Urteil des OLG Düsseldorf, Az. 20 U 130/01

OLG Düsseldorf: irreführende werbung, ware, verbraucher, computer, irreführende angabe, irreführung, anbieter, verfügung, lebensmittel, abend
Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 130/01
Datum:
05.03.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 U 130/01
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 21 O 32/01
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für
Handels-sachen des Landgerichts Duisburg vom 8. August 2001
teilweise abgeän-dert.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, für Dampfbügeleisen,
Kat-zenfutterstationen und Computer-Monitore mit "Aktions"-Preisen,
drucktech-nisch herausgestellt, wie in der Formel des landgerichtlichen
Urteils bildlich wiedergegeben, zu werben, wenn sie gemäß Werbung
am ersten Geltungs-tag oder im unmittelbaren zeitlichen
Zusammenhang mit dem ersten Gel-tungstag - mindestens zwei Tage
später - nicht zur Verfügung stehen.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein
Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen
an ihren Geschäftsfüh-rern, angedroht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn
nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
T a t b e s t a n d
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Die Beklagte gehört zur T.-Gruppe, die verschiedene Lebensmittelketten betreibt. Sie ist
mit ca. 2.700 Lebensmittelfilialen eines der führenden deutschen
Einzelhandelsunternehmen. Das Lebensmittelsortiment der Beklagten umfasst 1.900
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Artikel. Daneben hat sich die Beklagte wie andere Lebensmittelfilialisten darauf verlegt,
als sogenannte "Aktionsware" auch branchenfremde Artikel zu verkaufen, die etwa aus
den Bereichen Bekleidung, Schuhe, Unterhaltungselektronik, Bücher, CD's, Computer
und Zubehör stammen. Diese Artikel werden einmalig in einer größeren Stückzahl
eingekauft und nach dem Abverkauf nicht mehr angeboten. Eine Nachbestellung oder
Nachlieferung erfolgt nicht. Der Gesamtbestellung wird eine bestimmte Absatzmenge
pro Filiale zugrundegelegt, die dann nach dem durchschnittlichen Umsatz der Filialen,
ihrer Verkaufsfläche und dem Kundendurchlauf auf die einzelnen Filialen verteilt wird.
An diesem Handel mit "Aktionsware" verdient die Beklagte im Verhältnis mehr als im
eigentlichen Lebensmittelbereich, wo die Gewinnspannen gering sind.
In dem Monaten Juli und Oktober 2000 bewarb die Beklagte als "Aktionsware" unter
anderem einen Computer-Monitor, einen Dampfbügelautomat, eine Katzenfutterstation
und Schuhspanner. Alle Aktionsartikel wurden in optisch auffälliger Weise mit einem
großen Kreis und dem darin befindlichen orangefarbenen Wort "Aktion" beworben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 3 bis K 6 und Seiten 3 bis 5
des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Werbung enthielt jeweils den Zusatz:
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"Die Artikel, die unter der Bezeichnung "Aktion" angeboten werden, sind nur
vorübergehend im Verkauf. Sollten diese Artikel trotz sorgfältig geplanter
Angebotsmengen allzuschnell ausverkauft sein, bitten wir um Ihr Verständnis".
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Nach dieser Aktion wandten sich die vom Landgericht vernommenen Zeugen B., Bi. und
Dr. E. mit der Beschwerde an den Kläger, dass sie den jeweils nachgesuchten Artikel
schon an dem in der Werbung angekündigten ersten Verkaufstag in einer oder
mehreren Filialen der Beklagten nicht mehr hätten erhalten können. Die genannten
Filialen lagen in drei verschiedenen Bundesländern, nämlich in Baden-Württemberg,
Hessen und Nordrhein-Westfalen.
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Aufgrund dieser Beschwerden hat der Kläger behauptet:
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Aufgrund einer Zeitungsanzeige vom 30. Oktober 2000 habe der Zeuge B. seine
Schwiegermutter am selben Tag beauftragt, den angebotenen Monitor in der Filiale in S.
