Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.05.2006, VII-Verg 19/06

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 19/06

Datum: 16.05.2006

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Vergabesenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VII-Verg 19/06

Tenor: Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 16. März 2006, Vk 1-10/06, wird abgelehnt.

Die Beschluss des Senats vom 19. April 2006 ist gegenstandslos.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 15. Juni 2006 mitzu-teilen, ob und mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhal-ten bleibt.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, eine Zuschlagserteilung gegebenenfalls durch geeignete Unterlagen nachzuweisen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 1

I. 2

Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die Baumaßnahme Flugplatz L... - Sanierung Start- und Landebahn und Bau von Flugbetriebsflächen, europaweit im Wege zweier Parallelausschreibungen unter den Vergabenummern 05T0536 und 05T0537 aus. Den für fachlich geeignet erachteten Bietern blieb die Entscheidung überlassen, ob sie zu beiden Ausschreibungen oder nur zu einer Ausschreibung ein Angebot abgaben. Ziel der Parallelausschreibung war es, aus zwei - nach Auffassung der Antragsgegnerin - technologisch gleichwertigen Ausführungsvarianten, die wirtschaftlichste Ausführungsvariante zu ermitteln.

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Der Einsatz von Nachunternehmern war durch die Verdingungsunterlagen nicht ausgeschlossen. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wurden als Zuschlagskriterien der Preis, die Ausführungsfrist und zusätzlich das Kriterium Technologie/Bauablauf genannt. Das Leistungsverzeichnis enthält in den Vorbemerkungen unter Ziffer 3.2 Vorgaben zur zeitlichen Ausgestaltung des Bauablaufes. Danach sollten die Baumaßnahmen in der Zeit von März bis April 2006 in 3

der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr und von Mai bis Oktober 2006 in der Zeit von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr ausgeführt werden. Von Mai bis Oktober 2006 durfte darüber hinaus an den Wochenenden von Freitag 22.00 Uhr bis Sonntag 10.00 Uhr gearbeitet werden. Auf diese Weise sollte eine Störung des Flugverkehrs vermieden werden.

5Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben zu beiden Auschreibungen Angebote ab. Beide wollten bei der Aufbringung des Anti-Skid-Belages denselben Nachunternehmer, nämlich die P... Spezialtiefbau GmbH, einsetzen, die sie bei Angebotsabgabe als Nachunternehmerin benannten. Auf Grund der anhand einer Bewertungsmatrix durchgeführten Wertung nahm das Angebot der Beigeladenen den Platz vor dem Angebot der Antragstellerin ein. Es hatte vor allem wegen der kürzeren Ausführungszeit bis zum Ende des Monats September 2006 und wegen eines besseren Bauablaufs eine höhere Bewertungszahl erhalten.

6Mit Schreiben vom 6. Februar 2006 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, weil es sich bei dem Angebot der Antragstellerin nicht um das wirtschaftlichste Angebot handele.

7Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 8. Februar 2006 die Vergabeentscheidung aus verschiedenen Gründen als fehlerhaft. Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.

8Die Antragstellerin leitete daraufhin eine Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer des Bundes ein, mit dem sie unter anderem den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen von der Wertung erstrebte. Sie trug mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 17. März 2006 vor, dass der für die Aufbringung des Anti-Skid–Belages (vermutlich) auch von der Beigeladenen benannte Nachunternehmer, die P... Spezialtiefbau GmbH, die Arbeiten wegen anderer Aufträge - weder für sie selbst noch für Mitbewerber - nicht vor dem 1. September 2006 ausführen könne, weshalb es jedenfalls an der Eignung der Beigeladenen fehle.

9Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück. Unter anderem führte sie aus, dass der Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 17. März 2006 zur Identität des Nachunternehmers der Beigeladenen aus prozessualen Gründen unberücksichtigt bleiben müsse, weil er erst nach der mündlichen Verhandlung und nach der Entscheidung der Vergabekammer angebracht worden sei. Die Antragstellerin habe ihre Verpflichtung zur Verfahrensförderung nach § 113 Abs. 2 Satz GWB verletzt, weshalb ihr diesbezügliches Vorbringen unberücksichtigt bleiben müsse. Im Übrigen lägen Ausschlussgründe hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen nicht vor. Dabei ließ die Vergabekammer offen, ob das Angebot der Antragstellerin wegen unvollständiger Preisangaben von der Wertung auszunehmen sei.

10Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Untersagung des Zuschlags an die Beigeladene erstrebt. Mit Beschluss vom 19. April 2006 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen verlängert.

