Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 19/06

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, ausschluss, mangel, verwaltungskosten, pos, laden, asphalt, vergleich, gestatten, befund
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 19/06
Datum:
16.05.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 19/06
Tenor:
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der so-
fortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1.
Vergabekammer des Bundes vom 16. März 2006, Vk 1-10/06, wird
abgelehnt.
Die Beschluss des Senats vom 19. April 2006 ist gegenstandslos.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 15. Juni 2006 mitzu-teilen,
ob und mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhal-ten bleibt.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, eine Zuschlagserteilung ge-
gebenenfalls durch geeignete Unterlagen nachzuweisen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
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Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens mit
vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die Baumaßnahme Flugplatz L... - Sanierung
Start- und Landebahn und Bau von Flugbetriebsflächen, europaweit im Wege zweier
Parallelausschreibungen unter den Vergabenummern 05T0536 und 05T0537 aus. Den
für fachlich geeignet erachteten Bietern blieb die Entscheidung überlassen, ob sie zu
beiden Ausschreibungen oder nur zu einer Ausschreibung ein Angebot abgaben. Ziel
der Parallelausschreibung war es, aus zwei - nach Auffassung der Antragsgegnerin -
technologisch gleichwertigen Ausführungsvarianten, die wirtschaftlichste
Ausführungsvariante zu ermitteln.
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Der Einsatz von Nachunternehmern war durch die Verdingungsunterlagen nicht
ausgeschlossen. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wurden als
Zuschlagskriterien der Preis, die Ausführungsfrist und zusätzlich das Kriterium
Technologie/Bauablauf genannt. Das Leistungsverzeichnis enthält in den
Vorbemerkungen unter Ziffer 3.2 Vorgaben zur zeitlichen Ausgestaltung des
Bauablaufes. Danach sollten die Baumaßnahmen in der Zeit von März bis April 2006 in
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der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr und von Mai bis Oktober 2006 in der Zeit von 21.00
Uhr bis 6.00 Uhr ausgeführt werden. Von Mai bis Oktober 2006 durfte darüber hinaus an
den Wochenenden von Freitag 22.00 Uhr bis Sonntag 10.00 Uhr gearbeitet werden. Auf
diese Weise sollte eine Störung des Flugverkehrs vermieden werden.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben zu beiden Auschreibungen Angebote
ab. Beide wollten bei der Aufbringung des Anti-Skid-Belages denselben
Nachunternehmer, nämlich die P... Spezialtiefbau GmbH, einsetzen, die sie bei
Angebotsabgabe als Nachunternehmerin benannten. Auf Grund der anhand einer
Bewertungsmatrix durchgeführten Wertung nahm das Angebot der Beigeladenen den
Platz vor dem Angebot der Antragstellerin ein. Es hatte vor allem wegen der kürzeren
Ausführungszeit bis zum Ende des Monats September 2006 und wegen eines besseren
Bauablaufs eine höhere Bewertungszahl erhalten.
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Mit Schreiben vom 6. Februar 2006 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie
beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, weil es sich
bei dem Angebot der Antragstellerin nicht um das wirtschaftlichste Angebot handele.
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Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 8. Februar 2006 die Vergabeentscheidung
aus verschiedenen Gründen als fehlerhaft. Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.
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Die Antragstellerin leitete daraufhin eine Nachprüfungsverfahren bei der
Vergabekammer des Bundes ein, mit dem sie unter anderem den Ausschluss des
Angebots der Beigeladenen von der Wertung erstrebte. Sie trug mit dem nach Schluss
der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 17. März 2006 vor, dass der
für die Aufbringung des Anti-Skid–Belages (vermutlich) auch von der Beigeladenen
benannte Nachunternehmer, die P... Spezialtiefbau GmbH, die Arbeiten wegen anderer
Aufträge - weder für sie selbst noch für Mitbewerber - nicht vor dem 1. September 2006
ausführen könne, weshalb es jedenfalls an der Eignung der Beigeladenen fehle.