/Schwarzwald zu erwerben. Ca. 35 Minuten nach Öffnung dieser Filiale habe die
Schwiegermutter jedoch festgestellt, dass dort kein einziges der angebotenen Geräte
erhältlich war. Telefonate zu den umliegenden Filialen in L. und W. am Rhein hätten
ergeben, dass auch dort diese Geräte nicht mehr vorrätig waren.
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Die Zeugin Bi. habe auf die Werbung für den Dampfbügelautomaten, "gültig ab Montag,
10. Juli 2000" versucht, diesen am 10. Juli sowohl in der Filiale der Beklagten in T./B.
als auch in den Filialen Bad S. und W. zu erhalten. Dies sei weder am Montag, den 10.
Juli, noch am darauf folgenden Tag möglich gewesen.
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Der Zeuge Dr. E. habe auf einer Werbung in einer Zeitungsbeilage, gültig ab Montag,
10. Juli 2000, am 12. Juli 2000 versucht, die angebotenen Schuhspanner zu bekommen.
Es habe aber nur noch wenige Größen für Herren gegeben, Damengrößen seien gar
nicht mehr vorrätig gewesen.
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Derselbe Zeuge habe die ab Montag, 24. Juli 2000 angebotene Katzenfutterstation
bereits an diesem Tage in einer Filiale der Beklagten in M. nicht mehr erhalten.
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Der Kläger sieht darin einen Verstoß der Beklagten gegen die §§ 1, 3 UWG. Er hat
beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM,
ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monten oder Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs drucktechnisch herausgestellt - wie
nachfolgend abgebildet - für Produkte mit "Aktions"-Preisen zu werben, wenn diese
gemäß Werbung am ersten Geltungstag oder im unmittelbaren zeitlichen
Zusammenhang mit dem ersten Geltungstag - mindestens zwei Tage später - nicht
zur Verfügung stehen. (Wegen der "nachfolgenden Abbildungen" wird auf die
Formel des angefochtenen Urteils Bezug genommen.)
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat gemeint, die Grundsätze der Rechtsprechung, wonach beworbene Ware in den
Verkaufslokalen in ausreichender Menge vorrätig sein müsse, könnten zwar auf ihre
Lebensmittelangebote angewendet werden, nicht aber auf die hier betroffenen
"branchenfremden Aktionsartikel". Hier erwarte der Verbraucher anders als bei
Fachmärkten keine greifbare Ware. Der "durchschnittliche und unbefangene
Schnäppchenjäger" rechne aus eigener Erfahrung sowie aufgrund entsprechender
Presseberichterstattung damit, dass diese Artikel teilweise bereits unmittelbar nach
Kassenöffnung vergriffen seien. Der Beklagte hat behauptet, die betroffenen Artikel
seien in ausreichender Anzahl disponiert und allen Filialen in ausreichender Stückzahl
vorhanden gewesen.
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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
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Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, es fehle an einer
Irreführung des Verkehrs, weil die angesprochenen Verkehrskreise nicht die Erwartung
hätten, dass die von der Klägerin vorübergehend angebotenen branchenfremden
Produkte zu dem angekündigten Zeitpunkt in einer solchen Menge vorhandenen seien,
dass die übliche oder zu erwartende Nachfrage gedeckt sei. Zu Verfügungsengpässen
in einzelnen Filialen könne es immer kommen, wenn die Nachfrage unerwartet hoch sei.
