Schreiben vom 07.02.2006 gab der Antragsgegner den unterlegenen Bietern
bekannt, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Am 20.04.2006 wurde ihr
der Auftrag erteilt.
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Unter dem 14.02.2006 rügte die Antragstellerin die geplante Vergabe an die
Beigeladene als verfahrensfehlerhaft. Der Antragsgegner habe sich
vergaberechtswidrig verhalten, indem er der Beigeladenen den Zuschlag erteilt habe,
ohne zuvor weitere Verhandlungen mit den Bietern durchgeführt zu haben. Ihren unter
dem 20.02.2006 gestellten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Köln als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im
wesentlichen ausgeführt, der Antragsgegner sei berechtigt gewesen, das
Verhandlungsverfahren unmittelbar durch Zuschlag auf das Angebot des
wirtschaftlichen Bieters zu beenden, ohne vorher eine zusätzliche Verhandlungsrunde
durchgeführt zu haben.
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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
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Sie macht geltend, der öffentliche Auftraggeber sei gehalten, im Rahmen eines
Verhandlungsverfahrens mit den interessierten Bietern über den Leistungsumfang und
die Vergütung zu verhandeln; anderenfalls führe er ein nicht offenes Verfahren durch.
Die Beachtung des auch aus Art. 30 der Richtlinie 2004/18 EG folgenden
Verhandlungserfordernisses sei für die Bieter von besonderer Bedeutung. Bei einem
Verhandlungsverfahren richte sich ihr Interesse darauf, im Rahmen der nach der
Abgabe des ersten Angebotes noch folgenden Verhandlungen weitere – bereits vorab
einkalkulierte - Preisnachlässe anbieten zu können. Auch sie, die Antragstellerin, habe
sich für die der von ihr erwarteten Verhandlungen einen weiteren Preisnachlass
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vorbehalten, der die Konditionen der Beigeladenen unterschritten hätte.
Die Antragstellerin beantragt,
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1. unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antragsgegner zu
verpflichten, mit ihr in Verhandlungen zu treten und diese sodann im Rahmen
des Vergabeverfahrens Nr. 025-06-00063 zu werten;
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2. hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die
streitgegenständliche Ausschreibung Nr. 025-06-00063 aufzuheben.
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Der Antragsgegner verteidigt den angegriffenen Beschluss und beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten
Schriftsätze und Anlagen verwiesen.
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II.
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, weil der von
der Antragstellerin angebrachte Nachprüfungsantrag zwar zulässig, jedoch
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unbegründet ist.
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Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert nicht daran, dass der
Antragsgegner und die Beigeladene am 20.04.2006 einen Vertrag über die Erbringung
der ausgeschriebenen Leistungen geschlossen haben. Zwar kann die Vergabekammer
in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der Vertrag, an welchem ein
Antragsteller Interesse zu haben behauptet, wirksam zustande gekommen ist, weil dann
zuvor begangene Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr
beseitigt werden können (BGHZ 146, 202, 206). Der Wirksamkeit des Vertragsschlusses
steht aber das Zuschlagsverbot gemäß §§ 115 Abs. 1, 117 Abs. 1, 118 Abs. 1 S. 2 GWB
entgegen. Der Auftrag ist einen Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist, mithin während
der Zeit erteilt worden, in der wegen der vom Gesetz angeordneten aufschiebenden
Wirkung der sofortigen Beschwerde das Zuschlagsverbot noch galt.
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Die Antragstellerin ist weder durch die Wahl noch durch die Ausgestaltung des
Vergabeverfahrens in ihrem Recht auf Einhaltung der vergaberechtlichen
Bestimmungen verletzt worden.
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Der Antragsgegner hatte nach Aufhebung des Vergabeverfahrens ein
Verhandlungsverfahren beschritten.
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Verhandlungsverfahren sind gemäß § 101 Abs. 4 GWB Verfahren, bei denen sich der
Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an
ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die
Auftragsbedingungen zu verhandeln und auf diesem Wege das wirtschaftlichste
Angebot zu ermitteln.
