Urteil des OLG Düsseldorf vom 13.01.2010

OLG Düsseldorf (wettbewerb, sinn und zweck der norm, teil, nachweis, beschwerde, prüfung, verhältnis zu, elektronische datenverarbeitung, verwaltungsverfahren, norm)

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 72/08 (V)

Datum:

13.01.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-3 Kart 72/08 (V)

Tenor:

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der

Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20.

Oktober 2008 - BK 4-07/106 - wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich

der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu

tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf €

festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Betroffene betreibt und vermarktet ein Gasrohrleitungssystem in Deutschland.

Neben eigenen betreibt sie auf der Grundlage von Pachtverträgen auch Transportnetze

der A. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Errichtung, der Betrieb sowie die

Vermarktung und Nutzung von Netzanlagen und Transportsystemen.

. . .

Unter dem 27. Dezember 2005 hat die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur

angezeigt, dass sie ihre Entgelte für die Nutzung des überregionalen

Fernleitungsnetzes abweichend von §§ 4 – 18 GasNEV bilde und die hierfür aus ihrer

Sicht maßgeblichen Gründe dargelegt. Ihre Angaben hat sie im Laufe des daraufhin

eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 3

Abs. 2 GasNEV auf Anforderung der Beschlusskammer vertieft und ergänzt. Unter dem

29. September 2007 hat sie eine weitere Anzeige ihrer Netzentgeltbildung nach § 3 Abs.

3 GasNEV eingereicht und im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens u.a. Stellung zu dem

von der Beschlusskammer am 18. Juni 2007 vorgestellten Prüfkonzept für die

Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs genommen. Mit Beschluss vom 27. April

2006 ist der Beigeladene zu 1), mit Beschluss vom 26. April 2006 der Beigeladene zu 2)

und mit weiterem Beschluss vom 28. April 2006 die Beigeladene zu 3) beigeladen

worden.

Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 hat die Beschlusskammer 4 der

Bundesnetzagentur festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der

Betroffenen nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder

potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet, innerhalb einer Frist

von zwei Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23 a EnWG bei ihr zu stellen.

Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass die Betroffene zwar die

Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfülle, damit jedoch aber noch

nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz

1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer

zusätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV

hinausgehe. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamem Leitungswettbewerb

ausgesetzt sei, sei der Betroffenen nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich

nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Bei überregionalen

Gasfernleitungsnetzbetreibern läge jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor,

wenn ein Unternehmen auf dem betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht

verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts-

und zielseitig übereinstimmenden Ein- und Ausspeisekapazitäten zu unterscheiden.

Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte

Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden können, aber dennoch

getrennt angeboten werden müssten. Unter Zugrundelegung dieser Marktabgrenzung

sei die Betroffene auf allen relevanten Märkten die alleinige Anbieterin von

Transportdienstleistungen. Sie sei damit keinem tatsächlichen Wettbewerb ausgesetzt.

Ihr Marktanteil betrage auf allen Märkten . . ., der Herfindahl-Hirschman-Index liege bei . .

. und der Residual-Supplier-Index bei . . . Auf wettbewerblich nicht hinreichend

kontrollierte Verhaltensspielräume wiesen auch das Preissetzungsverhalten der

Betroffenen und die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation hin, bei der die

Beschlusskammer die praktischen Wettbewerbserfahrungen Dritter, die vertikale

Integration der Vertriebs- und Netzaktivitäten, die Kapazitätsauslastung in den Netzen

und das wettbewerbliche Verhalten der Betroffenen untersucht habe.

Ebenso wenig habe sie einen Nachweis dafür erbracht, dass ihr Fernleitungsnetz

wirksamem potentiellen Wettbewerb ausgesetzt sei. Die Marktstruktur im Bereich

Gastransportdienstleistungen überregionaler Fernleitungsnetze erschwere den

Marktzutritt potentieller Wettbewerber. Gegen die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts

sprächen weiter die derzeitige Kapazitätssituation, aber auch die vor einem Leitungsbau

durchzuführenden planungs- und umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte

Beschwerde der Betroffenen. Sie macht geltend:

Aufgrund der Wettbewerbssituation habe sie . . .