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Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück. Unter
anderem führte sie aus, dass der Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 17. März
2006 zur Identität des Nachunternehmers der Beigeladenen aus prozessualen Gründen
unberücksichtigt bleiben müsse, weil er erst nach der mündlichen Verhandlung und
nach der Entscheidung der Vergabekammer angebracht worden sei. Die Antragstellerin
habe ihre Verpflichtung zur Verfahrensförderung nach § 113 Abs. 2 Satz GWB verletzt,
weshalb ihr diesbezügliches Vorbringen unberücksichtigt bleiben müsse. Im Übrigen
lägen Ausschlussgründe hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen nicht vor. Dabei
ließ die Vergabekammer offen, ob das Angebot der Antragstellerin wegen
unvollständiger Preisangaben von der Wertung auszunehmen sei.
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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der die
Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Untersagung des Zuschlags
an die Beigeladene erstrebt. Mit Beschluss vom 19. April 2006 hat der Senat die
aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur
Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen verlängert.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der
1. Vergabekammer des Bundes vom 16. März 2003 - VK 1-10/06 - bis zur
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Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin beantragt ferner,
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ihr, der Antragsgegnerin, den Zuschlag nach § 121 GWB zu gestatten.
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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den
Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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II.
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Nach der im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB geforderten summarischen
Prüfung hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg.
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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist voraussichtlich zurückzuweisen.
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1. Das Angebot der Antragstellerin ist zwingend von der Wertung auszuschließen, weil
geforderte Einheitspreisangaben unvollständig sind.
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Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind solche Angebote von der Wertung
auszunehmen, die die geforderten Preise nach § 21 Abs. 1 Satz 3, 1. Alt. VOB/A nicht
vollständig und zutreffend enthalten. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes handelt es sich um einen zwingenden Ausschlussgrund (vgl. BGH
VergabeR 2003, 558, 560 - Jugendstrafanstalt). Dies gilt ohne Rücksicht darauf, dass
§ 21 Nr. 1 Satz 3 VOB/A lediglich als Sollvorschrift formuliert ist.
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Das Erfordernis, jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie
gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung
verlangt wird, soll die Vergleichbarkeit der Angebote auf transparenter und alle Bieter
gleich behandelnder Grundlage sicherstellen. Fehlen Preisangaben oder sind
gemachte Preisangaben unzutreffend, hat der öffentliche Auftraggeber kein Recht zu
einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das
betreffende Angebot von der Wertung auszunehmen. Die im Leistungsverzeichnis
verlangten Preisangaben waren der Antragstellerin zumutbar.
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Der Antragsgegner hatte im Leistungsverzeichnis im Abschnitt 03. Deckschicht,
Unterabschnitt 03.00 die Preisangaben für die Vorarbeiten gefordert. Unter den
Ordnungsziffern 03.00.0006 und 03.00.0007 war die Angabe der Einheitspreise für je
2.350 m² "Asphalt feinfräsen" zur Herstellung bzw. Beseitigung der provisorischen
Anrampungen der Deckschicht zwischen den Einzelabschnitten verlangt. Bei diesen
Positionen handelte es sich ihrer Natur nach weder um Zusatz- noch um
Nebenpositionen. Sie waren als solche im Leistungsverzeichnis auch nicht bezeichnet.
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Die Antragstellerin gab die im Leistungsverzeichnis unter Ordnungsziffern 03.00.0006
und 03.00.0007 geforderten Preise für die Fräsarbeiten an der Asphalbetondecke nicht
zutreffend an. Die Antragstellerin trug dort folgende Einheitspreise ein:
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Pos.03.00.0006
0,11 €
Pos.03.00.0007
0,11 €
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Diese Preisangaben betreffen Nachunternehmerleistungen. Hierbei handelte es sich
jedoch nicht um die tatsächlich anfallenden Preise. Die Antragsgegnerin stellte fest,
dass die zu den genannten Positionen angegebenen Preise von den Einheitspreisen
anderer Bieter erheblich abweichen. Jene gaben Preise von 2,59 € bis zu 21,37 € an.
