Urteil des OLG Düsseldorf vom 04.10.2002

OLG Düsseldorf: festgesetzt., biologisches material, stand der technik, treu und glauben, angemessene entschädigung, endprodukt, lizenzvertrag, gewerblicher rechtsschutz, patentverletzung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 44/01

04.10.2002

Oberlandesgericht Düsseldorf

Kartellsenat

Urteil

VI-U (Kart) 44/01

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. März 2001 verkündete

Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 1.200.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die zu erbringenden Sicherheiten können auch durch die

selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen

zugelassenen Kreditinstituts geleistet werden.

III. Die Revision wird zugelassen.

IV. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das

Berufungsverfahren werden auf 1.073.712,95 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 30. September 1989 unter

Inanspruchnahme einer Priorität vom 7. Oktober 1988 angemeldeten und unter anderem

mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und Österreich eingetragenen

europäischen Patents 366 946 (Anlage W 3). Das Klagepatent betrifft ein Verfahren, mit

dem Verfahrenschemikalien aus labilen biologischen Gemischen durch hydrophobe

Austauschchromatographie entfernt werden. Es zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass

es sich zum Entfernen von virusinaktivierenden Chemikalien in dem Sinne eignet, dass das

biologische Material seine Aktivität nicht einbüßt und allenfalls in geringen Mengen

absorbiert wird. Der Patentanspruch 1 (Hauptanspruch) hat nach seiner deutschen

Übersetzung folgenden Wortlaut:

"Verfahren zum Entfernen von lipidlöslichen Verfahrenschemikalien aus einem

diese lipidlöslichen Chemikalien enthaltendem biologischen Material, wobei das diese

lipidlöslichen Chemikalien enthaltende biologische Material durch eine C-6 bis C-24 Harz

enthaltende hydrophobe Austauschchromatographie-Säule laufen gelassen wird, das

biologische Material Aktivität aufweist, die biologische Aktivität im wesentlichen erhalten

bleibt und wenig oder kein biologisches Material während des Durchlaufs durch die Säule

absorbiert wird."

Gegen das Klagepatent hat die Beklagte zu 1. Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht

erhoben, die - soweit hier von Interesse - erfolglos geblieben ist. Durch Urteil vom 14.

Februar 2002 hat das Bundespatentgericht den streitgegenständlichen Patentanspruch mit

der Maßgabe aufrechterhalten, dass nach den Worten "enthaltendem biologischen

Material" die Formulierung "zur Herstellung einer Protein enthaltenden Zusammensetzung

nach einer Lösungsmittel/Detergens-Behandlung" einzufügen ist. Zwischen den Parteien

ist außer Streit, dass dieser Ergänzung vorliegend keine Bedeutung zukommt, weil das

angegriffene Erzeugnis "O." eine Protein enthaltende Zusammensetzung nach Behandlung

durch ein Lösungsmittel/Detergens ist.

Die in Österreich ansässige Beklagte zu 2. stellt unter der Bezeichnung "O." ein in der

Humanmedizin verwendetes Blutplasmapräparat her. Bei der Herstellung wird Tri (n-

butyl)phophat (TNBP) und Triton X-100 verwendet und anschließend aus der mit dem

Lösungsmittel/Detergenzgemisch behandelten biologischen Flüssigkeit entfernt. Die

Entfernung wird mittels einer hydrophoben Austauschchromatographie unter Verwendung

einer an einen Silika-Matrix-Träger gekuppelten Octadecyl- (C 18) Kette (C - 18 Harz)

vorgenommen. Das biologische Material wird während des Durchlaufs durch die

Austauschchromatographie-Säule nicht absorbiert und die biologische Aktivität des

Blutplasmapräparats wird durch die Verfahren nicht wesentlich beeinträchtigt. Im Anschluß

an die Austauschchromatographie wird die gewonnene Plasmaphase weiter filtriert, es wird

Glycin hinzugefügt und eine Sterilfiltration schließt sich an. Schließlich wird das Blutplasma

in Plasmabeutel portioniert und in flüssigem Stickstoff schockgefroren. Wegen weiterer

Einzelheiten wird auf das von den Beklagten zur Akte gereichte Herstellungsprotokoll

(Anlage CCP 1) sowie auf die von der Klägerin zur Akte gereichte Produktmonographie

(Anlage W 18) und die Produktbeschreibung (Anlage W 50) Bezug genommen.

Die Beklagte zu 3. ist die deutsche Niederlassung der Beklagten zu 1. Sie bezieht von der

Beklagten zu 2. das angegriffene Blutplasmapräparat "O." und vertreibt es in der

Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte zu 3. ist für die organisatorische Seite des

Vertriebes und das Produktmarketing zuständig. Der Beklagte zu 4. ist der gesetzliche

Vertreter der Beklagte zu 1.

Mit Vertrag vom 4. Mai 1987 (Anlage W 9) vereinbarten die Klägerin und die zu dieser Zeit

noch unter "L. S.A." firmierende Beklagte zu 1., bei der Entwicklung, Herstellung und

Vermarktung von virusinaktiviertem Plasma zusammenzuarbeiten. Die Vereinbarung sieht

unter anderem vor, dass der Beklagten zu 1. die Herstellung und Qualitätskontrolle der

Vertragsprodukte (zu denen auch solche nach dem Verfahren des Klagepatents gehören

sollen) obliegt und die Beklagte zu 1. das ausschließliche Recht zur Vergabe von

Unterlizenzen für die Herstellung und den Vertrieb der Vertragsprodukte in Europa erhält.

