Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 158/07

OLG Düsseldorf: beratung, teilklage, abtretung, erwerb, urkunde, pfändung, eigentum, zukunft, wahrscheinlichkeit, anwaltskosten
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 158/07
Datum:
14.10.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 158/07
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres
weitergehenden Rechtsmittels das am 17.10.2007 verkündete Urteil der
3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und
wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 101.142,93 Euro nebst
Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
20.000 Euro seit dem 13.3.2007, aus weiteren 7.658,69 Euro seit dem
30.6.2007, aus weiteren 73.286,24 Euro seit dem 25.1.2008 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des 1. Rechtszuges fallen dem Beklagten zur Last.
Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen der Klägerin zu 1/3, dem
Beklagten zu 2/3 zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Schuldner darf die Vollstreckung des Gläubigers durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils jeweils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Klägerin macht im Rahmen einer Teilklage gegen den beklagten Steuerberater
Schadensersatzansprüche geltend wegen mangelhafter Beratung zur Umsatzsteuer auf
Umsätze der S B P GmbH & Co. KG (im folgenden KG) aus der Errichtung und
Veräußerung sog. "Ausbauhäuser" auf nicht in ihrem Eigentum stehenden
Grundstücken.
3
Wegen des in 1. Instanz von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts wird gemäß
4
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil
Bezug genommen.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
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Es sei bereits nicht erwiesen, dass dem Beklagten in der streitgegenständlichen
Umsatzsteuerfrage ein Beratungsmandat erteilt worden sei. Nach dem im Jahre 1998
erfolgten Erwerb des Grundstücks durch die G GmbH hätte im übrigen eine Änderung
nur durch einen weiteren Erwerb durch die KG erfolgen können, was aber erneut
Grunderwerbsteuer ausgelöst hätte.
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Die Klägerin hat unter Erweiterung ihrer Teilklage Berufung eingelegt und diese nach
Hinweisen des Senats unter Änderung der Anträge teilweise zurückgenommen. Sie
stützt ihre verbleibende Berufung unter Bezugnahme auf die in 1. Instanz vorgelegte
Abtretungsvereinbarung vom 15.1.2007 (K 21) auf abgetretenes Recht der KG und
verlangt Ersatz des der KG in den Veranlagungsjahren 2001 bis 2005 entstandenen
Umsatzsteuerschadens im Zusammenhang mit den Bauprojekten "W" (= W), "A", "K"
und "W-F" sowie Ersatz von der KG entstandener außergerichtlicher Anwaltsgebühren.
Sie begründet die verbleibende Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches
Vorbringen wie folgt:
8
Die G GmbH habe den Grundbesitz "W" durch notarielle Urkunde vom 30.12.1999 (K
43, K 51 a), den Grundbesitz A durch notarielle Urkunde vom 18.6.2002 (K 44, K 53),
den Grundbesitz "K" durch notarielle Urkunde vom 6.8.2002 (K 45) und den Grundbesitz
"W-F" durch notarielle Urkunde vom 21.8.2003 erworben. Der Beklagte hätte die KG
spätestens am 14.12.1999 im Zusammenhang mit der Prüfung der Umsatzsteuerpflicht
der KG darauf hinweisen müssen, dass eine Umsatzsteuerpflicht der Bauleistungen der
KG nur dann vermeidbar sei, wenn nicht die G GmbH, sondern die KG die
Grundstücksgeschäfte durchführt, und zwar als Vertragsbündel zusammen mit den
Bauleistungen. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätte die KG sämtliche der G GmbH
angebotenen Grundstücke erworben, und zwar auch diejenigen 3 Grundstücke des
Projekts "A", die im Zeitraum zwischen Kaufangebot vom 10.7.2001 und Kaufvertrag
vom 18.6.2002 von der Eigentümerin, der H Immobilien GmbH, unmittelbar an Erwerber
verkauft wurden. Für die G GmbH wären dadurch keine unzumutbaren Belastungen
entstanden. Ihr Hauptgeschäft sei die Baubetreuung gewesen; die
Grundstücksgeschäfte hätten nur untergeordnete Bedeutung gehabt. Als Ausgleich für
den Wegfall etwaiger Gewinne aus den Grundstücksgeschäften hätte die KG der G
GmbH entsprechend der tatsächlichen Handhabung der Provisionszahlung für die
Vermittlung der Bauwilligen (K 30) eine Provision auch für die Vermittlung der
Grundstücksgeschäfte geleistet. Hätte die KG die Grundstücke erworben und
zusammen mit ihren Bauleistungen an die Erwerber veräußert, wären für sie in den
Jahren 2001 bis 2005 Umsatzsteuerbelastungen (ohne Nachzahlungszinsen) in Höhe
von 104.445,73 Euro vermieden worden (Schadensberechnung im SS vom 1.8.2008,
9
GA 425 f, Zusammenfassung GA 434).
Der weitere Betrag von 1.780,20 Euro erfasse vorgerichtliche Anwaltskosten der KG, die
sie aus abgetretenem Recht der KG nach §§ 280 f BGB erstattet verlangen könne.
