Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 72/08

OLG Düsseldorf (wettbewerb, sinn und zweck der norm, teil, nachweis, beschwerde, prüfung, verhältnis zu, elektronische datenverarbeitung, verwaltungsverfahren, norm)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 72/08 (V)
Datum:
13.01.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 72/08 (V)
Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der
Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20.
Oktober 2008 - BK 4-07/106 - wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich
der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu
tragen.
Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Betroffene betreibt und vermarktet ein Gasrohrleitungssystem in Deutschland.
Neben eigenen betreibt sie auf der Grundlage von Pachtverträgen auch Transportnetze
der A. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Errichtung, der Betrieb sowie die
Vermarktung und Nutzung von Netzanlagen und Transportsystemen.
3
. . .
4
Unter dem 27. Dezember 2005 hat die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur
angezeigt, dass sie ihre Entgelte für die Nutzung des überregionalen
Fernleitungsnetzes abweichend von §§ 4 – 18 GasNEV bilde und die hierfür aus ihrer
Sicht maßgeblichen Gründe dargelegt. Ihre Angaben hat sie im Laufe des daraufhin
eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 GasNEV auf Anforderung der Beschlusskammer vertieft und ergänzt. Unter dem
29. September 2007 hat sie eine weitere Anzeige ihrer Netzentgeltbildung nach § 3 Abs.
5
3 GasNEV eingereicht und im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens u.a. Stellung zu dem
von der Beschlusskammer am 18. Juni 2007 vorgestellten Prüfkonzept für die
Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs genommen. Mit Beschluss vom 27. April
2006 ist der Beigeladene zu 1), mit Beschluss vom 26. April 2006 der Beigeladene zu 2)
und mit weiterem Beschluss vom 28. April 2006 die Beigeladene zu 3) beigeladen
worden.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 hat die Beschlusskammer 4 der
Bundesnetzagentur festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der
Betroffenen nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet, innerhalb einer Frist
von zwei Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23 a EnWG bei ihr zu stellen.
Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass die Betroffene zwar die
Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfülle, damit jedoch aber noch
nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz
1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer
zusätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV
hinausgehe. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamem Leitungswettbewerb
ausgesetzt sei, sei der Betroffenen nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich
nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Bei überregionalen
Gasfernleitungsnetzbetreibern läge jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor,
wenn ein Unternehmen auf dem betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht
verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts-
und zielseitig übereinstimmenden Ein- und Ausspeisekapazitäten zu unterscheiden.
Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte
Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden können, aber dennoch
getrennt angeboten werden müssten. Unter Zugrundelegung dieser Marktabgrenzung
sei die Betroffene auf allen relevanten Märkten die alleinige Anbieterin von
Transportdienstleistungen. Sie sei damit keinem tatsächlichen Wettbewerb ausgesetzt.
Ihr Marktanteil betrage auf allen Märkten . . ., der Herfindahl-Hirschman-Index liege bei . .
. und der Residual-Supplier-Index bei . . . Auf wettbewerblich nicht hinreichend
kontrollierte Verhaltensspielräume wiesen auch das Preissetzungsverhalten der
Betroffenen und die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation hin, bei der die
Beschlusskammer die praktischen Wettbewerbserfahrungen Dritter, die vertikale
Integration der Vertriebs- und Netzaktivitäten, die Kapazitätsauslastung in den Netzen
und das wettbewerbliche Verhalten der Betroffenen untersucht habe.
6
Ebenso wenig habe sie einen Nachweis dafür erbracht, dass ihr Fernleitungsnetz
wirksamem potentiellen Wettbewerb ausgesetzt sei. Die Marktstruktur im Bereich
Gastransportdienstleistungen überregionaler Fernleitungsnetze erschwere den
Marktzutritt potentieller Wettbewerber. Gegen die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts
sprächen weiter die derzeitige Kapazitätssituation, aber auch die vor einem Leitungsbau
durchzuführenden planungs- und umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren.
7
Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte
Beschwerde der Betroffenen. Sie macht geltend:
8
Aufgrund der Wettbewerbssituation habe sie . . .