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Im Unterschied zum offenen bzw. nicht offenen Verfahren muss der
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Leistungsgegenstand nicht bereits in der Ausschreibung in allen Einzelheiten
festgeschrieben sein, und es dürfen auch Angebote abgeändert werden. Verhandeln im
Sinne des § 101 Abs. 4 GWB heißt mithin, dass Auftraggeber und potentieller
Auftragnehmer Auftragsinhalt und Auftragsbedingungen solange besprechen, bis klar
ist, was der Auftraggeber tatsächlich und konkret beschaffen will, zu welchen
Konditionen der Auftragnehmer dies leistet und insbesondere zu welchem Preis
geleistet wird (Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 101,
Rdnr. 21).
Während das Verhandlungsverfahren strengen gesetzlichen
Einleitungsvoraussetzungen unterworfen ist, gelten im Hinblick auf die
Verfahrensgestaltung nur wenige formale Anforderungen. Dennoch handelt es sich um
ein "ordentliches" Vergabeverfahren (Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum
Vergaberecht, 2. Aufl. 2005, § 101 GWB Rdnr. 641; Quilisch, NZ Bau 2003, 249 f.;
Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, aaO, § 101 GWB, Rdnr. 18), bei dem der Auftraggeber die
wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, namentlich die Grundsätze des
Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 GWB), der Transparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und der
Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) einzuhalten hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 18.06.2003 – Verg 15/03, Umdruck Bl. 8). So gebietet der Wettbewerbsgrundsatz,
dass Verhandlungen grundsätzlich mit mehreren Bietern geführt werden. Der
Auftraggeber ist zudem verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen
Bietern die selben Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben,
innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben (OLG
Celle, Beschluss vom 16.01.2002, 13 Vergabe 1/02, VergabeR 2002, 299, 301).
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Die Wahl des Verhandlungsverfahrens durch den Antragsgegner war zulässig, da die
Einleitungsvoraussetzungen des § 3a Nr. 4a VOB/A vorlagen: Zu dem
vorangegangenen offenen Verfahren waren keine annehmbaren Angebote abgegeben
worden, so dass es aufgehoben worden war. Auch sind die ursprünglichen
Verdingungsunterlagen nicht geändert worden.
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Ein Verstoß des Antragsgegners gegen das Wettbewerbsprinzip oder das
Gleichbehandlungsgebot, ist zu verneinen. Der Antragsgegner hat mehrere
Unternehmen mit den selben Informationen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert und
das Verhandlungsverfahren öffentlich bekannt gemacht. Er hat die
Zuschlagsentscheidung getroffen, ohne mit einem Bieter in weitere Verhandlungen über
die auf die Aufforderung hin unterbreiteten Angebote eingetreten zu sein.
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Der Antragsgegner hat auch den weiteren rechtlichen Vorgaben, vor allem dem
Transparenzgebot genügt.
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Der Regelung des Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG, wonach der öffentliche
Auftraggeber mit den Bietern über die von diesen unterbreiteten Angebote verhandelt,
lässt sich (wie auch § 100 Abs. 4 GWB) entnehmen, dass das Verhandlungsverfahren in
der Regel zweistufig ausgestaltet ist und sich nach der Sichtung und Wertung der
Eingangsangebote (erste Stufe) zumindest eine Verhandlungsrunde (zweite Stufe)
anschließen soll. Auf eine zweite und weitere Verhandlungsrunde besteht dagegen kein
Anspruch.
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Ob eine Abweichung von diesem Verfahrensablauf jedenfalls dann zulässig ist, wenn
der Auftraggeber die Bieter darüber informiert, dass ein Zuschlag bereits nach der
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Wertung der Eingangsangebote ergehen soll bzw. er sich eine solche Verfahrensweise
jedenfalls vorbehalten will, kann der Senat dahinstehen lassen.
Im Streitfall hat ein zweistufiges, eine erste Verhandlungsrunde einschließendes
Verfahren nämlich stattgefunden.
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In dem Aufforderungsschreiben vom 24. Januar 2006 sind die angeschriebenen Bieter
ausdrücklich aufgefordert worden, im Verhandlungsverfahren zu erklären, ob sie ihr
bisheriges Angebot aufrechterhalten und welche Änderungen sich gegenüber diesem
Angebot ergeben. Da inhaltliche Änderungen an den ausgeschriebenen Leistungen
nicht vorgenommen wurden und auch gar nicht zu Diskussion standen, hat der
Antragsgegner dadurch zum Ausdruck gebracht, die Preisangaben der schon
vorliegenden Angebote als "Eingangsangebote" zu dem unveränderten Leistungsinhalt
zu bewerten und im Rahmen des Verhandlungsverfahrens mit den Anbietern nur noch
über Preisänderungen zu verhandeln. Im Verhandlungsverfahren sollte an die
unverändert gültige Leistungsbeschreibung des offenen Verfahrens und – materiell – an
die zu diesem Verfahren abgegebenen Angebote angeknüpft werden.