Die Antragsgegnerin führte daraufhin ausweislich der Anlage 2 zum Vergabevorschlag
am 31. Januar 2006 ein Aufklärungsgespräch (§ 24 Nr. 1 VOB/A) mit der Antragstellerin,
woraufhin diese die von ihr bereits in der Angebotskalkulationsphase angeforderte
Kalkulation ihrer Nachunternehmerin, der B... GmbH, einreichte. Die
Nachunternehmerin hatte mit Schreiben vom 17. Januar 2006 ihre Kalkulation
dahingehend erläutert, sie habe die bei den betreffenden Leistungspositionen
anfallenden Fixkosten in Hauptleistungspositionen eingerechnet; darin enthalten seien
AfA, kalkulatorischer Verschleiß und Verwaltungskosten. Ferner habe sie variable
Kosten, nämlich die Kosten der Baustelleinrichtung und die Personalkosten bei den
Hauptleistungspositionen berücksichtigt. In die Positionen unter den Ordnungsziffern
03.00.0006 "2.350,00 m² Asphalt fräsen und grob laden" und 03.00.0007 "2.350,00 m²
Apshalt fräsen und grob laden" habe sie nur lineare Kosten einbezogen, nämlich den
Verschleiß an Meißeln und die Treibstoffkosten.
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Aufgrund dieser Erläuterungen steht fest, dass die von der Nachunternehmerin der
Antragstellerin angegebenen Preise nicht zutreffend sind. Nach dem Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 18. Mai 2004, X ZB 7/04 (VergabeR 2004, 473) sind unter den
Positionen eines Leistungsverzeichnisses die tatsächlich geforderten und
beanspruchten Preise zutreffend anzugeben. Bei den von der Nachunternehmerin
gegenüber der Antragstellerin angegebenen Preisen handelt es sich – jedenfalls zu den
oben genannten Leistungspositionen - nicht um die wahren Preise, weil die
ausgelassenen Kosten (anteilige Kosten für Personal, AfA, Verwaltungskosten,
kalkulatorischer Verschleiß und Kosten der Baustelleneinrichtung) tatsächlich ebenfalls
beansprucht werden, aber nicht berücksichtigt worden sind. Diese Kosten fallen auch
bei den Leistungspositionen an, bei denen sie unberücksichtigt geblieben sind.
Gegenteiliges hat die Antragstellerin nicht behauptet. Die Nachunternehmerin hat
insoweit eingeräumt, diese Kostenbestandteile in andere Leistungspositionen
eingerechnet zu haben. Aus diesem Teil der Erklärung folgt zugleich, dass auch zu
jenen Leistungspositionen unwahre Preisangaben gemacht worden sind. Diese
Positionen sind von der Nachunternehmerin "aufgepreist" worden. Sie enthalten
Kostenanteile, die bei den Leistungspositionen 03.00.0006 und 03.00.0007 in Ansatz zu
bringen gewesen wären.
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Die Antragstellerin kann sich nicht darauf mit Erfolg berufen, wahrheitsgemäße
Preisangaben gemacht zu haben, indem sie die ihr von der Nachunternehmerin
benannten Einheitspreise im Angebot – nebst einem geringen Aufschlag – zutreffend
angegeben habe. Die Antragstellerin hat die Einheitspreise ihrer Nachunternehmerin
(zuzüglich eines Aufschlags) übernommen und sich zu eigen gemacht. Sie hat die
Leistungen der Nachunternehmerin wie eigene ausgewiesen, ohne die
unberücksichtigten Kostenanteile in Ansatz zu bringen und die Einheitspreisangaben
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der Nachunternehmerin zu korrigieren. Der geringe Aufschlag, den die Antragstellerin
angebracht hat, umfasst nicht die ausgelassenen Kostenfaktoren. Das macht die
Antragstellerin selbst nicht geltend.