Die Antragstellerin beantragt, 11

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 16. März 2003 - VK 1-10/06 - bis zur 12

Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, 13

den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen. 14

Die Antragsgegnerin beantragt ferner, 15

ihr, der Antragsgegnerin, den Zuschlag nach § 121 GWB zu gestatten. 16

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 17

II. 18

Nach der im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB geforderten summarischen Prüfung hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg. 19

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist voraussichtlich zurückzuweisen. 20

211. Das Angebot der Antragstellerin ist zwingend von der Wertung auszuschließen, weil geforderte Einheitspreisangaben unvollständig sind.

22Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind solche Angebote von der Wertung auszunehmen, die die geforderten Preise nach § 21 Abs. 1 Satz 3, 1. Alt. VOB/A nicht vollständig und zutreffend enthalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es sich um einen zwingenden Ausschlussgrund (vgl. BGH VergabeR 2003, 558, 560 - Jugendstrafanstalt). Dies gilt ohne Rücksicht darauf, dass § 21 Nr. 1 Satz 3 VOB/A lediglich als Sollvorschrift formuliert ist.

23Das Erfordernis, jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung verlangt wird, soll die Vergleichbarkeit der Angebote auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage sicherstellen. Fehlen Preisangaben oder sind gemachte Preisangaben unzutreffend, hat der öffentliche Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot von der Wertung auszunehmen. Die im Leistungsverzeichnis verlangten Preisangaben waren der Antragstellerin zumutbar.

24Der Antragsgegner hatte im Leistungsverzeichnis im Abschnitt 03. Deckschicht, Unterabschnitt 03.00 die Preisangaben für die Vorarbeiten gefordert. Unter den Ordnungsziffern 03.00.0006 und 03.00.0007 war die Angabe der Einheitspreise für je 2.350 m² "Asphalt feinfräsen" zur Herstellung bzw. Beseitigung der provisorischen Anrampungen der Deckschicht zwischen den Einzelabschnitten verlangt. Bei diesen Positionen handelte es sich ihrer Natur nach weder um Zusatz- noch um Nebenpositionen. Sie waren als solche im Leistungsverzeichnis auch nicht bezeichnet.

25Die Antragstellerin gab die im Leistungsverzeichnis unter Ordnungsziffern 03.00.0006 und 03.00.0007 geforderten Preise für die Fräsarbeiten an der Asphalbetondecke nicht zutreffend an. Die Antragstellerin trug dort folgende Einheitspreise ein:

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Pos.03.00.0006 0,11 €

Pos.03.00.0007 0,11 €

Diese Preisangaben betreffen Nachunternehmerleistungen. Hierbei handelte es sich jedoch nicht um die tatsächlich anfallenden Preise. Die Antragsgegnerin stellte fest, dass die zu den genannten Positionen angegebenen Preise von den Einheitspreisen anderer Bieter erheblich abweichen. Jene gaben Preise von 2,59 € bis zu 21,37 € an. Die Antragsgegnerin führte daraufhin ausweislich der Anlage 2 zum Vergabevorschlag am 31. Januar 2006 ein Aufklärungsgespräch (§ 24 Nr. 1 VOB/A) mit der Antragstellerin, woraufhin diese die von ihr bereits in der Angebotskalkulationsphase angeforderte Kalkulation ihrer Nachunternehmerin, der B... GmbH, einreichte. Die Nachunternehmerin hatte mit Schreiben vom 17. Januar 2006 ihre Kalkulation dahingehend erläutert, sie habe die bei den betreffenden Leistungspositionen anfallenden Fixkosten in Hauptleistungspositionen eingerechnet; darin enthalten seien AfA, kalkulatorischer Verschleiß und Verwaltungskosten. Ferner habe sie variable Kosten, nämlich die Kosten der Baustelleinrichtung und die Personalkosten bei den Hauptleistungspositionen berücksichtigt. In die Positionen unter den Ordnungsziffern 03.00.0006 "2.350,00 m² Asphalt fräsen und grob laden" und 03.00.0007 "2.350,00 m² Apshalt fräsen und grob laden" habe sie nur lineare Kosten einbezogen, nämlich den Verschleiß an Meißeln und die Treibstoffkosten.