Dementsprechend müsse ein potentieller Leitungswettbewerb bereits dann bejaht

werden, wenn ein Anschlussnehmer unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen an

das Leitungssystem eines Wettbewerbers angeschlossen werden könne. Dies sei

jedenfalls hinsichtlich derjenigen Wettbewerbsleitungen der Fall, . . . Sie erfülle die

Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV, der die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz

1 nur konkretisiere. Die gesetzlich vorgesehenen Kriterien ersetze die

Beschlusskammer durch eigene, im Gesetz allerdings nicht angelegte

Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Insoweit

verfolge sie einen sich selbst zugeschriebenen politischen Auftrag und verlasse den ihr

verfassungsmäßig zugewiesenen Bereich des bloßen Gesetzesvollzugs.

Unabhängig davon habe sie den potentiellen Wettbewerb, auf den sie ihre

Wettbewerbsanzeige in erster Linie gestützt habe, unzureichend berücksichtigt. An

einen potentiellen Wettbewerb stelle sie überzogene und nicht haltbare Anforderungen.

Dass Marktzutritte potentieller Wettbewerber durch die Marktstruktur im Bereich von

Gastransportdienstleistungen überregionaler Fernleitungsnetze bzw. durch die im

Rahmen des Leitungsbaus durchzuführenden planungs- und umweltrechtlichen

Genehmigungsverfahren erschwert würden, sei unzutreffend. Auch sei die Abgrenzung

von bestehendem und potentiellem Wettbewerb fehlerhaft, wie sich daran zeige, dass

sie potentiellen Wettbewerb noch nicht einmal dann annehme, wenn eine Stichleitung

schon gebaut werde, also sich bestehender Wettbewerb bereits realisiert habe.

Ungeachtet dessen sei die Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV fehlerhaft. Weitere

materielle und von ihr nachgewiesene Anforderungen als diejenigen, die sich aus der

Norm des § 3 Abs. 2 GasNEV ergäben, gebe es nicht. Schon aus dem Wortlaut der

Norm ergebe sich eindeutig, dass das Vorliegen der Mindestkriterien hinreichend und

die Prüfung mit dem Vorliegen dieser Mindestkriterien abgeschlossen sein solle. Eine

Gefahr unkontrollierter Verhaltensspielräume bestehe im übrigen nicht, weil der

Bundesnetzagentur das Instrument des Vergleichsverfahrens gemäß §§ 19, 26 GasNEV

zur Verfügung stehe, um dies zu verhindern. Jedenfalls aber hätte die Erfüllung der

Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV eine erhebliche Indizwirkung für das

Vorliegen von Leitungswettbewerb. Soweit die Beschlusskammer bei ihrer Prüfung

kartellrechtliche Ansätze für die Marktabgrenzung als auch die Wettbewerbsanalyse

übernehme, verkenne sie die tatsächlichen Gegebenheiten des Gasfernleitungssektors.

Eine Abgrenzung des relevanten Marktes anhand der Marktgebiete müsse nicht

vorgenommen werden. Die Prüfung von Leitungswettbewerb erfordere vielmehr eine

Orientierung an den tatsächlichen physischen Gegebenheiten und nicht an

Marktgebietszugehörigkeiten, die sich ggf. ändern könnten. Im Rahmen der Prüfung von

Leitungswettbewerb gehe es allein um die Bereitstellung von Transportalternativen

überregionaler Gasfernleitungsnetze. Die diesbezüglichen Märkte könnten deshalb nur

nach dem durch die räumliche Lage bestimmten Netzgebiet des jeweiligen

Fernleitungsnetzbetreibers, nicht hingegen nach Marktgebieten abgegrenzt werden.

Auch die Unterscheidung zwischen Einspeise- und Ausspeisekapazitäten sei

systemwidrig. Unzulässig sei auch die weitere Aufsplitterung in eine Vielzahl von

Teilmärkten sowie die Unterscheidung zwischen H- und L-Gas Beschaffenheiten.