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Die Klägerin beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie
12
a. 104.445,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
b. einen weiteren Betrag in Höhe von 1.780,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
13
14
Der Beklagte beantragt,
15
die Berufung zurückzuweisen.
16
Er erwidert unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen:
17
Die Abtretungsvereinbarung vom 15.1.2007 erfasse keine künftigen Ansprüche und
auch keine Ansprüche der KG auf Befreiung von Verbindlichkeiten. Auf Grund der
Pfändungen des Finanzamtes vom 1.10.2007 (GA 226) und 4.7.2008 (GA 525) sei die
Klägerin darüberhinaus gehindert, Zahlung an sich zu verlangen.
18
Er, der Beklagte, habe keinen Sonderauftrag erhalten, die Umsatzsteuerpflicht der KG
zu überprüfen, und habe auch keine Vertragspflichten verletzt. Der Wegfall der
Umsatzsteuer sei sowohl für die KG, als auch für die G GmbH von großem Interesse
gewesen, zumal dieser Vorteil auch für die Vergangenheit habe geltend gemacht
werden können. Hätte er, der Beklagte, sich im Jahre 1999 auf den Standpunkt gestellt,
den die Klägerin heute vertritt, wäre das Steuererstattungsverlangen für die
Vergangenheit nicht möglich gewesen.
19
Wollte man dies anders sehen, könne eine Pflichtverletzung allenfalls im
Zusammenhang mit der Erstellung der Jahresumsatzsteuererklärung der KG für 1998 im
März 2000 gesehen werden. Hieraus könne die Klägerin jedoch keine
Schadensersatzansprüche der KG herleiten, weil die Grundstücke, auf denen die KG
die Ausbauhäuser baute, auch dann weiter von der G GmbH erworben worden wären,
wenn er, der Beklagte, auf die Umsatzsteuerpflicht der KG hingewiesen hätte. Zum
einen bot die vom Finanzamt gebilligte Auffassung der Umsatzsteuerfreiheit die
Chance, für die Vergangenheit erhebliche Steuerrückzahlungen zu erreichen. Zum
anderen hätten die Grundstücksgeschäfte für die G GmbH einen gewichtigen
wirtschaftlichen Stellenwert gehabt. Sie hätten der GmbH Gewinne verschafft, aus
denen sie ihre Unkosten, insbesondere das Geschäftsführergehalt, habe decken
können. Im übrigen habe die Vorratswirtschaft mit Grundstücken in der GmbH dem
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Zweck gedient, welcher zur Gründung der KG geführt habe, nämlich die Absicherung
der G GmbH bei einer möglichen Insolvenz der KG, welche sich in das riskantere
Bauträgergeschäft begeben habe.
Die Klägerin habe auch den Schaden nicht ausreichend dargelegt. Der Betrag von
104.445,73 Euro sei offensichtlich fehlerhaft ermittelt worden. Schließlich treffe die
Klägerin ein Mitverschulden durch Rücknahme der Rechtsmittel gegen die
Umsatzsteuerbescheide.
21
Hilfsweise werde die Aufrechnung mit einer offenen Honorarforderung gegen die KG
aus der Rechnung vom 19.10.2005 in Höhe von 1.876,88 Euro erklärt.
22
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen
verwiesen.
23
Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom 19.8.2008 verwiesen.
24
B.
25
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat teilweise Erfolg.
26
I.
27
Der zuletzt im Senatstermin vom 19.8.2008 gestellte Klageantrag ist zulässig.
28
Die Teilklage ist in 2. Instanz ohne Änderung des Klagegrundes gemäß §§ 525, 264 Nr.
2 ZPO in zulässiger Weise erweitert worden. Die vom Senat im Hinweisbeschluss vom
8.4.2008 gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage geäußerten Bedenken haben sich
erledigt, nachdem die KG ihre Klage vor dem Finanzgericht Düsseldorf wegen der
Umsatzsteuer 2002 und 2003 zurückgenommen und erklärt hat, sie werde auch ihre
laufenden Einsprüche gegen die Umsatzsteuerbescheide betreffend die
Veranlagungsjahre 2004 und 2005 bis zu 15.6.2008 zurücknehmen.
29
II.
30
Die jetzt noch weiterverfolgte Teilklage ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht
aus abgetretenem Recht der KG gemäß § 280 BGB ein Anspruch auf Ersatz von
Umsatzsteuern in Höhe von 103.019,81 Euro zu. Dieser Anspruch ist auf Grund der
Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Honorarforderung gegen die KG gemäß §§
389, 406 BGB in Höhe von 1.876,88 Euro erloschen, so dass eine Forderung der
Klägerin von nur noch 101.142,93 Euro verbleibt. Den Ersatz vorgerichtlicher
Anwaltskosten der KG schuldet der Beklagte nicht.
31
1.