Die Aktionsartikel stellten an sich einen Fremdkörper im Lebensmittelhandel dar. Die
großen Lebensmittelfilialisten seien jedoch dem Beispiel einer Kaffeerösterei gefolgt
und seien dazu übergegangen, ständig wechselnde Angebote aus anderen Bereichen
vorzuhalten. Genau wie diese Kaffeerösterei könnten sie aufgrund ihrer besonderen
Einkaufsmacht und ihres engen Vertriebsnetzes ein besonders gutes
Preis/Leistungsverhältnis anbieten. Das sei den Verbrauchern bekannt, und
dementsprechend sei die Nachfrage bei vielen dieser Produkte extrem hoch. Sie könne
aufgrund der begrenzten Liefermengen und der beschränkten Lagerflächen häufig nicht
befriedigt werden. Das erwarte der Verbraucher aber auch nicht. Es entspreche diesen
Verkehrserwartungen, wenn der Computer-Monitor schon ca. 35 Minuten nach
Verkaufsbeginn nicht mehr erhältlich gewesen sei, denn die Verkehrsvorstellungen
gingen dahin, dass von Lebensmittelfilialisten angebotene sehr hochwertige Artikel
innerhalb von wenigen Minuten nach Angebotsbeginn nicht mehr zu haben seien. Aber
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auch mit der Verfügbarkeit der Katzenfutterstation habe am Abend des ersten
Verkaufstages angesichts des bekannt großen Andrangs bei Aktionsartikeln nicht mehr
gerechnet werden können. Auch bei dem Dampfbügeleisen habe angesichts des extrem
günstigen Preis/Leistungsverhältnisses eine Verkehrsauffassung bestanden, dass es
innerhalb kürzester Zeit ausverkauft sein würde.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass sie kein Verschulden treffe, und es an der
wettbewerbsrechtlichen Relevanz fehle, weil es fernliegend sei, dass ein Kunde sich
verpflichtet fühlen könne, "anstandshalber" Lebensmittel zu kaufen, wenn er den
beworbenen Aktionsartikel nicht vorfinde.
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Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
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nach Hinweis des Senats hilfsweise mit der Maßgabe,
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dass sich das Verbot auf Werbung für Dampfbügeleisen, Katzenfutterstationen und
Computer-Monitore als Aktionsware beziehen solle.
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Er trägt vor, die Beklagte gehe nach ihrem Vortrag von vornherein davon aus, dass sie
in einer Vielzahl von Verkaufsaktionen die Nachfrage nicht befriedigen könne. Sie
mache sich diese Art des Abverkaufs offensichtlich zum Geschäftsprinzip, weil sie die
gegenüber dem Lebensmittelbereich höheren Gewinnspannen im Auge habe. Der
Kläger bestreitet, dass der Verbraucher hiermit rechne und die kalkulierte Verknappung
"verkehrsbekannt" sei. Der Verkehr unterscheide bei der Verfügbarkeit der Ware nicht
zwischen dem "Kernsegment" der Lebensmittelfilialisten und den ständig wechselnden
"Aktions"-Angeboten, eben weil er an das Nebeneinander in den Filialen gewöhnt sei.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen
Akteninhalt Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung hat zum Teil auch in der Sache Erfolg.
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Die Unterlassungsklage kann nur nach dem vom Senat angeregten Hilfsantrag Erfolg
haben. Der Hauptantrag ist (teilweise) unbegründet, weil er durch eine zu weite
Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere
Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. etwa BGH NJW-RR 01,
329, 330 - Lieferstörung). Das Landgericht hat antragsgemäß die Werbung für alle
Produkte mit "Aktions"-Preisen verboten, wobei dann folgerichtig auch nicht mehr ins
Gewicht fiel, dass das Landgericht hinsichtlich der Schuhspanner (zutreffend, vgl. BGH
NJW 85, 2333, 2334 - Tennisschuhe) einen Wettbewerbsverstoß bzw. eine Irreführung
verneint hat. Solche Verallgemeinerungen sind zwar grundsätzlich zulässig, weil nach
einer bestimmten Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau
identischen Verletzungsform vermutet wird, sondern auch eine Vermutung für die
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Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet
wird (BGH a.a.O.). Für eine Vermutung hinsichtlich aller "Aktions-Waren" könnte hier
sprechen, dass die Beklagte im Prozess mit verschiedenen Begründungen selbst davon
ausgeht, dass sie hinsichtlich dieser Waren nicht in gleicher Weise zur Vorratshaltung
verpflichtet ist wie bei ihrem Lebensmittelsortiment. Für branchenfremde Aktionsartikel -
das ist der Kern ihrer Verteidigung - sollten andere Maßstäbe gelten. In der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es jedoch in Fällen wie dem vorliegenden
immer wieder abgelehnt worden, eine irreführende Werbung unabhängig von den
Besonderheiten der Ware und der Werbemaßnahme anzunehmen (a.a.O. und NJW 99,
1332, 1334 - Vorratslücken). Deshalb hat der Senat den Hilfsantrag angeregt.