Im Wege der Zwischenfeststellungsklage hat die Klägerin zunächst die Unwirksamkeit des

Vertrages vom 4. Mai 1987 geltend gemacht. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12. Januar

2000 - U (Kart) 5/99 - hat der Senat antragsgemäß festgestellt, dass der Lizenzvertrag

wegen Verstoßes gegen § 34 GWB a.F. formnichtig ist.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Patentverletzung

auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung, Schadensersatz und Vernichtung der

Verfahrenserzeugnisse in Anspruch genommen. Ihr Unterlassungsbegehren hat sich

einerseits auf die Vertriebshandlungen sämtlicher Beklagten in Deutschland und

andererseits auf die Herstellungshandlungen der Beklagten zu 2. in Österreich gerichtet.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Daneben haben sie hilfsweise begehrt,

dass der Rechtsstreit ausgesetzt wird, bis das Kantonsgericht Glarus über die von der

Beklagten zu 1. gegen die Klägerin erhobene Klage auf einen nach deutschem Recht

formwirksamen Neuabschluß des Vertrages vom 4. Mai 1987 entschieden hat; äußerst

hilfsweise haben sie Aussetzung beantragt, bis über die von der Beklagten zu 1. gegen den

deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage entschieden ist. Darüber

hinaus hat die Beklagte zu 1. die Klägerin im Wege der Widerklage auf Rechnungslegung

und Schadensersatz in Bezug auf solche Zahlungen in Anspruch genommen, welche diese

von der "D.-B. N.-W. GmbH" für eine Lizenz (u.a.) an dem Klagepatent erhalten hat.

Die Beklagten haben im wesentlichen geltend gemacht: Auf den Vertrag vom 4. Mai 1987

finde entweder das Recht der Schweiz oder dasjenige des Staates New York Anwendung;

keine dieser Rechtsordnungen kenne eine dem § 34 GWB a.F. entsprechende

Formvorschrift. Aus diesem Grund sei der Lizenzvertrag nur insoweit formnichtig, wie er

sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beziehe. Im Übrigen sei er

rechtsgültig zustande gekommen. Aus diesem rechtswirksamen Teil des Lizenzvertrages

sei die Klägerin verpflichtet, mit der Beklagten zu 1. den Vertrag vom 4. Mai 1987

formwirksam für das Inland neu abzuschließen. Mit dieser Verpflichtung befinde sich die

Klägerin in Verzug und schulde der Beklagten zu 1. daher Schadensersatz wegen

Nichterfüllung. Die Klägerin könne bei dieser Rechtslage zwar Lizenzgebühren verlangen,

sie (die Beklagten) aber nicht wegen Patentverletzung in Anspruch nehmen.

Vor diesem Hintergrund sei - so haben die Beklagten reklamiert - auch die Widerklage

gerechtfertigt. Die Klägerin sei nämlich nicht berechtigt gewesen, der "D.-B. N.-W. GmbH"

eine Lizenz an den im Widerklageantrag bezeichneten Patenten zu erteilen und dadurch

die Kündigung des entsprechenden (Unter)-Lizenzvertrages zu verursachen, den unstreitig

die Beklagte zu 1. im Jahre 1995 selbst mit der "D.-B. N.-W. GmbH" abgeschlossen habe.

Im Hinblick auf ihren hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag haben sich die Beklagten auf

einen von der Beklagten zu 1. beim Vermittleramt N. gestellten Antrag auf Durchführung

einer Vermittlungsverhandlung (Anlage B 9 II) bezogen, in welchem diese begehrt hat, im

Rahmen eines zwischen der Beklagten zu 1. und der Klägerin anhängigen

Klageverfahrens vor dem Kantonsgericht Glarus die Verpflichtung der Klägerin

auszusprechen, den Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987 in einer nach deutschem Recht

gültigen Form neu abzuschließen. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2000 (Anlage W 48

IV) hat das Kantonsgericht Glarus die dagegen gerichtete Uneinlässlichkeitseinrede der

Klägerin für begründet erklärt.

Die Beklagten haben ihr Aussetzungsbegehren zudem damit begründet, dass sich das

Klagepatent im anhängigen Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen

werde.

Durch Urteil vom 22. März 2001 (AZ 4 O 67/00) hat das Landgericht der Klage im

wesentlichen stattgegeben. Es hat - unter Klageabweisung im übrigen -

I. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt,

1. es zu unterlassen,

durch ein Verfahren zum Entfernen von lipidlöslichen Verfahrens-chemikalien

aus einem diese lipidlöslichen Chemikalien enthaltenden biologischen Material, wobei das

diese lipidlöslichen Chemikalien enthaltende biologische Material durch eine C-6 bis C-24

Harz enthaltende hydrophobe Austauschchromatographie-Säule laufen gelassen wird, das

biologische Material biologische Aktivität aufweist, die biologische Aktivität im

wesentlichen erhalten bleibt und wenig oder kein biologisches Material während des

Durchlaufs durch die Säule absorbiert wird (EP 0 366 946 Anspruch 1),

unmittelbar hergestellte Erzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken

entweder einzuführen oder zu besitzen, ausgenommen antihämophiler Faktor VIII,

antihämophiler Faktor IX, intravenöses Gammaglobulin, Fibrinogen oder PPSB (rohes

Thrombin);

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1.

bezeichneten Handlungen seit dem 9. Juni 1990 begangen haben, und zwar unter Angabe

a. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und

Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen

(und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der

Abnehmer,

c. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen

(und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der

Angebotsempfänger,

d. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe,

Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des

erzielten Gewinns,

wobei

sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf

Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober

1990 bestehenden Grenzen beschränkt;

die Angaben zu e) von der Beklagten zu 1. nur für die Zeit ab dem 29. Juni 1998, von

der Beklagten zu 2. nur für die Zeit ab dem 16. Juli 1998 und von den Beklagten zu 3. und

4. nur für die Zeit ab dem 7. Juni 1998 zu machen sind;

den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen

Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu

bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten

Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn

ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein

bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

3. die in ihrem Besitz befindlichen unmittelbaren Verfahrenserzeugnisse gemäß Ziffer I.

