Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 150/04

OLG Düsseldorf: minderung, unmöglichkeit, vergütung, generalunternehmer, wahlrecht, auflage, mangelhaftigkeit, geldzahlung, vorrang, nachbesserungsrecht
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 150/04
28.01.2005
Oberlandesgericht Düsseldorf
23. Zivilsenat
Urteil
I-23 U 150/04
Die Berufung des Klägers gegen das am 16. Juli 2004 verkündete Urteil
der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve wird zurück-
gewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstre-
ckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
A.
Der klagende Insolvenzverwalter macht einen Anspruch auf Minderung von Werklohn
geltend, den die Insolvenzschuldnerin an die Beklagte gezahlt hatte. Die
Insolvenzschuldnerin war Generalunternehmerin für die Neuerrichtung eines Warenhauses
und beauftragte die Beklagte mit Nachunternehmerarbeiten, die sich nach Abnahme als
teilweise mangelhaft herausstellten. Die Beklagte hat einen Teil der vom Kläger
behaupteten Mängel anerkannt, im übrigen ist die Mangelhaftigkeit zwischen den Parteien
streitig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf
die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 257 ff. GA) Bezug
genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen
eines Minderungsanspruchs aus § 13 Nr. 6 VOB/B lägen ungeachtet der Mangelhaftigkeit
der Werkleistung nicht vor. Dagegen wendet der Kläger sich mit der Berufung unter
Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Er vertritt weiter die
Ansicht, als Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die Beseitigung der Mängel
unmöglich im Sinne des § 13 Nr. 6 VOB/B. Die Nachbesserung durch die Beklagte habe
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nämlich eine vollständige Befriedigung des Auftraggebers als einem Gläubiger der
Insolvenzschuldnerin zur Folge. Dieser würde dadurch gegenüber den übrigen
Insolvenzgläubigern ungerechtfertigt bevorzugt. Die im Insolvenzverfahren gebotene
gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger finde auf diese Weise nicht statt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn
8.000,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 27.9.2003 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist nach wie vor zur Nachbesserung des von ihr anerkannten Teils der vom Kläger
behaupteten Mängel bereit und wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen
Vortrag. Sie meint insbesondere, die Voraussetzungen eines Minderungsanspruch lägen
mit Blick auf ihre Nachbesserungsbereitschaft auch insoweit nicht vor, als sie Mängel
anerkenne.
B.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des
Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach
§ 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Das
Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen des Klägers im
Berufungsverfahren geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.
Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001
geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
I.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des gezahlten Werklohns als
Folge eines Anspruchs auf Minderung. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten
Minderungsanspruch aus § 13 Nr. 6 VOB/B, deren Geltung die Insolvenzschuldnerin und
die Beklagte vereinbart hatten, liegen nicht vor.
Nach Satz 1 der Bestimmung kann der Auftraggeber Minderung der Vergütung nur dann
verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder einen unverhältnismäßig
hohen Aufwand erfordern würde und deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird. Gemäß
§ 13 Nr. 6 Satz 2 VOB/B kann der Auftraggeber Minderung ausnahmsweise auch bei
Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung verlangen. Von diesen drei Fällen des § 13 Nr. 6
VOB/B kommt hier einzig die (rechtliche) Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ernsthaft in Betracht, ist aber im Ergebnis mit dem
Landgericht zu verneinen.
1. Allerdings ist die von der Beklagten erbrachte Werkleistung mangelhaft, wenn auch der
genaue Umfang zwischen den Parteien streitig und bislang nicht aufgeklärt ist. Der Kläger
macht insgesamt 26 Mängel geltend (im einzelnen Bl. 295 f. GA), von denen die Beklagte
14 einräumt (im einzelnen Bl. 324 f. GA). Die restlichen Mängel sind zwischen den Parteien
streitig.
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2. Die Entgegennahme einer Mangelbeseitigung, die die Beklagte von Anfang an
angeboten hatte, lehnt der Kläger zu Unrecht ab. Die Mangelbeseitigung ist nicht
unmöglich.
a) Eine Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung liegt nicht bereits deshalb vor, weil die
Bauherrin/Auftraggeberin die Entgegennahme der Mangelbeseitigung verweigert oder
letztere inzwischen im Wege der Ersatzvornahme selbst vorgenommen hätte.