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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin wurde damit nicht ein "Verhandlungsverfahren
ohne Verhandlungen" oder ein verdecktes nicht offenes Verfahren durchgeführt,
sondern das Verfahren sollte aus einer Verhandlungsrunde über den bekannten und
angesichts des unveränderten Leistungsinhaltes nur noch verhandelbaren Preis der
bisherigen Angebote bestehen.
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Der öffentliche Aufraggeber kann die zum vorangegangenen offenen Verfahren
eingegangen Angebote als die (ersten) zum nachfolgenden Verhandlungsverfahren
eingereichten Angebote behandeln, sofern er den Bietern diese Absicht vor Abgabe
eines im Verhandlungsverfahren anzubringenden und eine erste Verhandlungsrunde
eröffnenden Angebots unzweideutig bekannt gibt. Dem Erfordernis der Transparenz ist
in diesem Fall genügt. Das Verhandlungsverfahren kennt nicht die Formenstrenge des
offenen Verfahrens (und auch noch des nicht offenen Verfahrens). Die
Verfahrensgestaltung unterliegt keinen besonderen formalen Anforderungen, sondern
ist im Wesentlichen nur den materiellen Prinzipien des Vergaberechts unterworfen. In
diesen Grenzen kann der öffentliche Auftraggeber, der nach Aufhebung des
vorangegangenen Vergabeverfahrens den unverändert fortbestehenden
Leistungsbedarf in einem Verhandlungsverfahren decken will, frei entscheiden, ob er
sich in diesem Verfahren die vervollständigten, preislich aber unveränderten Angebote
formal nochmals unterbreiten lässt und erst in einem weiteren Verfahrensschritt über
eventuelle Preisnachlässe verhandelt oder ob er auf diesen ersten Schritt im Interesse
der Effizienz und Beschleunigung des Verfahrens verzichtet. Das Vergaberecht errichtet
– wenn nur die Gebote des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Bieter und der
Transparenz vom öffentlichen Auftraggeber beachtet werden – vor einer solcherart
raschen und effizienten Auftragsvergabe keine verfahrensmäßigen Hürden. Auch Art. 30
Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG verbietet nicht den materiellen Inhalt der Angebote aus
dem aufgehobenen Verfahren im anschließenden Verhandlungsverfahren gelten zu
lassen und sogleich über den Inhalt zu verhandeln.
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Zwar weist die Antragstellerin im Schriftsatz vom 26. Juni 2006 im Ansatz zu Recht
darauf hin, dass auch im Verhandlungsverfahren nur über gültige Angebote verhandelt
werden darf. Dieser Anforderung ist der Antragsgegner aber nachgekommen. Die
unvollständigen Angebote aus dem aufgehobenen Verfahren sollten indes nicht in
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formaler, sondern in materieller Hinsicht als Eingangsangebote im
Verhandlungsverfahren die Grundlage weiterer Preisverhandlungen bei unverändertem
Leistungsinhalt bilden. Zugleich sollten die Bieter die Angebote im
Verhandlungsverfahren vervollständigen, so dass formal wertbare Angebote vorlagen.
Der Antragsgegner hat schließlich ebenso wenig gegen die aus dem Transparenzgebot
folgenden Verpflichtungen verstoßen. Aus dem Transparenzgebot folgt, dass über die
ursprünglich ausgeschriebene Leistung zu verhandeln ist und grundlegende
Änderungen der Leistung unzulässig sind (vgl. Schütte, ZfBR 2004, Seite 237, 240).
Eine weitere wesentliche Konsequenz des Transparenzgebotes ist die Verpflichtung
des öffentlichen Auftraggebers, die in Frage kommenden Bieter über die
Verfahrensgestaltung zu unterrichten und hiervon nicht überraschend oder willkürlich
abzuweichen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.04.2001 – 11 Vergabe 1/01;
Schütte, a.a.O., Seite 240).
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Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner entsprochen.