Dabei hatte die Antragstellerin bei der Vorbereitung des Angebots erkannt, dass die von
ihrer Nachunternehmerin angebotenen Preise zu den streitgegenständlichen
Leistungspositionen möglicherweise unvollständig und unzutreffend waren. Dies belegt
der Umstand, dass sie die Nachunternehmerin aus eigenem Entschluss um Aufklärung
und Übersendung der Kalkulation bat, was mit Schreiben vom 17. Januar 2006 erfolgte.
Trotz der von der Nachunternehmerin eingeräumten Unwahrhaftigkeit der
Einheitspreisangaben nahm die Antragstellerin jedoch keine Neukalkulation und
Korrektur der Preise zu den genannten Leistungspositionen vor.
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Darüber hinaus hat die Antragstellerin die von der Nachunternehmerin "aufgepreisten"
Einheitspreisangaben in ihr Angebot übernommen. Sie hat diese nochmals mit einem –
dieses Mal erheblichen – Preisaufschlag versehen. Auch insofern haben sich
unzutreffende Preisangaben der Nachunternehmerin in ihrem Angebot
niedergeschlagen.
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Ein Bieter, der – wie die Antragstellerin – unzutreffende Preisangaben des
Nachunternehmers unberichtigt übernimmt, macht diese zum Gegenstand seines
Angebots, dies jedenfalls dann, wenn – wie im Streitfall – die
Nachunternehmerleistungen im Angebotsblankett nach den Positionen des
Leistungsverzeichnisses aufgegliedert werden. Die Angebotspreise sind in diesen
Fällen unvollständig und unzutreffend, mit der Folge, dass das Angebot einem
zwingenden Wertungsausschluss unterliegt. Darauf, ob unvollständige und
unzutreffende Preisangaben des Nachunternehmers vom Bieter bewusst übernommen
werden, kommt es nicht an. Maßgebend ist der objektive Befund.
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2. Ist das Angebot des Antragstellers von der Wertung auszuschließen, kann der weitere
Fortgang des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch
kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher
Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH,
Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 = VergabeR 2003, 313, 318 –
Jugendstrafanstalt).
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Von diesem Rechtssatz lässt der Senat eine Ausnahme nur in dem Fall zu, in dem der
öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten
Gleichbehandlungsgebots nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern auch das
allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen
tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel)
ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu
behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche
Angebote, die vergaberechtlich an demselben oder einem gleichartigen Mangel leiden,
vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden
Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (ständige
Rspr. des Senats, vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – VII-Verg 47/04,
VergabeR 2005, 195, 198; BayObLG, Beschl. v. 29.10.2004 – Verg 22/04, VergabeR
2004, 74, 78; Beschl. v. 17.2.2005 – Verg 27/04, VergabeR 2005, 349, 353; für ein
weitergehendes Verständnis des Begriffs der Gleichartigkeit: OLG Frankfurt, Beschl. v.
23.12.2005, 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212, 220 = IBR 2006,165).
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Die Frage, ob das Angebot der Beigeladenen wegen eines gleichartigen Mangels
auszuschliessen ist, kann nach der Rechtsprechung des Senats im Streitfall indes
unbeantwortet bleiben. Dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist schon deshalb
kein Erfolg beschieden, weil ein - etwaiger - Ausschluss des Angebots der
Beigeladenen wegen eines gleichartigen Mangels dem Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin nicht zum Erfolg verhelfen kann. Die Antragstellerin hat nämlich keine
Chance, durch einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen, im Wege einer
Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle zu einem erneuten Angebot
zu kommen, welches geeignet ist, ihr die Aussichten auf einen Zuschlag zu erhalten.
Denn außer dem Angebot der Beigeladenen befinden sich noch die Angebote von zwei
weiteren Bietern in der Wertung. Diese hat die Antragsgegnerin nicht ausgeschlossen.