9
Dementsprechend müsse ein potentieller Leitungswettbewerb bereits dann bejaht
werden, wenn ein Anschlussnehmer unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen an
10
das Leitungssystem eines Wettbewerbers angeschlossen werden könne. Dies sei
jedenfalls hinsichtlich derjenigen Wettbewerbsleitungen der Fall, . . . Sie erfülle die
Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV, der die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz
1 nur konkretisiere. Die gesetzlich vorgesehenen Kriterien ersetze die
Beschlusskammer durch eigene, im Gesetz allerdings nicht angelegte
Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Insoweit
verfolge sie einen sich selbst zugeschriebenen politischen Auftrag und verlasse den ihr
verfassungsmäßig zugewiesenen Bereich des bloßen Gesetzesvollzugs.
Unabhängig davon habe sie den potentiellen Wettbewerb, auf den sie ihre
Wettbewerbsanzeige in erster Linie gestützt habe, unzureichend berücksichtigt. An
einen potentiellen Wettbewerb stelle sie überzogene und nicht haltbare Anforderungen.
Dass Marktzutritte potentieller Wettbewerber durch die Marktstruktur im Bereich von
Gastransportdienstleistungen überregionaler Fernleitungsnetze bzw. durch die im
Rahmen des Leitungsbaus durchzuführenden planungs- und umweltrechtlichen
Genehmigungsverfahren erschwert würden, sei unzutreffend. Auch sei die Abgrenzung
von bestehendem und potentiellem Wettbewerb fehlerhaft, wie sich daran zeige, dass
sie potentiellen Wettbewerb noch nicht einmal dann annehme, wenn eine Stichleitung
schon gebaut werde, also sich bestehender Wettbewerb bereits realisiert habe.
11
Ungeachtet dessen sei die Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV fehlerhaft. Weitere
materielle und von ihr nachgewiesene Anforderungen als diejenigen, die sich aus der
Norm des § 3 Abs. 2 GasNEV ergäben, gebe es nicht. Schon aus dem Wortlaut der
Norm ergebe sich eindeutig, dass das Vorliegen der Mindestkriterien hinreichend und
die Prüfung mit dem Vorliegen dieser Mindestkriterien abgeschlossen sein solle. Eine
Gefahr unkontrollierter Verhaltensspielräume bestehe im übrigen nicht, weil der
Bundesnetzagentur das Instrument des Vergleichsverfahrens gemäß §§ 19, 26 GasNEV
zur Verfügung stehe, um dies zu verhindern. Jedenfalls aber hätte die Erfüllung der
Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV eine erhebliche Indizwirkung für das
Vorliegen von Leitungswettbewerb. Soweit die Beschlusskammer bei ihrer Prüfung
kartellrechtliche Ansätze für die Marktabgrenzung als auch die Wettbewerbsanalyse
übernehme, verkenne sie die tatsächlichen Gegebenheiten des Gasfernleitungssektors.
Eine Abgrenzung des relevanten Marktes anhand der Marktgebiete müsse nicht
vorgenommen werden. Die Prüfung von Leitungswettbewerb erfordere vielmehr eine
Orientierung an den tatsächlichen physischen Gegebenheiten und nicht an
Marktgebietszugehörigkeiten, die sich ggf. ändern könnten. Im Rahmen der Prüfung von
Leitungswettbewerb gehe es allein um die Bereitstellung von Transportalternativen
überregionaler Gasfernleitungsnetze. Die diesbezüglichen Märkte könnten deshalb nur
nach dem durch die räumliche Lage bestimmten Netzgebiet des jeweiligen
Fernleitungsnetzbetreibers, nicht hingegen nach Marktgebieten abgegrenzt werden.
Auch die Unterscheidung zwischen Einspeise- und Ausspeisekapazitäten sei
systemwidrig. Unzulässig sei auch die weitere Aufsplitterung in eine Vielzahl von
Teilmärkten sowie die Unterscheidung zwischen H- und L-Gas Beschaffenheiten.
Schließlich sei auch die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation fehlerhaft, weil
den Ergebnissen der Marktbefragungen keine große Aussagekraft zugesprochen
werden könne und sie im übrigen nur allgemeine, nicht aber auf ihre konkrete Situation
bezogene Aspekte betreffe.
12
Sie beantragt,
13
1.