28Aufgrund dieser Erläuterungen steht fest, dass die von der Nachunternehmerin der Antragstellerin angegebenen Preise nicht zutreffend sind. Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Mai 2004, X ZB 7/04 (VergabeR 2004, 473) sind unter den Positionen eines Leistungsverzeichnisses die tatsächlich geforderten und beanspruchten Preise zutreffend anzugeben. Bei den von der Nachunternehmerin gegenüber der Antragstellerin angegebenen Preisen handelt es sich – jedenfalls zu den oben genannten Leistungspositionen - nicht um die wahren Preise, weil die ausgelassenen Kosten (anteilige Kosten für Personal, AfA, Verwaltungskosten, kalkulatorischer Verschleiß und Kosten der Baustelleneinrichtung) tatsächlich ebenfalls beansprucht werden, aber nicht berücksichtigt worden sind. Diese Kosten fallen auch bei den Leistungspositionen an, bei denen sie unberücksichtigt geblieben sind. Gegenteiliges hat die Antragstellerin nicht behauptet. Die Nachunternehmerin hat insoweit eingeräumt, diese Kostenbestandteile in andere Leistungspositionen eingerechnet zu haben. Aus diesem Teil der Erklärung folgt zugleich, dass auch zu jenen Leistungspositionen unwahre Preisangaben gemacht worden sind. Diese Positionen sind von der Nachunternehmerin "aufgepreist" worden. Sie enthalten Kostenanteile, die bei den Leistungspositionen 03.00.0006 und 03.00.0007 in Ansatz zu bringen gewesen wären.

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Die Antragstellerin kann sich nicht darauf mit Erfolg berufen, wahrheitsgemäße Preisangaben gemacht zu haben, indem sie die ihr von der Nachunternehmerin benannten Einheitspreise im Angebot – nebst einem geringen Aufschlag – zutreffend angegeben habe. Die Antragstellerin hat die Einheitspreise ihrer Nachunternehmerin (zuzüglich eines Aufschlags) übernommen und sich zu eigen gemacht. Sie hat die Leistungen der Nachunternehmerin wie eigene ausgewiesen, ohne die unberücksichtigten Kostenanteile in Ansatz zu bringen und die Einheitspreisangaben 27

der Nachunternehmerin zu korrigieren. Der geringe Aufschlag, den die Antragstellerin angebracht hat, umfasst nicht die ausgelassenen Kostenfaktoren. Das macht die Antragstellerin selbst nicht geltend.

30Dabei hatte die Antragstellerin bei der Vorbereitung des Angebots erkannt, dass die von ihrer Nachunternehmerin angebotenen Preise zu den streitgegenständlichen Leistungspositionen möglicherweise unvollständig und unzutreffend waren. Dies belegt der Umstand, dass sie die Nachunternehmerin aus eigenem Entschluss um Aufklärung und Übersendung der Kalkulation bat, was mit Schreiben vom 17. Januar 2006 erfolgte. Trotz der von der Nachunternehmerin eingeräumten Unwahrhaftigkeit der Einheitspreisangaben nahm die Antragstellerin jedoch keine Neukalkulation und Korrektur der Preise zu den genannten Leistungspositionen vor.

31Darüber hinaus hat die Antragstellerin die von der Nachunternehmerin "aufgepreisten" Einheitspreisangaben in ihr Angebot übernommen. Sie hat diese nochmals mit einem – dieses Mal erheblichen – Preisaufschlag versehen. Auch insofern haben sich unzutreffende Preisangaben der Nachunternehmerin in ihrem Angebot niedergeschlagen.

32Ein Bieter, der – wie die Antragstellerin – unzutreffende Preisangaben des Nachunternehmers unberichtigt übernimmt, macht diese zum Gegenstand seines Angebots, dies jedenfalls dann, wenn – wie im Streitfall – die Nachunternehmerleistungen im Angebotsblankett nach den Positionen des Leistungsverzeichnisses aufgegliedert werden. Die Angebotspreise sind in diesen Fällen unvollständig und unzutreffend, mit der Folge, dass das Angebot einem zwingenden Wertungsausschluss unterliegt. Darauf, ob unvollständige und unzutreffende Preisangaben des Nachunternehmers vom Bieter bewusst übernommen werden, kommt es nicht an. Maßgebend ist der objektive Befund.

332. Ist das Angebot des Antragstellers von der Wertung auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 = VergabeR 2003, 313, 318 – Jugendstrafanstalt).

34Von diesem Rechtssatz lässt der Senat eine Ausnahme nur in dem Fall zu, in dem der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgebots nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben oder einem gleichartigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (ständige Rspr. des Senats, vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – VII-Verg 47/04, VergabeR 2005, 195, 198; BayObLG, Beschl. v. 29.10.2004 – Verg 22/04, VergabeR 2004, 74, 78; Beschl. v. 17.2.2005 – Verg 27/04, VergabeR 2005, 349, 353; für ein weitergehendes Verständnis des Begriffs der Gleichartigkeit: OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.12.2005, 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212, 220 = IBR 2006,165).