Schließlich sei auch die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation fehlerhaft, weil

den Ergebnissen der Marktbefragungen keine große Aussagekraft zugesprochen

werden könne und sie im übrigen nur allgemeine, nicht aber auf ihre konkrete Situation

bezogene Aspekte betreffe.

Sie beantragt,

die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 zum Aktenzeichen

BK 4-07-106 aufzuheben,

hilfsweise,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung des Beschlusses der

Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 – BK4-07-106 - festzustellen, dass ihr

überregionales Gasfernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem

bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die im Rahmen des Netzentgeltantrags

vom 19. Dezember 2008 von ihr übermittelten Unterlagen

(Erhebungsbogen/Dokumentation gemäß § 28 GasNEV inklusive aller Anlagen) an

sie herauszugeben bzw. – soweit elektronisch übermittelt – zu löschen und den

Nachweis über die Löschung aller mit dem Entgeltantrag im Zusammenhang

stehenden Daten durch die Bestätigung eines öffentlich bestellten und vereidigten

Sachverständigen für elektronische Datenverarbeitung zu erbringen.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.

Sie verteidigt die verfahrensgegenständliche Entscheidung unter Wiederholung und

Vertiefung der dafür maßgeblichen Gründe. Sie meint, die Beschlusskammer habe zu

Recht die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV lediglich als Mindestvoraussetzungen

für bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das

Tatbestandsmerkmal in seinem gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und

regulierungsrechtlichen Kontext fehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende

Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen

Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an

wirksamem bestehenden und potentiellen Leitungswettbewerb – auch zu einem

überwiegenden Teil – fehle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den

Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen

Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Verfügung des

Senatsvorsitzenden vom 16. November erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll

der Senatssitzung vom 18. November 2009 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der

Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.

Die Beschwerde der Betroffenen ist allerdings nicht als Anfechtungs-, sondern nur als

Verpflichtungsbeschwerde zulässig.

Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die

Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die

Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die

Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung

gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos

gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die

Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich

die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüberhinaus ist eine

allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem

Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen

Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen

Beschwerdearten greift.

Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde

gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die

ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren

stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der

Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das

Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines

überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der

Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der

Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die

Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird

mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht

als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der

Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht

der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch

machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen

Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.

Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße

Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der

betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine

positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den

Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem

Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch

eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in

den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige -

Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei

einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2

GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter

dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des

Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für

das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im

Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte

Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-

Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll

in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).

Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung

spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das

Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers

nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die

Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass

einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt

daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck

des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts

anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst

dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren

durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs.

3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es

zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie

gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A.,

2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K.

Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders.

Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,

Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der

Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die

Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen

Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt

erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen

Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu §

63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu

§ 63).

Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich,

aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch

die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in

Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in

Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren

durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine

verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung

verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er

die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales

Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder

potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine

Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden

kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich

geschützten Interessen verletzt.

II.

In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der

Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die

Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales

Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder

potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet

angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem.

§ 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden

aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der

Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG –

vereinbar ist, nicht entscheidend an.

1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr

überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem

bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie –

unstreitig – jedenfalls die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV

erfülle.

Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder

potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur

Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin,

Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen

Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/

Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum

deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich

Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).

Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen

entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.

1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen

Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend

von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das

Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder

potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist

Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass

die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch

über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter

kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder

dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist

wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder

unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".

Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass

das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien

als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass

die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder

ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen.

Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim

Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für

Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung

findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber

vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.

1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der

Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um

Mindestvoraussetzungen handelt.

In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber –

angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen

ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die

Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige

Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte

er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen

Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik

gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladenen

zu 1 und 2, das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und

Post RegPT, Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben

die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und

als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts

und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle

Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere.

Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege

der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen

Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.;

15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll

der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich

eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb

überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor,

denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird

insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S.

4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell

bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise

durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den

Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog"

konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb

festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die

Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich

berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche

Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das

Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in

Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der

Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die

gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.:

Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der

Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige

Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten

und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer

Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-

Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im

Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand

genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des

Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls

zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden

Leitungswettbewerbs erbringt.

1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes

Verständnis zu.

Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer

Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem

oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die

Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese

Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den

Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die

Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn

tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt.

Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen

kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder

potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von

überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle,

also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen.

Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer

wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu

überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus

seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise

parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der

Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.

Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb

besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs.

2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die

überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über

überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch

sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des

transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts

über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus.

Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung

"Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf

andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung

stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt

diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den

Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur

eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine

Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen

Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für

mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen

Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht

nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert.

Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers

an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer

Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder

potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören

oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es

Marktzutrittsschranken gibt.

2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem

überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb

ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren

nachgewiesen.

2.1. Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellem Wettbewerb hat der

Netzbetreiber nachzuweisen.

Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den

Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2

VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des

Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und

Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der

Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten

hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüberhinaus können

den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten

treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz

1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach

Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und

das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt

ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten

Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu

einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb

i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald,

Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.;

Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der

deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt

– auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den

Verordnungsgeber noch eingeführt worden.

2.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht

für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.

2.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung, ob ein

wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierbarer Verhaltensspielraum bestehe,

zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit

ihre Kompetenzen überschritten, geht offensichtlich fehl.

Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die

Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran

untersucht, ob der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem potenziellen oder

bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten

Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.

Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die

Nutzung des – überwiegenden Teils des - überregionalen Fernleitungsnetzes durch

tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu

beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs

den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte

Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht

bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des

Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und

statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten

Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.

Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die

Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in

anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen

Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüberhinaus wird nur mit diesem Verständnis

sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der

kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die

Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine

wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten

Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten

Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines

effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln

oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen

Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).

2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein-

und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des

§ 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur

zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet

erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die

Beschlusskammer über die von ihr als erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur

die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen

hat.

2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich

lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon

nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2

Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung

zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b

Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen

ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen

ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.

§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der

Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen

den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads

ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und

Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in

unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs.

3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder

Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht

davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter

der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell

sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und

Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des

Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von

dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und

Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der

Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge

abschließen. Er kann auch lediglich Ein- oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich

so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den

Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten

virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den

Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen

Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz

entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und

Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber – nach den von der

Betroffenen nicht angegriffenen Feststellungen der Beschlusskammer (s. S. 28 ff. des

angefochtenen Beschlusses) - in der Regel nicht identisch.

§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige

Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine

Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen

Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und

Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a.

Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1

b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-

Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die

Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb"

allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und

damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach

der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die

Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a.

Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-

Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).

2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die

Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den

"Punkt-zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem

"Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die

Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem

konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem

Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt

werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet,

die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese - enge - Auslegung wird dem

Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers,

nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei

der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als

konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet

erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob

die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen

Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und daher zu

einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner

Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer

Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.

2.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter

Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen

Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem

Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im

Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen

Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in

Wechselraten

zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das

Preissetzungsverhalten

entscheidende Bedeutung kommt der

Kapazitätssituation

Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der

Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine

Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein-

und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese

Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann,

sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

2.2.4. Vor diesem Hintergrund lassen sich Indizien, die darauf hinweisen, dass das

Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden

Leitungswettbewerb in diesem Sinne ausgesetzt ist, nicht feststellen. Der Senat geht

vielmehr schon angesichts des von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren

konzedierten erheblichen Umfangs der Kapazitätsauslastung durch das mit ihr

konzernrechtlich verbundene Unternehmen B (. . .) davon aus, dass ihr Netz keinem

wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

2.2.4.1. Aus dem von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren angeführten Umstand,

dass verschiedene überregionale Fernleitungen von ihr und anderen überregionalen

Fernleitungsnetzbetreibern (. . .) auf der Grundlage eines so genannten pipe-in-pipe-

Konzepts gemeinsam betrieben werden, kann sie nichts für sich herleiten.

Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass allein deshalb zwischen ihr und den

weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Dies ist auch für den

Senat nicht ersichtlich. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung

gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und

Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er

erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten

erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-

Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer

gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der

Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von

Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft,

2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt

Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs.

15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).

2.2.4.2. Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:

Nach den Angaben der Betroffenen im Verwaltungsverfahren hat sie allein im

Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 die in ihrem überregionalen Fernleitungsnetz verfügbaren

Kapazitäten . . . Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4.