Dieser Hilfsantrag, gerichtet auf die konkreten Verletzungsformen Dampfbügeleisen,
Katzenfutterstation und Computer-Monitore ist auch begründet. Auszugehen ist von dem
Grundsatz, dass eine Werbung als irreführend zu beurteilen ist, wenn beworbene
Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind,
entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also
mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind, und deshalb von den Interessenten im
Verkaufslokal nicht erworben werden können (BGH NJW-RR 01, 329, 331 -
Lieferstörung; NJW 00, 3001, 3002 - Computerwerbung). Der Verkehr erwartet diese
sofortige Lieferbarkeit des Artikels jedenfalls zum Zeitpunkt des Erscheinens der
Werbung und für eine gewisse Zeit danach (BGH NJW-RR 00, 340, 341 -
Werbebeilage). Bei der Werbung eines Filialunternehmens wie der Beklagten erwartet
das Publikum, dass die angebotenen Ware in allen Filialen greifbar vorrätig ist. Der
Werbende muss also dafür sorgen, dass sie dort zum Verkaufsbeginn in ausreichender
Menge zur Verfügung steht (Gloy/ Helm, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., §
49, Rdnr. 192 m. N.).
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Von diesem Erfahrungssatz, dass die Verkehrserwartung bei uneingeschränkter
Verkaufsankündigung regelmäßig eine sofortige Liefermöglichkeit und -bereit-schaft
annimmt (BGH NJW 96, 2729, 2730 - EDV-Geräte) geht auch die Beklagte aus. Die
Konsequenz, dass eine Irreführung nach § 3 UWG vorliegt, wenn dieser Eindruck wie im
Falle der vom Kläger benannten Zeugen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl.
BGH NJW 00, 3001, 3002 - Computerwerbung), will die Beklagte allerdings nicht
ziehen. Sie meint, bei vorübergehend angebotenen branchenfremden Produkten
erwarteten die angesprochenen Verkehrskreise nicht, etwa den Computer-Monitor, das
Dampfbügeleisen und die Katzenfutterstation in der Filiale der Beklagten (noch)
vorzufinden. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Verkehrserwartung, wonach ein
Computer-Monitor schon 35 Minuten nach Verkaufsbeginn, ein Dampfbügeleisen schon
60 bis 90 Minuten nach Verkaufsbeginn und eine Katzenfutterstation schon am Abend
des ersten Verkaufstages nicht mehr vorrätig ist, wird von der Beklagten weder
dargelegt, noch kann sie festgestellt werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass gerade
in Fällen wie dem vorliegenden der Senat die Verkehrsanschauungen selbst feststellen
kann, weil seine Mitglieder selbst zu den von der Werbung angesprochenen
Verkehrskreisen gehöre (vgl. BGH a.a.O. 3003 - Computerwerbung).
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Die Verkehrskreise dürfen nicht auf sogenannte "Schnäppchenjäger" verengt werden,
wie das die Beklagte in der Klageerwiderung getan hat. Es mag sein, dass es viele
sogenannte Schnäppchenjäger gibt, die die ganze Sache "sportlich" nehmen, sich
schon Stunden vor Ladenöffnung anstellen und es wie einen Lotteriegewinn betrachten,
wenn es ihnen gelingt, nach regelrechten "Kämpfen" ein Stück der "Aktionsware" zu
ergattern. Das ist indes nur ein kleiner Teil des angesprochenen Verkehrs. Der
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Normalverbraucher hat entsprechend den oben angeführten Erfahrungssätzen immer
noch andere Erwartungen. Insoweit hat der Kläger in erster Instanz zutreffend erwidert,
dass die von der Beklagten geschilderten Vorfälle bei dem Wettbewerber Aldi sich
gerade erst durch eine unzureichende Bevorratung ergäben, und diese Folgen dann zu
deren Rechtfertigung herangezogen würden. Der Normalverbraucher geht von einer
ausreichenden Bevorratung aus, sonst würde er sich gar nicht auf den Weg in die
Verkaufsstellen machen.