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Dass auf der Grundlage der zum offenen Verfahren abgegebenen Angebote
Gegenstand des Verhandlungsverfahrens nur noch eventuelle Preisänderungen sein
sollten, eine erste Verhandlungsrunde durch Einreichen von Angeboten zum
Verhandlungsverfahren eingeleitet werden sollte und auf weitere Verhandlungsrunden
voraussichtlich verzichtet werden würde, ergab sich mit hinreichender Deutlichkeit aus
dem Inhalt des der Angebotsaufforderung vom 24.01.2006 im Zusammenhang mit den
weiteren der Antragstellerin bekannten Sachverhaltsumständen.
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Die Erkennbarkeit für die Bieter folgte zunächst aus dem Wortlaut der
Angebotsaufforderung, in der auf das "bisherige Angebot" Bezug genommen wurde,
womit ersichtlich das Angebot aus dem vorangegangenen offenen Verfahren gemeint
war. Einem als Maßstab der Auslegung zu nehmenden verständigen Bieter musste sich
durch diese Formulierung aufdrängen, dass der Antragsgegner die Preisangaben der
Vorangebote im Verhandlungsverfahren als Eingangsangebote und Ausgangspunkt für
weitere Verhandlungen werten wollte. Der Umstand, dass das Schreiben keinerlei
Hinweis auf weitere Verhandlungsrunden, sondern nur auf den Einreichungstermin und
die Zuschlagsfrist enthielt, deutete darauf hin, dass keine zusätzlichen
Verhandlungsrunden vorgesehen waren.
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Zudem ergab sich aus der Vergabebekanntmachung zum Verhandlungsverfahren, in
der ausdrücklich auf die Dringlichkeit hingewiesen wurde, das Interesse des
Antragsgegners an einer Beschleunigung der Auftragsvergabe. Vor dem zusätzlichen
Hintergrund, dass der Leistungsinhalt unverändert geblieben war und nur noch im
Hinblick auf den Preis ein Verhandlungsbedarf und -spielraum bestand, musste einem
verständigen Bieter deutlich werden, jedenfalls aber musste er in seine Überlegungen
einbeziehen, dass der Auftraggeber keine weiteren Verhandlungsrunden anstrebte,
sondern möglichst rasch zum Zuschlag kommen und den Bietern lediglich eine
einmalige Gelegenheit zur Änderung der Preisangaben des bisherigen Angebotes
geben wollte. Wenn die Antragstellerin diese Gelegenheit nicht in dem ihr möglichen
Umfang wahrnahm und sich weitere Verhandlungsrunden versprach, handelte sie auf
eigenes Risiko.
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Entgegen ihrer im Schriftsatz vom 26. Juni 2006 geäußerten Rechtsauffassung hatte die
Antragstellerin keinen Anspruch auf einen "dynamischen Verhandlungsprozess" und
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auf eine weitere Verhandlungsrunde nach Ablauf der Angebotsfrist. Insoweit sieht sich
der Senat wegen Divergenz zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 16.
Januar 2003 – 13 Verg 1/02 - gemäß § 124 Abs. 2 GWB zu keiner Vorlage an den
Bundsgerichtshof veranlasst. Eine Vorlagepflicht besteht nur bei Abweichungen von
einer in der Hauptsache ergangenen (und nicht nur vorläufigen) Entscheidung des
Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts (vgl. Jaeger in
Byok/Jaeger, § 124, Rdnr. 1244). Bei der genannten Entscheidung handelt es sich um
eine Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118
Abs. 1 S. 3 GWB, die zu keiner Divergenzvorlage nötigt.
Darüber hinaus ergibt sich aus den Gründen der Entscheidung, dass das
Oberlandesgericht Celle das Verhandlungsverfahren als Rahmen für einen möglichen
dynamischen Verhandlungsprozess zwischen Auftraggeber und Bietern ansieht, nicht
aber (entgegen der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung) Bietern einen Anspruch
auf Durchführung eines umfassenden Verhandlungsprozesses mit mehreren
Verhandlungsrunden und Stadien innerhalb eines Verhandlungsverfahrens zuerkennen
will. Infolgedessen liegt in der Sache keine Abweichung vor.
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Das weitere Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 26.06.2006 gibt keinen
Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
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III.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO (analog), § 50 Abs. 2 GKG.
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W.t
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