32
Die Klägerin ist auf Grund der Abtretungsvereinbarung mit der KG vom 15.1.2007
33
(K 21) aktivlegitimiert.
34
a.
35
Ihr wurden von der KG u.a. "sämtliche Schadensersatzansprüche gegen den
Steuerberater Herrn U S aufgrund der falschen umsatzsteuerlichen Beratung"
abgetreten. Die Benutzung des Begriffs "sämtliche Schadensersatzansprüche"
rechtfertigt die Auslegung, dass von der Abtretungsvereinbarung nicht nur die im
Zeitpunkt der Abtretung gegen die KG bereits durch Steuerbescheid festgesetzten
Umsatzsteuern betreffend die Veranlagungsjahre bis 2003, sondern auch
Umsatzsteuern aus Veranlagungsjahren erfasst werden, die vom Finanzamt noch nicht
festgesetzt waren, mit deren Festsetzung aber zu rechnen war, wie das für die mit den
Bescheiden vom 26.9.2007 festgesetzten Umsatzsteuern betreffend die
Veranlagungsjahre 2004 und 2005 (K 37, K 38) der Fall war.
36
b.
37
Die Klägerin ist durch die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamts V
vom 1.10.2007 (GA 226) und 4.7.2008 (GA 525 und GA 558) nicht gehindert, Zahlung
an sich zu verlangen. Entgegen der Darstellung des Beklagten im Schriftsatz vom
9.9.2008 hat der Senat im Termin vom 19.8.2008 hierzu keine gegenteilige
Rechtsauffassung vertreten. Die Vorsitzende hat vielmehr, als der Beklagte auf die
Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamtes verwies, geäußert, dass der
Senat diese Verfügungen bisher übersehen habe und deren Prüfung nunmehr
nachgeholt werden müsse. Der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 9.9.2008 erbetene
Hinweis zur rechtlichen Bewertung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des
Finanzamtes war vor Urteilserlass nicht erforderlich. Die Nichtigkeit der Verfügungen
des Finanzamtes ergibt sich bereits aus ihrem Wortlaut.
38
aa.
39
Soweit mit der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes V vom 4.7.2008
Schadensersatzansprüche der KG gegen den Beklagten gepfändet wurde
40
(K 55, GA 558), geht die Pfändung ins Leere, weil der KG im Pfändungszeitpunkt auf
Grund der vorangegangenen Abtretung vom 15.1.2007 gegen den Beklagten keine
Schadensersatzansprüche mehr zustanden. Die Pfändung einer Forderung setzt einen
im Zeitpunkt der Pfändung in der Person des Schuldners bestehenden Anspruch gegen
den Drittschuldner voraus. Ist dies nicht der Fall, ist sie schlechthin nichtig. Die
Überweisung einer bereits abgetretenen Forderung führt also weder zu ihrer
Verstrickung noch bedarf es vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelfe, um die
Rechtswirkungen des Beschlusses zu beseitigen (BGH Urt.v.12.12.2001, IV ZR 47/01,
NJW 2002, 755, 756 zu §§ 829, 835 BGB). Dies gilt nicht nur für Pfändungen gemäß §§
1273 / 1279 f BGB, sondern auch für Pfändungen gemäß § 309 AO.
41
bb.
42
Soweit mit den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 1.10.2007 (GA 226) und
vom 4.7.2008 (GA 525) Schadensersatzansprüche der Klägerin "als Geschäftsführerin
und Kommanditistin der S B P GmbH & Co. KG" gepfändet wurden, ist die Pfändung
nichtig, weil die Klägerin ohne entsprechenden Titel des Finanzamts nicht – auch nicht
als Geschäftsführerin und Kommanditistin - Vollstreckungsschuldnerin des
43
Finanzamts ist. Hiervon ist offenbar auch das Finanzamt ausgegangen, da es in den
44
Pfändungs- und Einziehungsverfügungen nur die KG, nicht aber die Klägerin als
Vollstreckungsschuldner bezeichnet hat.
2.
45
Die Klägerin ist unabhängig von der Bezahlung der streitgegenständlichen
Umsatzsteuer berechtigt, diese im Wege der Zahlungsklage geltend zu machen. Der
gemäß § 249 BGB grundsätzlich bestehende Freihaltungsanspruch des mit einer
Verbindlichkeit Beschwerten geht in einen Geldanspruch über, wenn die
Voraussetzungen des § 250 BGB erfüllt sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage,
Vorb. V. § 249 Rdn. 46). Hier sind die Voraussetzungen des § 250 BGB erfüllt. Eine
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, da der Beklagte eine
Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH Urt.v. 13.1.2004, XI ZR
355/02, NJW 2004, 1868).
46
Ob die Voraussetzungen des § 250 BGB bereits im Zeitpunkt der Abtretung der
Ansprüche der KG an die Klägerin erfüllt waren, kann offen bleiben, da die Abtretung
sämtliche Schadensersatzansprüche der KG ohne Unterscheidung zwischen Zahlungs-
und Freihaltungsansprüchen erfasst. Ein etwaiger Freihaltungsanspruch der KG konnte
nach Abtretung gemäß § 250 BGB in einen Geldanspruch übergehen.