Die Antragstellerin macht ebenso wenig geltend, die Angebote jener Bieter seien
(insbesondere zwingend) von einer weiteren Wertung auszuschließen.
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Die Angebote der Bieter Nr. 3 und 4 weisen – bestätigt auch durch Anlage 2 zum
Vergabevorschlag - gleichartige Mängel wie das Angebot der Antragstellerin nicht auf.
Soweit einzelne Kostenpositionen dieser Angebote im Vergleich zu den Preisen
anderer Bieter von der Vergabestelle als "hoch" beanstandet wurden, liegen jedenfalls
keine unvollständigen Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 vor. Die
Preisangaben können in der dritten Wertungsphase einer Angemessenheitsprüfung zu
unterziehen sein. Dabei handelt es sich gegebenenfalls aber um andersartige Mängel.
Gleichartige Mängel hat die Antragstellerin demgegenüber bezüglich der Angebote der
Bieter 3 und 4 nicht geltend gemacht. Anhaltspunkte hierfür bestehen auch sonst nicht.
Soweit die Antragstellerin die Feststellung der Antragsgegnerin aufgegriffen hat, die
angegebenen Baustelleneinrichtungskosten der Beigeladenen seien im Vergleich zu
denjenigen anderer Angebote tatsächlich höher zu veranschlagen (vgl. Anlage 2 zum
Vergabevorschlag), lässt dies im Übrigen nicht den Schluss auf unvollständige
Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs.1 Satz 3 VOB/A zu.
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Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kann die Antragstellerin nur dann erreichen,
wenn jedenfalls alle noch in der Wertung befindlichen Angebote an demselben oder
einem gleichartigen Mangel leiden. Über weitere, das Angebot der Beigeladenen und
die Angebote der übrigen Bieter betreffende andersartige Ausschlussgründe ist nicht zu
entscheiden. Die Berufung auf anders gelagerte Mängel der noch in der Wertung
gebliebenen Angebote ist der Antragstellerin, weil sie mit ihrem Angebot zwingend von
der Wertung auszuschliessen ist, nicht eröffnet. Zwar hat das Oberlandesgericht
Frankfurt am Main in einem nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergangenen Beschluss vom
23. November 2005 (11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212, 220 = IBR 2006, 165) die
Auffassung vertreten, es komme allein auf das Vorliegen eines zwingenden
Ausschlussgrundes hinsichtlich aller in der Wertung befindlichen Angebote an,
gleichgültig auf welcher Wertungsstufe dieser auftrete, mit der Folge, dass der mit
seinem Angebot auszuschliessende Antragsteller sich dann erfolgreich auf eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen könne. Mit Rücksicht auf seine
einschränkende Rechtsauffassung ist der Senat im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3
GWB zu einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB jedoch
nicht verpflichtet, weil dies mit dem Eilcharakter des Verfahrens nicht zu vereinbaren ist.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main stellt zudem keine
Hauptsacheentscheidung dar, sondern ist ihrerseits im Verfahren nach § 118 Abs. 1
Satz 3 GWB ergangen. Die Abweichung von einer in einem Eilverfahren nach § 118
Abs. 1 GWB ergangenen und ihrer Natur nach notwendig vorläufigen Entscheidung
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eines anderen Oberlandesgerichts erfordert keine Vorlage der Sache an den
Bundesgerichtshof. Davon ist im Streitfall zudem deswegen abzusehen, weil der
genannte Beschluss des OLG Frankfurt infolge Beschwerderücknahme hinfällig und
gegenstandslos geworden ist.
3. Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr gemäß § 121 GWB vorab den Zuschlag zu
gestatten, ist infolge der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
gegenstandslos und erledigt.
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4. Die Kostenentscheidung ist - soweit es die Eilanträge der Antragstellerin und der
Antragsgegnerin betrifft - der Hauptsachentscheidung vorbehalten.
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D.
W.
D.-B.
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