1. zu vernichten;

II. festgestellt,

1. dass die Beklagten zu 1. bis 3. verpflichtet sind, der Klägerin für die zu Ziffer I. 1.

bezeichneten, in der Zeit vom 9. Juni 1990 bis 1. April 1994 begangenen Handlungen eine

angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. dass die Beklagten zu 1. bis 3. verpflichtet sind, der Klägerin nach Maßgabe der

Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung dasjenige

herauszugeben, was sie durch die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit seit dem 2. April 1994

begangenen Handlungen auf Kosten der Klägerin erlangt haben, und zwar die Beklagte zu

1. für Handlungen bis zum 28. Juni 1998, die Beklagte zu 2. für Handlungen bis zum 15.

Juli 1998, die Beklagte zu 3. für Handlungen bis zum 6. Juni 1998;

3. dass sämtliche Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen

Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist

und noch entstehen wird, und zwar die Beklagte zu 1. für Handlungen ab dem 29. Juni

1998, die Beklagte zu 2. für Handlungen ab dem 16. Juli 1998 und die Beklagte zu 3. und

4. für Handlungen ab dem 7. Juni 1998.

Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Zur Begründung tragen sie im

wesentlichen vor:

Das Verfahren zur Herstellung von "O." falle nicht in den Schutzbereich des Klagepatents,

weil eine Festphasenextraktion durchgeführt werde.

Bei dem angegriffenen Produkt "O." handele es sich überdies nicht um ein unmittelbares

Erzeugnis des Verfahrens nach dem Klagepatent im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Nach

der Verkehrsanschauung sei das patentgemäße Verfahren zur Entfernung der für die

Virusinaktivierung eingesetzten Chemikalien nicht für das Endprodukt prägend. Denn aus

der Sicht der Patienten sei entscheidend, dass in dem Endprodukt aktive und physiologisch

verträgliche Blutplasmaproteine vorhanden seien, und dieses Ergebnis erst durch eine

Vielzahl verschiedener Verfahrensschritte erreicht; das in Rede stehende Verfahren der

hydrophoben Austauschchromatographie sei lediglich einer von insgesamt neunzehn

Verfahrensschritten.

Darüber hinaus wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen

zu der Frage, ob die Klägerin den formwirksamen Neuabschluss des Lizenzvertrages vom

4. Mai 1987 für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland schulden und ob die Klägerin

durch die Geltendmachung des Formmangels rechtsmissbräuchlich handele. Die

Beklagten weisen in diesem Zusammenhang insbesondere darauf hin, dass das

Schriftformgebot des § 34 GWB a.F. mit Ablauf des 31. Dezember 1998 aufgehoben

worden sei. Schließlich wiederholen die Beklagten ihren Aussetzungsantrag in Bezug auf

das gegen das Klagepatent anhängige Nichtigkeitsverfahren.

Die Beklagten beantragen,

1. das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang

abzuweisen;

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der

Beklagten zu 1. eingelegte Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent auszusetzen;

2. die Beklagte zu 1. beantragt außerdem im Wege der Widerklage,

a. die Klägerin zu verurteilen, ihr Rechnung zu legen über sämtliche Zahlungen, die die

Klägerin von dem D.-B. N.-W. GmbH für die Benutzung der EP 0 050 061, EP 0 131740

und/oder EP 0 366 946 erhalten hat, und zwar unter Angabe der Daten, an denen die

jeweiligen Zahlungen des D.-B. N.-W. GmbH bei der Klägerin eingegangen sind;

b. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr

dadurch entstanden ist, dass die Klägerin der D.-B. N.-W. GmbH eine Lizenz an den unter

lit. a) genannten Patenten für die Herstellung, das Feilhalten und den Vertrieb von auf

TNBP/Detergenz-Basis behandeltem Humanblut und Humanblutbestandteilen erteilt hat;

hilfsweise, entsprechend den vorstehenden Anträgen zu a) und b) zu erkennen mit

zeitlicher Befristung ab dem 01.01.1999;

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Berufung im einzelnen

entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der

Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Recht aus dem Gesichtspunkt der Patentverletzung

zur Unterlassung, Rechnungslegung und Vernichtung der patentverletzend hergestellten

Produkte verurteilt sowie festgestellt, dass die Beklagten zu 1. bis 3. der Klägerin darüber

hinaus eine angemessene Entschädigung schulden und ihr zum Schadensersatz

verpflichtet sind. Über die Widerklage hat das Landgericht ebenfalls richtig entschieden.

Der Senat schließt sich den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts in dem

angefochtenen Urteil an. Die gegen das angefochtene Urteil gerichteten Angriffe der

Berufung bleiben erfolglos.

A. Zu Unrecht bezweifeln die Beklagten eine Patentverletzung im Sinne von § 9 Satz 2 Nr.

3 PatG.

1. Die Beklagte zu 1. macht bei der Herstellung des Produkts "O." vom Klagepatent

Gebrauch.

a) Das Klagepatent betrifft ein Verfahren, mit dem lipidlösliche Verfahrens-chemikalien aus

labilen biologischen Gemischen durch hydrophe Austauschchromatographie entfernt

werden. Dabei geht es um Verfahren, die Lipid-Lösungs-mittel zur Inaktivierung von Viren

in Blutprodukte verwenden. Zur Vermeidung von Unverträglichkeiten und

gesundheitsschädlichen Auswirkungen auf den Menschen ist es notwendig, die

Blutprodukte von dem organischen Lösungsmittel und der Detergenz zu befreien. Der

Patentanspruch sieht hierzu ein Verfahren zum Entfernen von lipidlöslichen

Verfahrenschemikalien mit den folgenden Merkmalen vor:

1. Die lipidlöslichen Chemikalien sind in biologischem Material enthalten.

2. Das biologische Material weist biologische Aktivität auf.

3. Das biologische Material

a. wird durch eine C-6 bis C-24 Harz enthaltende hydrophobe

Austauschchromatographie-Säule laufen gelassen,

b. wobei seine biologische Aktivität erhalten bleibt.