47
3.
48
Der Klägerin steht auf Grund ihrer Teilklage aus abgetretenem Recht der KG gemäß
49
§ 280 BGB wegen mangelhafter Beratung der KG zur Umsatzsteuer auf Umsätze der
KG aus der Errichtung und Veräußerung sog. "Ausbauhäuser" auf nicht in ihrem
Eigentum stehenden Grundstücken gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der
zu Lasten der KG für die Veranlagungsjahre 2001 bis 2005 festgesetzten
Umsatzsteuern in Höhe von
103.019,81 Euro
50
a.
51
Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag mit der KG verletzt.
52
Dies geschah bereits im Dezember 1999 vor Abfassung seines an das Finanzamt V
gerichteten Schreibens vom 14.12.1999 (K 2). Dem Schreiben vom 14.12.1999 war
vorausgegangen die auf Seite 5 der Klageschrift dargestellte und vom Beklagten nicht
53
bestrittene Besprechung mit dem Zeugen G. Der Beklagte vertrat bei dieser
Besprechung die Auffassung, dass die Umsätze der KG aus der Veräußerung von
Ausbauhäusern, die auf Grundstücken der Grüter GmbH errichtet wurden, von der
Umsatzsteuer befreit seien. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung des Sachverhalts und
Beachtung der damals aktuellen Rechtsprechung des BFH hätte der Beklagte erkennen
können, dass die Vorschrift des § 4 Nr. 9 a UStG auf die Umsätze der KG aus der
Veräußerung von Ausbauhäusern, die auf Grundstücken errichtet wurden, die im
Eigentum der G GmbH standen und von der G GmbH gesondert dem Erwerber
übertragen wurden, nicht anwendbar war. Der BFH vertrat bereits damals in gefestigter
Rechtsprechung (Beschluss vom 30.10.1986, VB 44/86, NJW 1987, 3152; Urt.v.
7.2.1991, VR 53/85, BB 1991, 1621; Urt.v. 29.8.1991, VR 87/86, DStR 1992, 216; Urt.v.
10.9.1992, VR 99/88, DStR 1992, 1723) die Auffassung, dass Bauleistungen keine
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Bestandteile der gemäß
§ 4 Nr. 9 a Buchstabe a UStG steuerfreien Grundstücklieferung sind, wenn die
Grundstückslieferung und die Bauleistung von verschiedenen Rechtspersonen erbracht
werden. Der Beklagte hatte die Pflicht, die KG auf diese Rechtsprechung des BFH
hinzuweisen und Vorschläge zur sicheren Verwirklichung des Ziels der
Umsatzsteuerfreiheit zu unterbreiten. Zur Erreichung des Ziels der Steuerfreiheit bot sich
die Empfehlung an, die Grundstücke, auf denen Ausbauhäuser errichtet werden sollten,
von vornherein ohne Umweg über die G GmbH durch die KG erwerben zu lassen, denn
bei einer anschließenden Veräußerung von Grundstück und Ausbauhaus allein durch
die KG lag im umsatzsteuerlichen Sinne ein einheitliches, auf den Erwerb des
Ausbauhauses gerichtetes Vertragswerk vor, bei dem der Umsatz der KG gemäß § 4 Nr.
9 Buchstabe a UStG insgesamt umsatzsteuerfrei war. Unstreitig hat der Beklagte weder
auf die Rechtsprechung des BFH noch darauf hingewiesen, wie die Umsätze der KG
unter Beachtung der Rechtsprechung des BFH in Zukunft umsatzsteuerfrei gestaltet
werden könnten.
55
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte seine Auffassung
gegenüber dem Zeugen G nur als vorläufig bezeichnet und zum Ausdruck gebracht hat,
er wolle den Sachverhalt und die Rechtsprechung des BFH hierzu noch weiter
aufklären. Spätestens mit Abfassung seines Schreibens vom 14.12.1999 hat er sich
festgelegt. Er überreichte dem Finanzamt mit diesem Schreiben unter Hinweis auf die
Steuerfreiheit der Umsätze der KG berichtigte Umsatzsteuer-Voranmeldungen für die
Monate
56
1-10/99 und kündigte zugleich an, dass für 1998 die Berichtigung in der
Jahressteuererklärung erfolgen wäre.
57
Das Verschulden des Beklagten ist zu vermuten. Der Beklagte hat nichts erhebliches zu
seiner Entlastung vorgetragen. Es entlastet ihn nicht, dass das Finanzamt seiner
Auffassung, die Umsätze der KG unterlägen nicht der Umsatzsteuer, in der Folgezeit
zunächst jahrelang gefolgt ist. Er war verpflichtet, die Frage der Umsatzsteuer in eigener
Verantwortung unter Heranziehung der ihm damals zugänglichen BFH-Rechtsprechung
zu prüfen.