Wenn die Beklagte mit der Berufung ihre Behauptung verallgemeinert und annimmt, der
allgemeine Verkehr erwarte bei den Aktionswaren nicht die gleiche Verfügbarkeit wie im
Lebensmittelbereich, dann trifft das nur sehr eingeschränkt zu. Der Verbraucher weiß
inzwischen - vor allem durch das Beispiel der von der Berufung angesprochenen Kette
einer Kaffeerösterei - dass im Lebensmittelbereich auch branchenfremde Artikel verkauft
werden. Er mag auch noch damit rechnen, dass diese Artikel sich - anders als die
Lebensmittel - nur zeitweise im Verkauf befinden und nach einem Ausverkauf nicht mehr
zu haben sind. Dies bestätigt im Übrigen die Beklagte selbst, wenn sie in ihrer Werbung
den Vorbehalt macht, die Aktionsartikel seien nur vorübergehend im Verkauf und
könnten "alszuschnell" ausverkauft sein. Dieser zurückhaltende Hinweis wird vom
Verbraucher im Sinne seiner ohnehin bestehenden Erwartung interpretiert, dass bei
branchenfremden Artikeln nicht die übliche Dauer der Lieferfähigkeit anzunehmen ist,
sondern vielmehr damit gerechnet werden muss, dass die Ware möglicherweise schon
nach drei Tagen ausverkauft ist. Das entspricht der Wertung des Klageantrags.
Vorliegend wird nicht etwa der Vorbehalt gemacht, "solange Vorrat reicht", was immer
noch auf einen Warenvorrat jedenfalls für bemessene Zeit schließen lässt (Köhler/Piper,
UWG, 2. Aufl., § 3, Rdnr. 420), oder der begrenzte Warenvorrat ziffernmäßig genau
bekannt gemacht (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG,
Rdnr. 366 a). Der nichtssagende Hinweis der Beklagten kann keine ähnliche Wirkung
haben und bestätigt letztlich die Verbrauchererwartung einer Vorratsmenge, die
jedenfalls für drei Tage ausreicht.
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Die Beklagte erklärt auch nicht, weshalb sich allein aufgrund der Vorfälle bei A. im Jahre
1999 schon im Jahr 2000 entgegen den bis dahin anerkannten Erfahrungssätzen bei
branchenfremden Aktionsartikeln eine abweichende Verkehrs-auffassung gebildet
haben sollte. Die Ursache des vorliegenden Prozesses liegt gerade darin, dass die vom
Landgericht vernommenen Verbraucher dies deutlich anders gesehen haben als die
Beklagte und sich beim Kläger darüber beschwert haben, dass sie die beworbene Ware
schon am ersten Verkaufstag nicht mehr bekommen konnten.