4. Während des Durchlaufs wird wenig oder kein biologisches Material durch die Säule

adsorbiert.

Mit dieser Merkmalskombination unterscheidet sich das erfindungsgemäße Verfahren von

den vorbekannten Anwendungen der hydrophoben Austauschchromatographie dadurch,

dass die bei ihm verwendeten Materialien und Bedingungen die Adsorption und

Abtrennung von Proteinen minimieren und die Entfernung von lipidlöslichen

Verfahrenschemikalien maximieren, wobei das biologische Material weitgehend seine

Wirkung behält. Das biologische Material ist nach der erfindungsgemäßen Entfernung der

virusinaktivierenden Wirkstoffe in einer hohen Konzentration und biologischer Aktivität

vorhanden.

b) Die Beklagte zu 1. macht von dieser patentgemäßen Lehre Gebrauch. Der Hinweis der

Berufung, zur Herstellung des Produkts "O." werde eine Festphasenextraktion

durchgeführt, die nicht Gegenstand des Klagepatents sei, ist nicht stichhaltig. Die Klägerin

hat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass der Begriff der "Festphasenextraktion"

lediglich eine andere Bezeichnung für das vorstehend in Merkmal Nummer 3. erwähnte

Verfahren der hydrophoben Austauschchromatographie sei, welches darin bestehe, das

(lipidlösliche) Chemikalien enthaltende biologische Material durch eine einen Feststoff -

hier: C 6 bis C 24 Harz - enthaltende hydrophobe Austauschchromatographie-Säule laufen

zu lassen. Dem sind die Beklagten nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Sie

haben vielmehr eingeräumt, sich selbst in einem vor dem Handelsgericht des Kantons

Zürich geführten Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent auf diesen Standpunkt

gestellt und ausdrücklich behauptet zu haben, dass die Begriffe "Festphasenextraktion in

einer Extraktionssäule" und "hydrophobe Austauschchromatographie" ein und denselben

Vorgang bezeichnen.

2. Bei dem angegriffenen Produkt "O." handelt es sich auch um ein Erzeugnis, das im

Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG unmittelbar durch das für die Klägerin geschützte

Verfahren hergestellt wird.

Zutreffend hat das Landgericht die Frage der "Unmittelbarkeit" im Sinne von § 9 Satz 2 Nr.

3 PatG nicht danach beantwortet, ob das patentierte Verfahren den letzten Schritt in der

zum Endprodukt führenden Produktionskette darstellt. Ziel des Gesetzgebers war es, durch

das Tatbestandsmerkmal der "Unmittelbarkeit" eine zu weite Ausdehnung des

Erzeugnisschutzes zu verhindern. Andererseits steht außer Frage, dass nicht schon jede

Bearbeitung die Unmittelbarkeit entfallen lassen kann, weil ein Verfahren in wirtschaftlicher

Hinsicht gerade dazu dient, dass seine Erzeugnisse verwertet werden. Vor diesem

Hintergrund kann für das Erfordernis der "Unmittelbarkeit" nicht auf die Chronologie der

Produktionsschritte, sondern nur darauf abgestellt werden, ob die Eigenschaften des

Endprodukts durch das geschützte Verfahren bestimmt werden. Entscheidend ist, ob die

Eigenschaften, die das Zwischenprodukt durch das geschützte Verfahren erlangt hat, noch

für das Endprodukt wesentlich sind. In einem solchen Fall ist der Patentinhaber nämlich

unabhängig von der Zahl und Qualität der bis zum Endprodukt durchgeführten

Verarbeitungsschritte schutzwürdig, weil sich der Verletzer bei wertender Betrachtung die

geschützte Erfindung aneignet (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.9.1977 – 2 U 148/76;

Beier/Ohly, GRUR Int. 1996, 973, 985/986; Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl.,

Seite 140; von Pechmann, GRUR 1977, 377, 378). Ob man zur näheren Konkretisierung

der "Wesentlichkeit" dabei - wie es das Landgericht befürwortet - auf die

Verkehrsanschauung abstellt und prüft, inwieweit das patentgemäße Verfahren nach der

Auffassung des angesprochenen (fachkundigen) Verkehrs für das Endprodukt prägend ist

(ebenso: Benkard/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., § 9 Rdz. 54; Schulte, PatG, 5. Aufl., § 9 Rdz.

62), oder ob man - wie es die Klägerin für geboten hält - auf den konkreten

Erfindungsgedanken abstellt und untersucht, inwieweit die Verarbeitungsschritte zum

Enderzeugnis gerade diejenigen Eigenschaften berühren, die aus der Sicht des konkreten

Erfindungsgedankens wesentlich sind und Grund für die Patentierung waren, kann

vorliegend auf sich beruhen. In dem einen wie in dem anderen Fall stellt nämlich das

Produkt "O." ein unmittelbar aus dem Klagepatent hervorgegangenes Erzeugnis dar.