14
die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 zum Aktenzeichen
BK 4-07-106 aufzuheben,
15
hilfsweise,
16
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung des Beschlusses der
Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 – BK4-07-106 - festzustellen, dass ihr
überregionales Gasfernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem
bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.
17
2.
18
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die im Rahmen des Netzentgeltantrags
vom 19. Dezember 2008 von ihr übermittelten Unterlagen
(Erhebungsbogen/Dokumentation gemäß § 28 GasNEV inklusive aller Anlagen) an
sie herauszugeben bzw. – soweit elektronisch übermittelt – zu löschen und den
Nachweis über die Löschung aller mit dem Entgeltantrag im Zusammenhang
stehenden Daten durch die Bestätigung eines öffentlich bestellten und vereidigten
Sachverständigen für elektronische Datenverarbeitung zu erbringen.
19
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
20
Sie verteidigt die verfahrensgegenständliche Entscheidung unter Wiederholung und
Vertiefung der dafür maßgeblichen Gründe. Sie meint, die Beschlusskammer habe zu
Recht die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV lediglich als Mindestvoraussetzungen
für bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das
Tatbestandsmerkmal in seinem gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und
regulierungsrechtlichen Kontext fehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende
Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen
Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an
wirksamem bestehenden und potentiellen Leitungswettbewerb – auch zu einem
überwiegenden Teil – fehle.
21
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Verfügung des
Senatsvorsitzenden vom 16. November erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll
der Senatssitzung vom 18. November 2009 Bezug genommen.
22
B.
23
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der
Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.
24
I.
25
Die Beschwerde der Betroffenen ist allerdings nicht als Anfechtungs-, sondern nur als
Verpflichtungsbeschwerde zulässig.
26
Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die
27
Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die
Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die
Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung
gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos
gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die
Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich
die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüberhinaus ist eine
allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem
Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen
Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen
Beschwerdearten greift.
Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde
gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die
ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren
stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der
Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das
Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines
überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der
Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der
Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die
Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird
mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht
als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der
Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht
der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch
machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen
Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.
28
Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße
Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der
betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine
positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den
Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem
Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch
eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in
den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige -
Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei
einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2
GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter
dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des
Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für
das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im
Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte
Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll
in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).
29
Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung
spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das
Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers
30
nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die
Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass
einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt
daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck
des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts
anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst
dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren
durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs.
3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es
zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie
gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A.,
2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K.
Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders.
Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,
Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der
Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die
Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen
Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt
erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen
Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu §
63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu
§ 63).
Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich,
aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch
die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in
Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren
durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine
verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung
verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er
die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales
Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine
Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden
kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich
geschützten Interessen verletzt.
31
II.
32
In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der
Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.
33
Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die
Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales
Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet
angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem.
§ 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden
aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der
Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG –
34
vereinbar ist, nicht entscheidend an.
1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr
überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem
bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie –
unstreitig – jedenfalls die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV
erfülle.
35
Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder
potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur
Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin,
Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen
Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/
Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum
deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich
Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).
36
Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen
entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.
37
1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen
Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend
von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das
Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist
Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass
38
die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch
über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter
kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder
39
dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist
wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder
unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".
40
Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass
das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien
als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass
die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder
ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen.
Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim
Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für
Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung
findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber
vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.
41
1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der
Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um
Mindestvoraussetzungen handelt.
42
In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber –
43
angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen
ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die
Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige
Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte
er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen
Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik
gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladenen
zu 1 und 2, das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und
Post RegPT, Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben
die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und
als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts
und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle
Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere.
Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege
der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen
Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.;
15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll
der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).
Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich
eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb
überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor,
denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird
insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S.
4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell
bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise
durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den
Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog"
konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb
festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die
Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich
berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche
Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das
Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in
Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der
Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die
gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.:
Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der
Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige
Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten
und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer
Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-
Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im
Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand
genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des
Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls
zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden
Leitungswettbewerbs erbringt.
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1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes
Verständnis zu.
45
Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer
Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem
oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die
Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese
Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den
Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die
Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn
tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt.
Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen
kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder
potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von
überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle,
also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen.
Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer
wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.
46
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu
überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus
seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise
parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der
Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.
47
Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb
besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs.