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Vor allem bleibt zu beachten, dass es für eine Irreführung genügt, wenn die Werbung
der Beklagten geeignet ist, einen nicht völlig unbeachtlichen Teil der Verkehrskreise irre
zu führen (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., § 3 UWG Rdnr. 27). Die Beklagte müsste
also darlegen, dass es keinen nennenswerten Teil der Verbraucher mehr gibt, der auch
bei branchenfremden Aktionswaren noch mit einer Lieferfähigkeit rechnet, wie sie beim
Kauf bei einem Branchenangehörigen erwartet würde. Das kann nach Auffassung des
Senats nicht festgestellt werden. Die Berufung erweckt vielmehr den Eindruck, als ob
die Beklagte die betrieblichen Erfordernisse des Verkaufs von Aktionswaren ohne
weiteres als Verkehrserwartung in die Köpfe der Verbraucher projiziert. Deshalb "muss"
z. B. der Verkehr mit einem vollständigen Abverkauf der Ware innerhalb kürzester Zeit
rechnen, wie bezeichnenderweise mehrfach argumentiert wird. In diesen
Zusammenhang gehört auch das von der Berufungserwiderung hervorgehobene
"Geschäftsprinzip" der Beklagten, von dem eingangs die Rede war. Nach der
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Berufungsbegründung nimmt es die Beklagte offenbar in Kauf, dass sie mit dem
Angebot von hochwertigen Produkten als Aktionsware eine "extrem hohe Nachfrage"
erzeugt, die "häufig nicht befriedigt werden" kann. Die Beklagte reagiert also nicht auf
die von ihr behauptete Verkehrserwartung, sondern sie will sie durch eine
wettbewerbsrechtlich unzulässige, unzureichende Bevorratung erst erzeugen.
Dabei soll dann auch die auffällige Bewerbung der Aktionsware auf mangelnde
Verfügbarkeit und nicht etwa auf besondere Verfügbarkeit hindeuten. Nach der
Rechtsprechung kommt es auf Inhalt und Umstände der konkreten Werbung an,
insbesondere die Art und den Preis der Ware, die Intensität der Werbung, die gebotenen
Kaufvorteile und die Bedeutung des werbenden Unternehmens (Köhler/ Piper, a.a.O., §
3, Rdnr. 423 mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung). Alle diese Kriterien mussten
in diesem Fall sowohl aus der Sicht des Verbrauchers als auch aus der Sicht der
Beklagten zu der von der Beklagten auch bezweckten "extrem hohen Nachfrage"
führen, der dann aber auch die Warenvorräte in den einzelnen Filialen hätten
entsprechen müssen.
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Angeboten wurden in der hier betroffenen Werbung der Beklagten nur 10 bis 20 Artikel,
zu denen der fragliche Computermonitor, das Dampfbügeleisen und die
Katzenfutterstation gehörten. Entscheidend ist die besondere Intensität der Werbung,
die sich allen schon aus dem Hinweis "Aktion" ergibt. Diese Aktion wird blickfangmäßig
herausgestellt, was nach der Rechtsprechung gerade in diesem Zusammenhang von
besonderer Bedeutung ist (BGH NJW 00, 3001, 3003 - Computerwerbung). Weshalb es
keinen Blickfang darstellen soll, wenn alle Aktionsartikel auch nach dem Vorbringen der
Beklagten in optisch auffälliger Weise in einem großen Kreis mit dem darin befindlichen
orangefarbenen Wort "Aktion" beworben werden, ist nicht zu erkennen. Was die
beworbenen Kaufvorteile und den Preis der Aktionsware angeht, so trägt die Beklagte
selbst vor, dass sie außerordentlich günstig seien. Die Beklagte ist sich auch darüber im
Klaren, dass sie gewissermaßen den Sog einer Sonderveranstaltung (vgl. § 7 Abs. 1
UWG) erzeugte. Von einem der größten Lebensmittelfilialisten in Deutschland erwartete
der Normalverbraucher bei solcher Lage auch eine angemessene Bevorratung für
mindestens drei Tage, zumal diese Erwartung durch den Hinweis auf "sorgfältig
geplante Angebotsmengen" nicht ausgeschlossen wurde. Auch der Computer-Monitor
konnte bei der Lagerung nicht so viel Platz einnehmen, dass hier von vornherein nur mit
ganz geringfügigen Lagerbeständen gerechnet werden konnte.
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Wenn die Waren gleichwohl nicht vorrätig waren, dann kann sich die Beklagte dazu
nicht auf mangelndes Verschulden berufen, weil sie ein solches nicht dargelegt hat (vgl.