a) Hält man für ausschlaggebend, dass sich derjenige Erfindungsgedanke, der das

Klagepatent ausmacht, in (irgend-)einer verkehrswesentlichen Eigenschaft des

angegriffenen Endprodukt niedergeschlagen hat, ist die "Unmittelbarkeit" ohne weiteres zu

bejahen. Das Klagepatent ist dadurch gekennzeichnet, dass die verwendeten Materialien

und die Bedingungen, unter denen die Austauschchromatographie stattfindet, die

Adsorption von Proteinen minimiert und die Entfernung von lipidlöslichen

Verfahrenschemikalien maximiert, wobei das biologische Material nach der

erfindungsgemäßen Behandlung die virusinaktivierenden Wirkstoffe in einer hohen

Konzentration und biologischer Aktivität enthält. Das Ergebnis des Erfindungsgedankens -

nämlich ein Blutplasma, das ein weitgehend von den lipidlöslichen Verfahrenschemikalien

befreites, zugleich aber biologisch noch aktives biologisches Material enthält - findet

ungeschmälert und ohne dass es durch spätere Verarbeitungsschritte verändert würde

Eingang in das Endprodukt "O.". Der wesentliche Erfindungsgedanke des Klagepatents

schlägt sich mithin unmittelbar in dem Endprodukt "O." nieder.

b) Das angegriffene Produkt "O." ist in gleicher Weise auch dann unmittelbar aus dem

Klagepatent hervorgegangen, wenn man mit dem Landgericht darauf abstellt, ob das

patentierte Verfahren nach der Auffassung des angesprochenen (sachkundigen) Verkehrs,

d.h. eines technischen Fachmanns, für das Endprodukt prägend ist.

Das für die Klägerin geschützte Verfahren betrifft einen wesentlichen Produktionsschritt zur

Herstellung des Präparats "O.". Mit seiner Hilfe werden nämlich die zur Virusinaktivierung

eingesetzten Chemikalien entfernt. Gegenüber den herkömmlichen Verfahren zeichnet sich

das Klagepatent dadurch aus, dass bei vollständiger Entfernung der eingesetzten

Chemikalien die biologische Aktivität des eingesetzten Materials weitgehend erhalten

bleibt. Darin liegt ein entscheidender Vorteil des klägerischen Verfahrenspatents

gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik, der sich unmittelbar qualitätserhöhend

auch im Endprodukt niederschlägt. Die Klägerin leitet daraus zu Recht die Behauptung her,

dass sich das Produkt "O." aus der Sicht des (sachkundigen) Verkehrs gerade in diesem

Punkt von den Konkurrenzerzeugnissen abhebe, und dass folglich das rechtsverletzend

eingesetzte Verfahren der hydrophoben Austauschchromatographie für "O." prägend sei.

Die Beklagten sind dieser Behauptung nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten.

aa) Die Beklagten machen zum einen geltend, "O." sei deshalb nicht durch das

Klageverfahren zur Entfernung der Detergentien gekennzeichnet, weil es aus der Sicht des

Patienten allein darauf ankomme, dass in dem Endprodukt "O." aktive und physiologisch

verträgliche Blutplasmaproteine vorhanden seien, und weil dieses Ergebnis erst durch eine

Vielzahl verschiedener Verfahrensschritte erreicht werde. Diesem Einwand ist schon im

Ansatz nicht zu folgen. Die Frage, ob ein Endprodukt durch ein bestimmtes

patentgeschütztes Verfahren geprägt wird, beantwortet sich nicht aus der Sicht der

Verbraucher dieses Endprodukts, sondern - wie allgemein im Patentrecht - aus der Sicht

des durch die Patentschrift angesprochenen Durchschnittfachmanns. Das ist - wie das

Landgericht zutreffend angenommen hat - im Streitfall ein an einer Universität

ausgebildeter Biochemiker mit praktischen Erfahrungen in der Aufbereitung von

Blutplasmaprodukten.

bb) Die Beklagten machen zum anderen geltend, dass das Verfahren nach dem

Klagepatent nur einen von insgesamt neunzehn Verfahrensschritten zur Herstellung des

Produkts "O." betreffe. Der Blutplasmapool werde - so tragen sie vor - zunächst auf Viren

getestet; dabei finde hinsichtlich der nicht-lipidumhüllten Viren zugleich eine

Virenneutralsierung statt. Anschließend werde das Plasma mit nicht-ionischen Tensiden

versetzt, wobei dem Gemisch zur Vergrößerung der Lipid-schicht Lipide zugeführt werden

und die Lipidschicht sodann durch Ablassen mittels Siphon grob abgetrennt werde. In

einem nachfolgenden Produktionsschritt finde eine Filtration an hydrophobem Material zur

Feinabtrennung der verbliebenen Lipidschicht statt; dabei werde das Plasma an einem

hydrophoben Filter von der Lipidphase gereinigt. Daran schließe sich die

Festphasenextraktion an. Alsdann werde die Plasmaphase erneut gefiltert, mit Glycin

versetzt und anschließend sterilfiltriert. Schließlich werde das Blutplasma in Plasmabeutel

gefüllt und schockgefroren.

Mit diesem Sachvortrag ist die schlüssige Behauptung der Klägerin, "O." werde durch das

für die Klägerin geschützte Verfahren der hydrophoben Austauschchromatographie

geprägt, nicht in Zweifel gezogen. Alleine aus der Notwendigkeit zahlreicher

Produktionsschritte lässt sich nämlich für die Frage, welcher der Verfahrensabschritte aus

technischer Sicht für das Endprodukt prägend ist, nichts herleiten. Es kommt vielmehr

entscheidend auf die Qualität und Bedeutung an, die der maßgebliche (sachkundige)

Fachmann den jeweiligen Verfahrensschritten beimisst. Hierzu fehlt jeder Sachvortrag. Die

Beklagten machen substantiiert selbst nicht geltend, dass "O." nicht durch das nach dem

Klagepatent durchgeführte und gegenüber den herkömmlichen Anwendungen deutlich

überlegene Extraktionsverfahren, sondern durch die anderen Produktionsstufen sein