2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die
überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über
überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch
sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des
transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts
über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus.
Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung
"Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf
andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung
stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt
diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den
Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur
eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine
Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen
Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für
mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen
Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht
nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert.
Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers
an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer
Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder
potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören
oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es
Marktzutrittsschranken gibt.
48
2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem
überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb
ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren
nachgewiesen.
49
2.1. Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellem Wettbewerb hat der
Netzbetreiber nachzuweisen.
50
Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den
Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2
VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des
Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und
Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der
Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten
hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüberhinaus können
den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten
treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz
1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach
Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und
das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt
ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten
Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb
i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald,
Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.;
Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der
deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt
– auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den
Verordnungsgeber noch eingeführt worden.
51
2.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht
für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.
52
2.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung, ob ein
wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierbarer Verhaltensspielraum bestehe,
zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit
ihre Kompetenzen überschritten, geht offensichtlich fehl.
53
Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die
Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran
untersucht, ob der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem potenziellen oder
bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten
Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.
54
Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die
Nutzung des – überwiegenden Teils des - überregionalen Fernleitungsnetzes durch
tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu
beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs
den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte
Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht
bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des
55
Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und
statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten
Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.
Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die
Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in
anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen
Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüberhinaus wird nur mit diesem Verständnis
sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der
kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die
Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine
wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten
Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten
Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines
effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln
oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen
Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).
56
2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein-
und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des
§ 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur
zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet
erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die
Beschlusskammer über die von ihr als erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur
die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen
hat.
57
2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich
lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon
nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung
zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b
Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen
ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen
ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.
58
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der
Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen
den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads
ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und
Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in
unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs.
3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder
Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht
davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter
der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell
sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und
Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des
Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von
dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und
Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der
59
Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge
abschließen. Er kann auch lediglich Ein- oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich
so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den
Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten
virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den
Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen
Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz
entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und
Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber – nach den von der
Betroffenen nicht angegriffenen Feststellungen der Beschlusskammer (s. S. 28 ff. des
angefochtenen Beschlusses) - in der Regel nicht identisch.
§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige
Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine
Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen
Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und
Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a.
Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1
b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-
Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die
Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb"
allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und
damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach
der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die
Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a.
Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-
Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).
60
2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die
Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den
"Punkt-zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem
"Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die
Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem
konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem
Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt
werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet,
die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese - enge - Auslegung wird dem
Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers,
nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei
der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als
konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet
erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob
die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen
Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und daher zu
einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner
Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer
Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.
61
2.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter
Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen
Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem
62
Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im
Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen
Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in
Wechselraten
zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das
Preissetzungsverhalten
entscheidende Bedeutung kommt der
Kapazitätssituation
Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der
Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine
Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein-
und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese
Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann,
sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.
2.2.4. Vor diesem Hintergrund lassen sich Indizien, die darauf hinweisen, dass das
Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden
Leitungswettbewerb in diesem Sinne ausgesetzt ist, nicht feststellen. Der Senat geht
vielmehr schon angesichts des von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren
konzedierten erheblichen Umfangs der Kapazitätsauslastung durch das mit ihr
konzernrechtlich verbundene Unternehmen B (. . .) davon aus, dass ihr Netz keinem
wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.
63
2.2.4.1. Aus dem von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren angeführten Umstand,
dass verschiedene überregionale Fernleitungen von ihr und anderen überregionalen
Fernleitungsnetzbetreibern (. . .) auf der Grundlage eines so genannten pipe-in-pipe-
Konzepts gemeinsam betrieben werden, kann sie nichts für sich herleiten.
64
Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass allein deshalb zwischen ihr und den
weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Dies ist auch für den
Senat nicht ersichtlich. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung
gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und
Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er
erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten
erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-
Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer
gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der
Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von
Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft,
2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt
Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs.
15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).
65
2.2.4.2. Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:
66
Nach den Angaben der Betroffenen im Verwaltungsverfahren hat sie allein im
Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 die in ihrem überregionalen Fernleitungsnetz verfügbaren
Kapazitäten . . . Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4.