BGH NJW-RR 01, 329 - Lieferstörung). Soweit sich die Beklagte geltend macht, die
Mengenschätzung bei den branchenfremden Aktionsartikeln sei sehr schwierig, sind
diese Schwierigkeiten dieselben, die etwa auch ein Anbieter aus der Computerbranche
beim Angebot eines entsprechenden Computermonitors hätte. Auch er müsste bei
einem Aktionsverkauf den Monitor vorrätig haben. Der Senat hält das für einen
Gesichtspunkt von besonderer Bedeutung. Wenn die Klägerin sich als
Lebensmittelfilialistin auf das Feld der branchenfremden Artikel vorwagt, weil sie dort
mehr verdienen und mit Hilfe ihrer Einkaufsmacht günstigere Preise bieten kann als die
jeweiligen Branchenangehörigen, dann kann sie daraus nicht das Recht ableiten,
gegenüber diesen Branchenangehörigen bevorzugt zu werden. Sie kann nicht erwarten,
von den Anforderungen des § 3 UWG an die Vorratshaltung freigestellt zu werden, die
von den jeweiligen Branchenangehörigen - bei gleichem Produkt, gleicher Werbung
usw. - erfüllt werden müssen. Wenn die Klägerin auf ihre dem Verbraucher günstigere
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Preisgestaltung hinweist und diese bei Anwendung der für alle Anbieter geltenden
Grundsätze bedroht sieht, dann ist hervorzuheben, dass auch preiswerte Ware nicht
irreführend beworben werden darf (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., § 3 UWG, Rdnr.
90).
Entscheidend ist in diesem Zusammenhang aber schon der vom Senat in der
mündlichen Verhandlung hervorgehobene Gesichtspunkt, dass es am Vortrag der
Beklagten zu der fortlaufenden Belieferung der einzelnen Filialen fehle. Es wurde
bereits ausgeführt, dass bei einem Filialunternehmen wie der Beklagten die beworbene
Ware in allen Filialen greifbar vorrätig sein muss. In den durch die Beweisaufnahme des
Landgerichts bewiesenen Fällen war das schon am jeweils ersten Verkaufstag nicht der
Fall, und zwar nach den Aussagen der Zeugen B. und Bi. jeweils in drei Filialen der
Beklagten. Allein die Tatsache, dass eine beworbene Ware schon am ersten
Verkaufstag fehlt, lässt in der Regel auf einen unzureichenden Warenvorrat schließen,
es sei denn, dass ungewöhnliche Umstände hinzukommen, die eine andere Ursache für
das Ausgehen der Ware als denkbar erscheinen lassen (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., §
3 UWG, Rdnr. 363 c). Einen Versuch, sich hinsichtlich der Belieferung der einzelnen
Filialen zu entlasten hat die Beklagte überhaupt nur hinsichtlich der Filiale in S.
unternommen. Selbst damit sind jedoch keine Umstände dargelegt, die für die
Unvorhersehbarkeit der Lieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen
Sorgfaltspflichten sprechen (vgl. BGH NJW 01, 329, 331 - Lieferstörung). Dazu ist der
Vortrag zu unsubstantiiert. Weshalb der Ausverkauf der Monitore in der Filiale S. schon
nach 35 Minuten auf unverschuldeten Lieferschwierigkeiten beruhen soll, ist nicht zu
erkennen. Dieser Vortrag steht zudem in gewissem Gegensatz zum Vortrag an anderer
Stelle der Berufungsbegründung, an die Geschäftsstelle S. seien vier Monitore versandt
worden. Ob und wann sie dort ankamen, oder ob alle vier nach 35 Minuten schon
verkauft waren, ist dem nicht zu entnehmen.