Gepräge erhalte. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

Zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt es, soweit die Beklagten den

Verfahrensschritt der Glycin-Zugabe näher erläutern und ausführen, dadurch werde die

Glycinkonzentration um rund das 330fache der Normalkonzentration erhöht, wodurch der

pH-Wert stabilisiert, der Auftauprozess am Einsatzort des Präparats erleichtert sowie die

Verdünnung der Plasmaproteine um etwa 10 % kompensiert und dadurch die Isotonizität

gewährleistet werde. Denn es fehlt jedweder Sachvortrag, welche Bedeutung der

(sachkundige) Verkehr diesen Verfahrensschritten beimisst und aus welchen Gründen das

erfindungsgemäße Verfahren, das - wie ausgeführt - einen wesentlichen Verfahrensschritt

betrifft und eine erhebliche Verbesserung gegenüber dem Stand der Technik darstellt,

aufgrund der Glycinzugabe nicht prägend sein soll.

Gleiches gilt schließlich, soweit die Beklagten auf die Verwendung einer Abfüllmaschine

verweisen, um die Plasmabeutel unter sterilen Bedingungen portionieren und versiegeln zu

können.

B. Die Beklagten können dem Klagebegehren ebensowenig entgegenhalten, die Klägerin

sei der Beklagten zu 1. gegenüber verpflichtet, den Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987 in einer

den deutschen Vorschriften genügenden (Schrift-)Form neu abzuschließen. Dies hat das

Landgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt, entschieden.

Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung.

1. Der Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987 ist im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

gemäß § 34 GWB a.F. i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formnichtig. Das hat der Senat in dem

Zwischenfeststellungsprozess der Parteien (U (Kart) 5/99) durch Urteil vom 12. Januar

2000 rechtskräftig festgestellt. Für die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ist damit

verbindlich entschieden, dass der Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987, soweit er Regelungen für

das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland enthält, im Inland zu keinem Zeitpunkt

irgendwelche Rechtswirkungen entfaltet hat. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass die -

zur Formnichtigkeit führende - Vorschrift des § 34 GWB a.F. mit Ablauf des 31. Dezember

1998 aufgehoben worden ist. Es entspricht der höchstrichterlichen Judikatur, dass § 34

GWB a.F. auf Altverträge, die vor dem 1. Januar 1999 abgeschlossen worden sind,

weiterhin anwendbar ist (BGH, NJW-RR 1999, 689), und dass dementsprechend das

Rechtsgeschäft auch nach dem Wegfall des Schriftformgebots unwirksam bleibt

(Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9.

Aufl., Anhang zu § 34 Rdz. 8 m.w.N.; allg. auch: Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Überbl.

v. § 104 Rdnr. 27 m.w.N.). Im Ergebnis ist somit der Beklagten zu 1. zu keiner Zeit eine auf

das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezogene Lizenz an dem Klagepatent erteilt

worden.

2. Die Beklagte kann dem Vorwurf der Patentverletzung auch nicht im Wege der

Arglisteinrede (§ 242 BGB) entgegenhalten, die Klägerin sei ihr aus dem Lizenzvertrag vom

4. Mai 1987 verpflichtet, den Vertrag in einer dem deutschen Recht genügenden Form neu

abzuschließen. Es kann mit der Beklagten unterstellt werden, dass dem Lizenzvertrag vom

4. Mai 1987 im Wege der Auslegung nach dem maßgeblichen ausländischen Recht (Recht

des Staates New York oder Recht der Schweiz) im Sinne einer salvatorischen Klausel die

Verpflichtung der Vertragsparteien zu entnehmen ist, einen Wirksamkeitsmangel (hier: die

Formnichtigkeit des Vertrages im Bundesgebiet) durch rechtsgültigen Neuabschluss zu

beheben. Denn der Beklagten steht die dahingehende Vertragspflicht im Inland nicht

rechtswirksam zur Seite.

a) Auf eine im Inland rechtswirksam gegründete Vertragspflicht der Klägerin zum

Neuabschluss des Lizenzvertrages kann sich die Beklagte nicht stützen.

Wie der Senat durch Urteil vom 12. Januar 2000 rechtskräftig entschieden hat, entspricht

der Vertrag vom 4. Mai 1987 nicht der erforderlichen Schriftform und ist deshalb (form-

)nichtig. Infolge dieser Formnichtigkeit hat der Vertrag im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Rechtswirkungen entfaltet; er hat mithin im

Bundesgebiet auch keinerlei Vertragspflichten der Parteien begründet. Denn nach

gefestigter höchstrichterlicher Judikatur erfasst die Formungültigkeit nach §§ 98 Abs. 2, 34

GWB a.F., § 125 Satz 1 BGB nicht nur die wettbewerbsbeschränkenden Abreden, sondern

den Vertrag in seiner Gesamtheit (vgl. nur: BGH, WRP 1997, 555, 556 m.w.N.). Ist der

Vertrag vom 4. Mai 1987 aber im Hoheitsgebiet Deutschlands nicht wirksam geworden,

können aus ihm im Inland auch keinerlei Rechte hergeleitet werden. Ebensowenig wie im

Inland aus einer ausdrücklich in den Vertragstext aufgenommenen salvatorischen Klausel

ein Anspruch auf Neuabschluss des Vertrages abgeleitet werden könnte, kann dieses

Ergebnis dann erzielt werden, wenn eine dahingehende Vertragspflicht - wie die Beklagten

meinen - (nur) im Wege der Vertragsauslegung gewonnen werden kann. In dem einen wie

in dem anderen Fall ist nämlich eine im Inland rechtswirksame Verpflichtung der

Vertragsparteien zum Neuabschluss nie begründet worden.