August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der
Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von
Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen
Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante
Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.). Da diese Auslastung mithin
67
Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.). Da diese Auslastung mithin
nicht nur für das Netz der Betroffenen, sondern auch für die weiteren überregionalen
Fernleitungsnetze gilt, handelt es sich bei den von ihr angeführten Transportalternativen
nur um theoretische, von denen mangels freier Kapazitäten in einem rechtlich
relevanten Umfang ebenfalls kein signifikanter Wettbewerbsdruck ausgehen kann.
Gegen einen Wettbewerbsdruck von Seiten der Nachfrageseite sprach bei diesen
Angaben ganz entscheidend auch, . . . Darin hat sich die Annahme der
Beschlusskammer bestätigt, dass die vertikale Integration der Vertriebs- und
Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem
bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegensteht, da es für den
verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten
vorzugsweise bei der Konzerntochter zu buchen, damit die Netzentgelte nicht einem
konkurrierenden Konzern zu Gute kommen.
Ihr ergänzendes Vorbringen zur derzeitigen Kapazitätssituation führt zu keiner anderen
Beurteilung. In der Senatssitzung wie auch im Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 hat sie
dazu näher erläutert, . . . Dies kann schon keinen Nachweis darstellen, dass im
überwiegenden Teil ihres überregionalen Fernleitungsnetzes wirksamer
Leitungswettbewerb herrscht. Die Betroffene hat in der Senatssitzung einräumen
müssen, dass diese freien Kapazitäten bezogen auf die Gesamtkapazität des Netzes
einen Anteil von weniger als 50 % ausmachen. Darauf weist auch die
Bundesnetzagentur in ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2009 hin. Dass sich aus den
von der Betroffenen mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 überreichten Übersichten
über die Buchungssituation hinsichtlich der Ein- und Ausspeisekapazitäten (Anlage
BF7) anderes ergibt, ist weder dargetan noch ersichtlich.
68
Vor diesem Hintergrund kann auch dem Umstand, dass die Betroffene – wie sie mit ihrer
Beschwerde geltend macht – . . .
69
Auch zur Entgeltsituation hat sie nichts Erhebliches vorgetragen. Sie hat nur pauschal
angeführt, dass sie ständig Wettbewerbsanalysen vorgenommen habe, deren
Ergebnisse "zu einer deutlichen Entgeltsenkung an wesentlichen Einspeisepunkten,
etwa zum 01.04.2007 geführt" hätten.
70
Weitere Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder
im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende
Nachweis bestehenden Leitungswettbewerbs schon deshalb nicht geführt ist. Damit
kommt es auch nicht weiter darauf an, dass auch die weiteren von der
Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der
Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen. Als sachgerechte Kriterien hat die
Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der
Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch
die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer
herangezogen.
71
3. Dass der überwiegende Teil ihres überregionalen Fernleitungsnetzes wirksamem
potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, kann die Betroffene ebenso wenig
aufzeigen. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn
Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl
schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine
disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich
ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer
72
Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller
Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens
möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb
vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu
(KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof
Grundsatzentscheidung
eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch
die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben
Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557).
Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2
GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und
kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A.,
2008, Rn. 116 ff. zu § 1).
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von potentiellem Leitungswettbewerb ein
Drohpotential ausgeht, lassen sich – wie die Bundesnetzagentur zu Recht in dem
angefochtenen Beschluss ausgeführt hat - auch vorliegend nicht feststellen. . . .
Abgesehen davon bestehen – wie die Beschlusskammer zutreffend ausgeführt hat –
erhebliche Marktzutrittsschranken, die gegen ein relevantes Drohpotential sprechen.
73
III.
74
Da die Beschwerde der Betroffenen in der Hauptsache keinen Erfolg hat, ist auch der
weiterhin von ihr gestellte Antrag zu 2), mit dem sie die Beseitigung der Folgen einer
rechtswidrigen Entscheidung begehrt, unbegründet.
75
C.
76
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im
Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der
gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu
erstatten.
77
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der
Betroffenen schätzt der Senat auf €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres
2007, der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der
Senat den Umsatzrücklauf auf ca. % und legt den sich so ergebenden Wert von rd. € für
den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz
2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.
78
D.
79
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.
80
Rechtsmittelbelehrung:
81
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
82
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von
einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474
Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser
Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem
Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)
einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit
der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel
angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -
begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein
Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der
Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).