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Unbehelflich ist schließlich der Vortrag der Beklagten, es fehle vorliegend an der
erforderlichen wettbewerblichen Relevanz der Irreführung. Schon die dafür gegebene
Begründung, kein Verbraucher kaufe anstatt eines vergriffenen Computermonitors eine
Dose Erbsen oder ein Pfund Mehl, greift zu kurz. Die von der Beklagten hauptsächlich
angebotenen Lebensmittel sind Waren, die jeder Verbraucher zu jeder Zeit benötigt
oder zumindest gebrauchen kann. Bei einem Angebot der Beklagten im
Lebensmittelbereich von 1.900 Artikeln liegt es ausgesprochen nahe, dass ein
Verbraucher, der die Aktionsware nicht mehr bekommt, gleichwohl seinen aktuellen
Lebensmittelbedarf bei der Beklagten deckt, und zwar nicht "anstandshalber" wie die
Berufung meint, sondern allein deshalb, um sich nicht umsonst auf den Weg gemacht zu
haben. Manche mögen aus Verärgerung von jedem weiteren Einkauf absehen; das gilt
aber gerade nicht für den Normalverbraucher, der sich z. B. für die Aktionsware nur
deshalb interessiert, weil sie so billig angeboten wurde. Hier gehen die
Irreführungstatbestände der mangelnden Lieferbarkeit und der Lockvogelangebote
ineinander über (vgl. Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5. Aufl., Seite
215 f.).
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Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, kann die wettbewerbliche
Relevanz der mangelnden Bevorratung aber auch darin gesehen werden, dass sich die
Beklagte durch ihre darüber irreführende Werbung als potenter Anbieter darstellt. Schon
das Anlocken durch irreführende Angaben, das dem Werbenden einen
wettbewerblichen Vorsprung verschafft, ist unzulässig. Der Kaufentschluss selbst
braucht durch die irreführende Angabe nicht maßgebend beeinflusst zu sein
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(Baumbach/Hefermehl a.a.O., § 3 UWG, Rdnr. 89 a). Ein relevanter
Wettbewerbsvorsprung in diesem Sinne kann bekanntermaßen in einer Verbesserung
der eigenen Wettbewerbsposition im Vergleich zur bisherigen liegen. Er kann auch in
einer günstigeren Vertriebsart bestehen, die das Angebot attraktiver oder dem
Verbraucher zugänglicher macht (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG, Rdnr.
655). Gerade die Sortimentserweiterung der Lebensmittelfilialisten auf branchenfremde
Artikel hat eine solche Wirkung und soll sie nach dem Vortrag der Beklagten auch
haben. Den Verbrauchern wird der Eindruck vermittelt, dass man bei der Beklagten
branchenfremde Artikel nebenher und preiswerter erwerben kann. Das ist nicht nur ein
relevanter Wettbewerbsvorsprung gegenüber den eigentlichen Branchenangehörigen,
sondern auch geeignet, die eigene Wettbewerbsposition im Lebensmittelbereich zu
verbessern.
Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass die sich als irreführend darstellende
Werbung der Beklagten nicht dadurch wettbewerbsrechtlich zulässig wird, dass nach
ihrem Vorbringen andere Lebensmittelfilialisten in gleicher Weise vorgehen oder in der
Vergangenheit in gleicher Weise vorgegangen sind (und dadurch angeblich eine
entsprechende Verkehrsauffassung begründet haben). Der Einwand der Üblichkeit
eines Verhaltens ist im Wettbewerbsrecht unbeachtlich (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kapitel 19, Rdnr. 4).
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711
Satz 2 ZPO. Wegen der Art der Sicherheit wird auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO verwiesen.
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Eine Zulassung der Revision kommt im Komplex der hier betroffenen irreführenden
Werbung in der Regel nicht in Frage. Das Verkehrsverständnis bleibt weitgehend
Tatfrage, auch wenn bei bundesweiter Werbung ganz Deutschland bei der Ermittlung
des Verkehrsverständnisses einbezogen werden muss (Pastor/Ahrens/ Bähr, Der
Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., Kapitel 34, Rdnr. 66). Das gilt gerade dann, wenn, wie
eingangs ausgeführt, nach der Rechtsprechung die Irreführung bei mangelnder
Bevorratung nicht unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbung
festgestellt werden kann.
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Berufungsstreitwert: 51.129,19 EUR (= 100.000,00 DM).
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a. Dr. S. W.
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