Dass nach dem Normzweck des § 98 Abs. 2 GWB a.F. das GWB beim Vorliegen einer

Inlandswirkung nur insoweit Anwendung findet, als sich die Wettbewerbsbeschränkung im

Inland auswirkt (vgl nur: Rehbinder in Immenga/Mest-mäcker, § 98 Abs. 2 Rdz. 223 m.w.N.)

- und demzufolge sowohl die Formbedürftigkeit nach § 34 GWB a.F. als auch die

Formnichtigkeit des Lizenzvertrages nach § 34 GWB a.F. i.V.m. § 125 Satz 1 BGB nur so

weit reicht, wie der Vertrag Regelungen in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland enthält, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Denn der Lizenzvertrag vom 4.

Mai 1987 entfaltet auch insoweit eine Inlandswirkung, wie er die Verpflichtung der Parteien

enthält, bei einem etwaigen Formmangel das Vertragsverhältnis für das Gebiet der

Bundesrepublik Deutschland formgültig neu abzuschließen. Im übrigen ist durch das

Senatsurteil vom 12. Januar 2000 zwischen den Parteien rechtskräftig geklärt, dass der

Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987 insgesamt - und damit auch eine etwaige Vertragspflicht der

Klägerin zum Neuabschluss - (form-)nichtig ist.

b) Ebensowenig kann die Beklagte einen Anspruch auf Neuabschluss des Lizenzvertrages

daraus herleiten, dass der Vertrag vom 4. Mai 1987 in der Schweiz oder in den USA - in

denen eine § 34 GWB a.F. entsprechende Formvorschrift nicht existiert(e) - vollumfänglich

rechtswirksam zustande gekommen ist.

Das ergibt sich unmittelbar aus § 98 Abs. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift findet das GWB

auf alle Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung, die sich im Inland auswirken, auch

wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen Kartellgesetzes veranlasst

worden sind. Es handelt es sich um eine zwingende Kollisionsnorm, die dem allgemeinen

Kollisionsrecht vorgeht. Sie unterstellt im Inland wirkende Wettbewerbsbeschränkungen

auch dann den Normen des deutschen Kartellrechts - und mithin auch dem

Schriftformgebot des § 34 GWB a.F. (vgl. nur: Jungbluth in Langen/Bunte, Kommentar zum

deutschen und europäischen Kartellrecht, 8. Aufl., § 98 Abs. 2 Rdz. 100 m.w.N.) - , wenn

der Vertrag im übrigen ausländischem Recht unterliegt. § 98 Abs. 2 GWB a.F. verwehrt es

Unternehmen damit, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen mit Inlandswirkung

dadurch der Anwendung des GWB zu entziehen, dass sie die Absprache einem

ausländischen Recht unterstellen (Rehbinder, a.a.O. Rdz. 7, 222 m.w.N.). Bezogen auf den

rechtswirksamen Abschluss einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung mit

Inlandswirkung bedeutet dies: Eine solche Vereinbarung entfaltet im Gebiet der

Bundesrepublik Deutschland nur dann Rechtswirkungen, wenn sie nicht nur nach dem

maßgeblichen ausländischen Vertragsstatut rechtswirksam geschlossen worden ist,

sondern wenn sie überdies auch nach den Bestimmungen des GWB - d.h. vorliegend unter

Beachtung des Schriftformgebots des § 34 GWB a.F. - rechtsgültig zustande gekommen ist.

Diese Erkenntnis schließt es im Streitfall aus anzunehmen, die Klägerin sei mit

Rechtswirkung im Bundesgebiet deshalb dem Anspruch auf Neuabschluss des

Lizenzvertrages vom 4. Mai 1987 ausgesetzt, weil dieser Vertrag nach dem Normen des

maßgeblichen ausländischen Vertragstatuts (im Ausland) rechtsgültig geschlossen worden

ist. Denn diese Argumentation stünde in einem diametralen Gegensatz zu der Vorschrift

des § 98 Abs. 2 GWB a.F. Danach genügt es nämlich für die Rechtsgültigkeit einer

wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung mit Inlandswirkung im Bundesgebiet gerade

nicht, dass der Vertrag im Ausland nach Maßgabe des anzuwendenden ausländischen

Vertragsrechts wirksam geworden ist. Hinzu kommen muss vielmehr, dass auch die

Vorschriften des deutschen Kartellrechts beachtet worden sind, vorliegend also auch dem

Schriftformgebot des § 34 GWB a.F. genüge getan worden ist. Das ist indes - wie der Senat

mit Urteil vom 12. Januar 2000 rechtskräftig entschieden hat - nicht der Fall.

Aus dem Umstand, dass das Schriftformgebot des § 34 GWB a.F. zum Ende des Jahres

1998 aufgehoben worden ist, ergibt sich nicht Gegenteiliges. Für Verträge, die deutschem

Vertragsrecht unterliegen, ist - wie bereits ausgeführt - anerkannt, dass der Fortfall des

Schriftformerfordernisses den formnichtigen Altverträgen nicht zur Rechtswirksamkeit

verhilft. Für Verträge nach ausländischem Vertragsstatut, die gemäß § 98 Abs. 2 GWB a.F.

in gleicher Weise wie Verträge nach deutschem Recht den Bestimmungen des GWB

unterliegen, kann nichts anderes gelten.

d) Ohne Erfolg machen die Beklagten in diesem Zusammenhang weiter geltend, dass der

im Inland formnichtig abgeschlossene Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987 als ein Vorvertrag zu

behandeln sei. Es kann auf sich beruhen, ob dieser rechtlichen Qualifizierung zuzustimmen

ist; denn sie vermag an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Es ist anerkannt, dass

Vorverträge in gleicher Weise wie Hauptverträge dem Schriftformgebot des § 34 GWB a.F.

unterliegen (BGH, WuW/E BGH 1356 ff.; ebenso: Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rdz. 16).