August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der

Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von

Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen

Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante

Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.). Da diese Auslastung mithin

nicht nur für das Netz der Betroffenen, sondern auch für die weiteren überregionalen

Fernleitungsnetze gilt, handelt es sich bei den von ihr angeführten Transportalternativen

nur um theoretische, von denen mangels freier Kapazitäten in einem rechtlich

relevanten Umfang ebenfalls kein signifikanter Wettbewerbsdruck ausgehen kann.

Gegen einen Wettbewerbsdruck von Seiten der Nachfrageseite sprach bei diesen

Angaben ganz entscheidend auch, . . . Darin hat sich die Annahme der

Beschlusskammer bestätigt, dass die vertikale Integration der Vertriebs- und

Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem

bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegensteht, da es für den

verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten

vorzugsweise bei der Konzerntochter zu buchen, damit die Netzentgelte nicht einem

konkurrierenden Konzern zu Gute kommen.

Ihr ergänzendes Vorbringen zur derzeitigen Kapazitätssituation führt zu keiner anderen

Beurteilung. In der Senatssitzung wie auch im Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 hat sie

dazu näher erläutert, . . . Dies kann schon keinen Nachweis darstellen, dass im

überwiegenden Teil ihres überregionalen Fernleitungsnetzes wirksamer

Leitungswettbewerb herrscht. Die Betroffene hat in der Senatssitzung einräumen

müssen, dass diese freien Kapazitäten bezogen auf die Gesamtkapazität des Netzes

einen Anteil von weniger als 50 % ausmachen. Darauf weist auch die

Bundesnetzagentur in ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2009 hin. Dass sich aus den

von der Betroffenen mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 überreichten Übersichten

über die Buchungssituation hinsichtlich der Ein- und Ausspeisekapazitäten (Anlage

BF7) anderes ergibt, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund kann auch dem Umstand, dass die Betroffene – wie sie mit ihrer

Beschwerde geltend macht – . . .

Auch zur Entgeltsituation hat sie nichts Erhebliches vorgetragen. Sie hat nur pauschal

angeführt, dass sie ständig Wettbewerbsanalysen vorgenommen habe, deren

Ergebnisse "zu einer deutlichen Entgeltsenkung an wesentlichen Einspeisepunkten,

etwa zum 01.04.2007 geführt" hätten.

Weitere Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder

im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende

Nachweis bestehenden Leitungswettbewerbs schon deshalb nicht geführt ist. Damit

kommt es auch nicht weiter darauf an, dass auch die weiteren von der

Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der

Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen. Als sachgerechte Kriterien hat die

Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der

Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch

die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer

herangezogen.

3. Dass der überwiegende Teil ihres überregionalen Fernleitungsnetzes wirksamem

potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, kann die Betroffene ebenso wenig

aufzeigen. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn

Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl

schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine

disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich

ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer

Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller

Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens

möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb

vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu

(KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof

Grundsatzentscheidung

eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch

die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben

Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557).

Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2

GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und

kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A.,

2008, Rn. 116 ff. zu § 1).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von potentiellem Leitungswettbewerb ein

Drohpotential ausgeht, lassen sich – wie die Bundesnetzagentur zu Recht in dem

angefochtenen Beschluss ausgeführt hat - auch vorliegend nicht feststellen. . . .

Abgesehen davon bestehen – wie die Beschlusskammer zutreffend ausgeführt hat –

erhebliche Marktzutrittsschranken, die gegen ein relevantes Drohpotential sprechen.

III.

Da die Beschwerde der Betroffenen in der Hauptsache keinen Erfolg hat, ist auch der

weiterhin von ihr gestellte Antrag zu 2), mit dem sie die Beseitigung der Folgen einer

rechtswidrigen Entscheidung begehrt, unbegründet.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im

Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der

gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu

erstatten.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50

Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der

Betroffenen schätzt der Senat auf €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres

2007, der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der

Senat den Umsatzrücklauf auf ca. % und legt den sich so ergebenden Wert von rd. € für

den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz

2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese

Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche

Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf

einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von

einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474

Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser

Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem

Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)

einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit

der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des

Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde

muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre

Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel

angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -

begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein

Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der

Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).