58
b. Die Pflichtverletzung des Beklagten hat den vom Senat festgestellten Steuerschaden
verursacht, § 249 BGB.
59
aa.
60
Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität muss der Mandant darlegen und
gemäß § 287 ZPO beweisen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten
des Beraters genommen hätten, insbesondere wie er auf eine entsprechende Beratung
reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Der Beweis kann durch die
Vermutung beratungsgerechten Verhaltens erleichtert werden. Diese Vermutung gilt
jedoch nur, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters
lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte (BGH Urt.v. 19.1.2006,
61
IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923-924). Um beurteilen zu können, wie der Mandant sich
nach pflichtgemäßer Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen
geprüft werden, die sich ihm gestellt hätten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt
62
werden sowie miteinander und mit den Handlungszielen des Mandanten verglichen
werden (BGH Urt.v. 21.7.2005, IX ZR 49/02, NJW 2005, 3275/3276).
bb.
63
Auf der Grundlage der vorstehenden Grundsätze und des Ergebnisses der
Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die KG nach
ordnungsgemäßer Beratung durch den Beklagten ab Ende 1999 die Grundstücke, auf
denen sie Ausbauhäuser errichten wollte, selbst erworben und zusammen mit darauf
errichteten Ausbauhäusern veräußert hätte.
64
(1)
65
Dieser Annahme steht nicht die Argumentation des Beklagten auf den Seiten 6 und 7
seines Schriftsatzes vom 19.6.2008, hiermit wären der KG und der GmbH erhebliche
Umsatzsteuererstattungen für die vergangenen Jahre 1995 bis 1998 entgangen,
entgegen. Eine etwaige Entscheidung der KG im Dezember 1999, in Zukunft selbst die
Grundstücke für ihre Ausbauhäuser zu erwerben, hätte keinen Einfluss auf die
Entscheidung des Finanzamts hinsichtlich der Umsatzsteuer der GmbH für die
vergangenen Jahre 1995 und 1996 sowie der Umsatzsteuer der KG für die vergangenen
Jahre 1998 und 1999 gehabt. Das Finanzamt hätte für die Vergangenheit einen anderen
Sachverhalt zu beurteilen gehabt als nach einer etwaigen hypothetischen Entscheidung
der KG, die Ausbauhäuser in Zukunft auf eigenen Grundstücken zu bauen. Es bestand
keine zwingende Notwendigkeit, sich auch für die Vergangenheit der Rechtsprechung
des BFH anzuschließen und deshalb davon abzusehen, die Erstattung gezahlter
Umsatzsteuer zu beantragen.
66
(2)
67
Auf Grund der Aussage des Zeugen G steht mit der gemäß § 287 ZPO ausreichenden
überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die KG bei ordnungsgemäßer Beratung
den sicheren Weg der Umsatzsteuerfreiheit gewählt und ab 1999 die Grundstücke für
ihre Ausbauhäuser selbst erworben und zusammen mit den darauf von ihr errichteten
Ausbauhäusern veräußert hätte.
68
Hierfür spricht vor allem der Umstand, dass mit dem Erwerb und der Veräußerung der
Grundstücke durch die KG in erheblichem Umfang Umsatzsteuern vermieden werden
konnten. Dass dies für die Eheleute G, die gemeinsam die Entscheidungen für die KG
und GmbH trafen, ein entscheidender Aspekt war, wird bestätigt durch die vom Zeugen
G glaubhaft geschilderte Reaktion im Jahre 2005, als das Finanzamt auf Grund der
Betriebsprüfung seine Auffassung änderte und davon ausging, die Umsätze der KG
unterlägen der Umsatzsteuer. Der Zeuge hat hierzu mitgeteilt, dass zu diesem Zeitpunkt
im Eigentum der GmbH noch je 1 Hausgrundstück "K" und "W-F" standen und dass die
Verträge mit den damals schon vorhandenen Bauinteressenten wegen des Ergebnisses
der Betriebsprüfung nicht mehr mit der KG, sondern mit der GmbH geschlossen wurden.
69
Die vom Beklagten zur haftungsausfüllenden Kausalität geäußerten Bedenken sind im
wesentlichen vom Zeugen G ausgeräumt worden.
70
Der Zeuge hat überzeugend dargelegt, dass der Erwerb des Grundbesitzes durch die
GmbH für die Gesellschafter keine große Bedeutung hatte. Die Grundstücksgeschäfte
71
waren nach seinen Angaben nicht unbedingt nötig, um die G GmbH in die Lage zu
versetzen, ihre Unkosten zu decken. Er hat das überzeugend damit begründet, dass die
Grundstücksgeschäfte der G GmbH nicht auf die Erzielung von Gewinnen angelegt
gewesen seien, dass das Kerngeschäft der G GmbH die Baufinanzierung und
Baubetreuung sowie die Vermittlung von Käufern gewesen sei und dass, wenn die
Grundstücksgeschäfte über die KG abgewickelt und Gewinne erzielt worden wären,
zwischen der KG und der GmbH auch für die Vermittlung der Grundstücksgeschäfte
eine Provision hätte vereinbart werden können.