Vor diesem Hintergrund gelten die vorstehenden Ausführungen zu Art. 34 EGBGB in

vollem Umfang auch dann, wenn das Vertragsverhältnis vom 4. Mai 1987 in Bezug auf das

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als ein Vorvertrag einzuordnen sein sollte.

C. Die Beklagten können sich dem Klagebegehren gegenüber schließlich nicht mit Erfolg

auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) berufen. Die Klägerin handelt,

indem sie sich auf die Formnichtigkeit des Lizenzvertrages vom 4. Mai 1987 beruft, nicht

rechtsmissbräuchlich.

1. Unter der Geltung des § 34 GWB a.F. entsprach es der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs, dass der Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrages nicht mit dem

Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begegnet werden kann (BGH, WuW/E BGH

1356, 1358 - Werkstück-Verbindungsmaschine; WuW/E BGH 1513, 1514 –

Belüftungsgitter; WuW/E BGH 1592, 1593 – Branchenübliche Preislisten). Ihre

Rechtfertigung fand diese Judikatur in der Tatsache, dass das Schriftformgebot des § 34

GWB a.F. dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen und effektiven kartellrechtlichen

Kontrolle diente. Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die Vorschrift des § 34 GWB a.F.

ersatzlos gestrichen worden. Daraus wird in der kartellrechtlichen Literatur gefolgert, dass

die Anwendung des § 242 BGB fortan nicht mehr mit dem Hinweis auf die Wahrung

öffentlicher Interessen generell versagt werden könne, sondern sie nunmehr in gleicher

Weise wie bei anderen Formvorschriften in Betracht komme (Bornkamm, a.a.O. Rdz. 39).

2. Es kann auf sich beruhen, ob dieser Ansicht zuzustimmen ist. Selbst wenn man ihr folgt,

steht den Beklagten im Streitfall der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht zu.

Die Nichtigkeitsfolge wegen eines Formmangels ist nur in Ausnahmefällen mit Treu und

Glauben unvereinbar, etwa wenn eine Partei den Formfehler arglistig herbeigeführt hat

(BGHZ 85, 315, 318 f.), in Fällen schwerer Treuepflichtverletzung (BGHZ 92, 164, 172 f.), in

Fällen der Existenzgefährdung (BGHZ 119, 387, 388 f.) oder dann, wenn die Parteien den

formnichtigen Vertrag über längere Zeit praktiziert haben und die eine Seite hieraus

erhebliche Vorteile gezogen hat, die nicht ohne weiteres zurückgewährt werden können

(BGHZ 121, 224, 233 f.). Dass vorliegend einer dieser Ausnahmetatbestände gegeben ist,

lässt sich nicht feststellen. Die Beklagten machen Entsprechendes substantiiert selbst nicht

geltend; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

D. Greifen damit die Angriffe der Berufung gegen die vom Landgericht angenommene

Patentverletzung nicht durch, erweist sich das angefochtene Urteil auch im Umfang des

Urteilsausspruchs als richtig. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des

Landgerichts zum Inhalt und Umfang der aus der festgestellten Patentverletzung

resultierenden Unterlassungs-, Rechnungslegungs-, Entschädigungs-, Schadensersatz-

und Vernichtungspflichten verwiesen werden, gegen welche die Beklagten auch keinerlei

Einwendungen erheben.

E. Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten zu 1. stehen die geltend gemachten

Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche nicht zu, weil die Klägerin sich durch

die Erteilung einer Lizenz an die "D.-B. N.-W. GmbH" nicht vertragswidrig verhalten hat.

Der Lizenzvertrag vom 4. Mai 1987, auf dem die Widerklageforderung beruht, ist formnichtig

und hat - wie dargelegt – der Beklagten zu 1. auf dem Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland zu keiner Zeit irgendwelche Rechte an dem Klagepatent verschafft.

F. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO kommt weder im Hinblick auf den

beim Kantonsgericht Glarus anhängigen Rechtsstreit der Parteien noch mit Blick auf die

von der Beklagten zu 1. gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage in Betracht.

Das hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt,

entschieden. Hinsichtlich der Nichtigkeitsklage ist im übrigen eine Aussetzung im

derzeitigen Verfahrensstand um so weniger gerechtfertigt, als das Bundespatentgericht

zwischenzeitlich den Bestand des Klagepatents, soweit es vorliegend von Interesse ist,

bestätigt hat.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711,

108 ZPO. Der besondere auf § 712 ZPO gestützte Vollstreckungsschutzantrag ist nicht

näher begründet worden und daher erfolglos.

III.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil der Rechtsstreit rechtsgrundsätzliche

Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Prozesses hängt zum

einen von der Definition des Begriffs der "Unmittelbarkeit" in § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG und zum

100

anderen von der Frage ab, ob § 98 Abs. 2 GWB a.F. (= § 130 Abs. 2 GWB) der

Verpflichtung aus einem im Ausland wirksamen abgeschlossenen Vertrag entgegensteht,

diesen Vertrag nach Wegfall des § 34 GWB a.F. für das Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland neu abzuschließen. Zu beiden Fragen liegt bislang eine höchstrichterliche

Judikatur nicht vor.

IV.

Der Streitwert beträgt 1.073.712, 95 Euro. Dies entspricht der gemäß § 26 Nr. 11 EGZPO

maßgeblichen Umrechnung des Streitwertes von 2.100.000, - DM, den das Landgericht -

unwidersprochen - für den im Berufungsverfahren noch streitbefangenen Teil des

Prozesses angesetzt hat.

J. D. K.