35Die Frage, ob das Angebot der Beigeladenen wegen eines gleichartigen Mangels auszuschliessen ist, kann nach der Rechtsprechung des Senats im Streitfall indes unbeantwortet bleiben. Dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist schon deshalb kein Erfolg beschieden, weil ein - etwaiger - Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen eines gleichartigen Mangels dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht zum Erfolg verhelfen kann. Die Antragstellerin hat nämlich keine Chance, durch einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen, im Wege einer Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle zu einem erneuten Angebot zu kommen, welches geeignet ist, ihr die Aussichten auf einen Zuschlag zu erhalten. Denn außer dem Angebot der Beigeladenen befinden sich noch die Angebote von zwei weiteren Bietern in der Wertung. Diese hat die Antragsgegnerin nicht ausgeschlossen. Die Antragstellerin macht ebenso wenig geltend, die Angebote jener Bieter seien (insbesondere zwingend) von einer weiteren Wertung auszuschließen.

36Die Angebote der Bieter Nr. 3 und 4 weisen – bestätigt auch durch Anlage 2 zum Vergabevorschlag - gleichartige Mängel wie das Angebot der Antragstellerin nicht auf. Soweit einzelne Kostenpositionen dieser Angebote im Vergleich zu den Preisen anderer Bieter von der Vergabestelle als "hoch" beanstandet wurden, liegen jedenfalls keine unvollständigen Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 vor. Die Preisangaben können in der dritten Wertungsphase einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen sein. Dabei handelt es sich gegebenenfalls aber um andersartige Mängel. Gleichartige Mängel hat die Antragstellerin demgegenüber bezüglich der Angebote der Bieter 3 und 4 nicht geltend gemacht. Anhaltspunkte hierfür bestehen auch sonst nicht. Soweit die Antragstellerin die Feststellung der Antragsgegnerin aufgegriffen hat, die angegebenen Baustelleneinrichtungskosten der Beigeladenen seien im Vergleich zu denjenigen anderer Angebote tatsächlich höher zu veranschlagen (vgl. Anlage 2 zum Vergabevorschlag), lässt dies im Übrigen nicht den Schluss auf unvollständige Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs.1 Satz 3 VOB/A zu.

37Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kann die Antragstellerin nur dann erreichen, wenn jedenfalls alle noch in der Wertung befindlichen Angebote an demselben oder einem gleichartigen Mangel leiden. Über weitere, das Angebot der Beigeladenen und die Angebote der übrigen Bieter betreffende andersartige Ausschlussgründe ist nicht zu entscheiden. Die Berufung auf anders gelagerte Mängel der noch in der Wertung gebliebenen Angebote ist der Antragstellerin, weil sie mit ihrem Angebot zwingend von der Wertung auszuschliessen ist, nicht eröffnet. Zwar hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in einem nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergangenen Beschluss vom 23. November 2005 (11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212, 220 = IBR 2006, 165) die Auffassung vertreten, es komme allein auf das Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes hinsichtlich aller in der Wertung befindlichen Angebote an, gleichgültig auf welcher Wertungsstufe dieser auftrete, mit der Folge, dass der mit seinem Angebot auszuschliessende Antragsteller sich dann erfolgreich auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen könne. Mit Rücksicht auf seine einschränkende Rechtsauffassung ist der Senat im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB jedoch nicht verpflichtet, weil dies mit dem Eilcharakter des Verfahrens nicht zu vereinbaren ist. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main stellt zudem keine Hauptsacheentscheidung dar, sondern ist ihrerseits im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergangen. Die Abweichung von einer in einem Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 GWB ergangenen und ihrer Natur nach notwendig vorläufigen Entscheidung

eines anderen Oberlandesgerichts erfordert keine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof. Davon ist im Streitfall zudem deswegen abzusehen, weil der genannte Beschluss des OLG Frankfurt infolge Beschwerderücknahme hinfällig und gegenstandslos geworden ist.

383. Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr gemäß § 121 GWB vorab den Zuschlag zu gestatten, ist infolge der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gegenstandslos und erledigt.

394. Die Kostenentscheidung ist - soweit es die Eilanträge der Antragstellerin und der Antragsgegnerin betrifft - der Hauptsachentscheidung vorbehalten.

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