Dem vom Beklagten vorgehaltenen Zweck der KG-Gründung, eine Trennung zwischen
Grundstücks- und Baugeschäft zu erreichen, um Gläubiger der KG daran zu hindern,
Zugriff auf die Grundstücke zu nehmen, ist der Zeuge G ebenfalls mit überzeugender
Begründung entgegengetreten. Nach seiner Aussage stand bei der Gründung der KG im
Vordergrund die Überlegung, das Kerngeschäft der G GmbH nicht mit dem Baurisiko zu
belasten. Das erscheint angesichts der Gewährleistungsrisiken des Bauträgers
einleuchtend. Daneben mag zwar auch eine Rolle gespielt haben, Gläubiger der KG
daran zu hindern, Zugriff auf die Grundstücke zu nehmen. Dass die Eheleute G allein
aus diesem Grund an den Grundstücksgeschäften der G GmbH festgehalten hätten und
bereit gewesen wären, hierfür erhebliche Umsatzsteuern in Kauf zu nehmen, ist jedoch
wenig wahrscheinlich. Hinzu kommt, dass die Grundstücke auch bei der KG dem Zugriff
ihrer Gläubiger nicht lange ausgesetzt gewesen wären, da sie nach und nach mit der
Fertigstellung der Ausbauhäuser veräußert worden wären.
72
Die mit der Übernahme der Grundstücksgeschäfte durch die KG verbundenen
Veränderungen der Steuerbelastungen der G GmbH und der Eheleute G hätten mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit ebenfalls nicht dazu geführt, dass die Eheleute G an
den Grundstücksgeschäften der G GmbH festgehalten hätten. Diese Feststellung kann
der Senat ohne Heranziehung des mit Schriftsatz der Klägerin vom 9.9.2008
vorgelegten Gesamtbelastungsvergleich K 58 treffen. Die Steuerlasten wären mit dem
Erwerb der Grundstücke durch die KG von der G GmbH auf die KG und deren
Gesellschafterin verlagert worden. Die privaten Steuerlasten der Gesellschafter der KG
und der GmbH (Klägerin bzw. ihr Ehemann) wären "in der Familie" geblieben.
73
c.
74
Die KG hat infolge der Pflichtverletzung des Beklagten einen Umsatzsteuerschaden in
Höhe von
103.019,81 Euro
75
aa.
76
Der rechtliche Berater, der seinem Auftraggeber wegen positiver Vertragsverletzung
zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen gemäß § 249 BGB so zu stellen, wie er
bei pflichtgemäßem Verhalten des rechtlichen Beraters stünde. Danach muss die
tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den
Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen
Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis
betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Der Gesamtvermögensvergleich ist durch
eine Gegenüberstellung der gemäß § 287 ZPO zu ermittelnden hypothetischen
Vermögenslage und der nachweisbaren tatsächlichen Vermögenslage vorzunehmen
(BGH Urt.v. 19.1.2006,
77
IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923; Urt.v. 20.1.2005, IX ZR 416/00, MDR 2005, 866).
78
bb.
79
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze errechnet sich der zuerkannte
Betrag gemäß § 287 ZPO aus folgender Differenzrechnung:
80
1. Tatsächliche Vermögenslage der KG: - Umsatzsteuerbelastung der KG (ohne
Nachzahlungszinsen, die von der Teilklage nicht erfasst werden, worauf die
Klägerin auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15.8.2008 ausdrücklich hingewiesen
hat, nachdem der Senat im vorangegangenen Hinweis irrtümlich davon
ausgegangen war, dass für die Veranlagungsjahre 2002 und 2003
Nachzahlungszinsen geltend gemacht werden): 2002: 39.656,28 Euro 2003:
33.479,59 Euro 2004: (23.358,78 – 448,55 =) 22.910.23 Euro 2005: 9.811,48 Euro
Zwischensumme: 105.857,58 Euro.
vorgelegten Steuerbescheiden und den vorgelegten Betriebsprüfungsberichten
betreffend die Jahre 2001 bis 2003 (K 6) und 2004 / 2005 (K48). Die
umsatzsteuerpflichtigen Geschäfte der Jahre 2002 und 2003 betreffen danach
Umsätze, die die KG durch Veräußerung von Ausbauhäusern erzielt hat, die sie
auf erst nach dem 14.12.1999 von der G GmbH erworbenen Grundstücken "W"
und "A" errichtet hat. Die umsatzsteuerpflichtigen Geschäfte der KG aus den
Jahren 2004 und 2005 betreffen danach Umsätze, die die KG durch Veräußerung
von Ausbauhäusern erzielt hat, die sie auf erst nach dem 14.12.1999 von der G
GmbH erworbenen Grundstücken "A", "W", "K" errichtet hat. Das Grundstück "W-
F" war danach offenbar in den hier streitgegenständlichen Veranlagungsjahren
nicht tangiert. Soweit hiervon auch die 3 Grundstücke "A" betroffen sein sollten,
die von der Eigentümerin, der H Immobilien GmbH, zwischen Kaufangebot vom
10.7.2001 und Kaufvertrag mit der G GmbH vom 18.6.2002 direkt an Eigentümer
verkauft wurden, ist zu vermuten, dass die KG bei ordnungsgemäßer Beratung des
Beklagten auch diese 3 Grundstücke erworben und zusammen mit den von ihr
errichteten Ausbauhäusern veräußert und dadurch die Umsatzsteuer vermieden
hätte. Von der Notwendigkeit der Kürzung der Umsatzsteuer für 2004 um 448,55
Euro gehen beide Parteien übereinstimmend aus (die Klägerin auf Seite 9 ihres
Schriftsatzes vom 1.8.2008, der Beklagte auf Seite 17 seines Schriftsatzes vom
19.6.2008 und auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 9.9.2008).
81
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- abzüglich Umsatzsteuererstattungen (einschließlich Erstattungszinsen) an die KG:
2001 (2928,04 Euro, K 9, – 90,27 Euro Steuern "Papenbruch", K 30):
2.837,77 Euro
Im Rahmen der Differenzrechnung sind auch die in diesem Betrag enthaltenen
Erstattungszinsen zu berücksichtigen. Der hiergegen gerichtete Einwand der Klägerin
auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15.8.2008, das müsse dann auch für die auf
gleicher gesetzlicher Grundlage (§ 233 a AO) festgesetzten Zinsen zu Lasten der KG
gelten, ist im Rahmen der vorliegenden Teilklage unerheblich, da die
Nachzahlungszinsen nicht Gegenstand der Teilklage sind. Die tatsächliche
Vermögenslage der KG ist also in der Differenzrechnung anzusetzen mit (105.857,58
83
– 2.837,77 Euro =)
103.019,81 Euro.
2. Hypothetische Vermögenslage der KG: Die Umsatzsteuer wäre bei der KG
entfallen. Die mit dem Wegfall der Umsatzsteuer verbundene Erhöhung des
Gewinns und die damit verbundene Gewerbe (mehr) steuer kann vernachlässigt
werden, denn eine etwaige Mehrbelastung der KG mit Gewerbesteuer wäre mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeglichen worden durch Gewinne, die die
KG bei Übernahme der Grundstückgeschäfte mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit in ähnlicher Höhe erzielt hätte, wie die G GmbH. Diese hatte
bei den Grundstücksgeschäften unstreitig unter dem Strich Gewinne erzielt, wie
schon die bereits in 1. Instanz überreichte Aufstellung K 31 ergibt. Einer
Heranziehung des ergänzenden Vortrags der Klägerin hierzu aus dem Schriftsatz
vom 9.9.2008 (K 56, K 57) bedarf es nicht. Der Senat geht gemäß § 287 ZPO
davon aus, dass die von der KG hypothetisch erzielten Gewinne aus den
Grundstücksgeschäften höher gewesen wären, als die mit dem Wegfall der
Umsatzsteuer und dem Zutreten der Gewinne aus den Grundstückgeschäften
verbundene Gewerbesteuer. Etwaige Provisionszahlungen, die die KG nach dem
Vortrag der Klägerin gezahlt hätte, hätten zwar die erzielten Gewinne wieder
gemindert. Damit wäre aber auch zugleich eine Minderung der Gewerbesteuer
verbunden gewesen. Steuerveränderungen bei der G GmbH und den
Gesellschaftern der GmbH und KG sind bei der Berechnung des Schadens der KG
außer Acht zu lassen.
3. Differenz der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage:
103.019,81 Euro.
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85
cc.
86
Der vorstehende Differenzbetrag ist nicht nach den Grundsätzen der
Vorteilsausgleichung zu kürzen.
87
(1)
88
Die im Schadensersatzrecht entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen
auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile
anzurechnen sind, die ihm im adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis
zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall
widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Die Anrechnung von Vorteilen muss
dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten
unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den
Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen können auch
Steuern gehören, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH Urt.v.
19.6.2008, VII ZR 215/06).
89
(2)
90
Nach den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zur Vorteilsanrechnung für den
91
vorliegenden Fall folgendes:
(a)
92
Steuererstattungen an die GmbH für die Jahre 1995 und 1996 (Auflistung Seite 8 des
Schriftsatzes des Beklagten vom 16.4.2007, GA 71) sind der KG nicht als Vorteil
anzurechnen, weil sie der KG nicht zugeflossen sind. Im Wege der Vorteilsausgleichung
können nur die mit dem Schadensereignis verbundenen Vorteile in Abzug gebracht
werden, die dem Geschädigten selbst entstanden sind (OLG Köln, Urt.v. 16.3.1995, /
93
7 U 96/94, GI 1996, 172-176).
94
(b)
95
Steuererstattungen an die KG für das Jahr 1998 sind der KG ebenfalls nicht als Vorteil
anzurechnen. Dabei kann offenbleiben, ob eine Anrechnung von Steuervorteilen, die
durch Festsetzungsverjährung entstehen, letztlich aus Billigkeitsgründen ausscheidet
(vgl. dazu einerseits BGH Urt.v. 18.12.1969, VII ZR 121/67, NJW 1970, 461,
andererseits BGH Urt.v. 23.9.2004, IX ZR 148/03, ZIP 2004, 2192). Im vorliegenden Fall
fehlt nämlich schon der für die Vorteilsanrechnung notwendige adäquat kausale
Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und den Steuervorteilen
der KG für das Jahr 1998. Die Steuererstattung für 1998 beruht nicht auf demselben
pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten wie die Steuerbelastung der KG für die Jahre
2002 bis 2005. Das pflichtwidrige Verhalten, auf dem die streitgegenständliche
Umsatzsteuerbelastung der KG beruht, besteht darin, dass der Beklagte es im
Dezember 1999 pflichtwidrig un-
96
terlassen hat, die KG auf die BFH-Rechtsprechung und darauf hinzuweisen, wie sie in
Zukunft Umsatzsteuer vermeiden könne. Die Steuererstattung für 1998 beruht dagegen
darauf, dass der Beklagte beim Finanzamt die Berichtigung der
Umsatzsteuervoranmeldungen für 1998 unter Hinweis auf die von ihm vertretene
Steuerfreiheit der KG für Umsätze aus der Veräußerung von auf fremdem Grundbesitz
errichteten Ausbauhäusern beantragt hat. Diese Vorgehensweise beinhaltet – wenn
überhaupt – eine andere Pflichtwidrigkeit, die allein darin gesehen werden könnte, dass
der Beklagte es versäumt hat, auf die Möglichkeit einer späteren Änderung nach
Betriebsprüfung und auf die dann zu erwartenden Nachzahlungszinsen hinzuweisen.
97
d.
98
Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten ist unbegründet.
99
Die Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Festsetzung der streitgegenständlichen
Umsatzsteuer war aus Kostengründen notwendig, da die Rechtsmittel keine Aussicht
auf Erfolg hatten. Der für das Mitverschulden der Klägerin bzw. der KG darlegungs- und
beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchem Grund das Aufrechterhalten
der Rechtsmittel "prozesstaktisch" vorteilhafter gewesen wäre. Er hat auch keine
Anhaltspunkte dafür vorgetragen, warum ein Antrag auf abweichende Steuerfestsetzung
aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 AO Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.
100
4.
101
Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten der KG ist nicht schlüssig
begründet. Ein solcher Anspruch käme nur unter den Voraussetzungen des § 280 Abs.
1, Abs. 2, § 286 i.V.m. § 249 BGB in Betracht; er setzt also voraus, das sich der Beklagte
in Zahlungsverzug befand, bevor der Kläger einen Anwalt zur außergerichtlichen
Wahrnehmung seiner Interessen einschaltet (BGH Urt.v. 7.11.2007, VIII ZR 341/06,
BGH-Report 2008, 414). Die Klägerin hat trotz eines Hinweises des Senats bereits
einen solchen Zahlungsverzug nicht dargelegt, so dass die umstritten Höhe ihres
Anspruchs offenbleiben kann.
102
5.
103
Begründet ist die vom Beklagten im Senatstermin vom 19.8.2008 erklärte
Hilfsaufrechnung mit einer Honorarforderung gegen die KG aus der Rechnung vom
19.10.2005 (GA 527) in Höhe von
1.876,88 Euro.
104
Die Klägerin hat hiergegen weder im Senatstermin noch mit Schriftsatz vom 9.9.2008
erhebliche Einwendungen erhoben. Ihr einziger Einwand, die Aufrechnung sei
"abwegig", weil die Honorarrechnung an die KG adressiert sei, ist unbegründet. Die
Klägerin übersieht, dass sie Schadensersatzansprüche aus ihr im Januar 2007
abgetretenen Rechten der KG geltend macht und die Aufrechnung mit
Honorarforderungen gegen die KG, die bereits im Jahre 2005 fällig waren, gemäß § 406
BGB zulässig ist, da im Zeitpunkt der Abtretung die Aufrechnungslage bereits bestand.
Gemäß § 398 BGB ist auf Grund der Hilfsaufrechnung die Klageforderung teilweise
105
erloschen und besteht daher nur noch in Höhe von (103.019,81- 1.876,88 =)
101.142,93
Euro.
106
III.
107
Die Nebenentscheidung beruhen auf den §§ 288 Abs. 1, 2, 291 BGB, §§ 91, 92, 96, 97,
516, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
108
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.
109
Streitwert für die 2. Instanz:
110
bis 19.5.2008: 127.944,09 Euro
111
vom 20.5.2008 bis 4.8.2008: 105.501,65 Euro
112
vom 5.8.2008 bis 18.8.2008: 104.445,73 Euro
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ab 19.8.2008: (104.445,73 + 1.876,88 =) 106.322,61 Euro.
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