Entsprechendes behauptet der Kläger selbst nicht.
b) Die Mangelbeseitigung ist auch nicht wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
das Vermögen der Generalunternehmerin rechtlich unmöglich geworden.
aa) Für die Beurteilung der Unmöglichkeit im Sinne des § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B ist
ausschließlich das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien maßgeblich sein. Die beiden
Vertragsverhältnisse Auftraggeber - Generalunternehmer einerseits und
Generalunternehmer - Nachunternehmer andererseits sind nämlich unabhängig von
einander zu beurteilen. Die Rechte, Pflichten und Ansprüche aus dem Bauleistungsvertrag
zwischen General- und Nachunternehmer bestehen unabhängig davon, welche Ansprüche
der Bauherr gegen den Generalunternehmer besitzt und in welchem Umfang er davon
Gebrauch macht (BGH BauR 1981, 383; BGH NJW 1990, 1475; NJW 1994, 49, 50; Urteil
des Senats vom 30.7.2004 - I - 23 U 103/02; Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, Anhang
3 Rn. 219 mit weiteren Nachweisen; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn.
1057, 1058).
Im Verhältnis Insolvenzschuldnerin = Generalunternehmerin zu der Beklagten =
Nachunternehmerin bleibt die Nachbesserung durch die Beklagte auch nach der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens möglich. Es bestand bei Insolvenzeröffnung kein Wahlrecht des
Klägers gemäß § 103 Abs. 1 InsO, weil jedenfalls die Insolvenzschuldnerin zu diesem
Zeitpunkt bereits vollständig erfüllt, also die Vergütung gezahlt hatte. Das geschuldete
Werk war auch bereits vor längerer Zeit abgenommen worden. So verbleibt lediglich der
Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Beseitigung der inzwischen aufgetretenen Mängel,
den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen kann. Weitere Auswirkungen der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf diesen Anspruch bzw. seine Geltendmachung sind
nicht ersichtlich.
bb) Welche Folgen eine Nachbesserung durch die Beklagte für das weitere
Vertragsverhältnis der Insolvenzschuldnerin als Generalunternehmerin zur
Bauherrin/Auftraggeberin hat, kann entgegen der Auffassung der Berufung für den
Nachunternehmervertrag keine Rolle spielen. Insbesondere folgt aus den weiteren
Vertragsbeziehungen der Insolvenzschuldnerin keine rechtliche Unmöglichkeit der
Nachbesserung im Nachunternehmerverhältnis. Das hat der 21. Zivilsenat des OLG
Düsseldorf in dem auch von den Parteien bereits zitierten Urteil vom 6.11.2001 (21 U 36/01
- NZI 2002, 317 = NZBau 2002, 671) zur GesO bereits entschieden. Der Senat schließt sich
dem auch für die vorliegende, nach der InsO zu beurteilende Fallkonstellation an und
nimmt auf die dortigen Ausführungen Bezug. Die abweichende Entscheidung des AG
München (ZIP 1998, 1884 = BauR 1999, 175 = NJW-RR 1999, 1034) überzeugt nicht.
Die Berufung und das AG München meinen zu Unrecht, dass mit der Vornahme der
Nachbesserung durch die Beklagte die durch die InsO gebotene gleichmäßige
Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt sei. Der Umstand, dass die
Nachbesserung durch die Beklagte sich rein tatsächlich (auch) in einem anderen
Vertragsverhältnis auswirkt, hat mit der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der
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Masse nichts zu tun. Der Kläger wendet nicht mit der Entgegennahme der Nachbesserung
einem Gläubiger unter Übergehung der übrigen aus der Masse etwas zu, sondern zieht
lediglich eine zur Masse gehörende Forderung ein. Dass diese Forderung nach
materiellem Recht nicht auf eine Geldzahlung, sondern auf eine Nachbesserung gerichtet
ist, die der Kläger gleichzeitig einem Dritten schuldet, ist eine andere Frage. Die
Berufungserwiderung verweist zu Recht darauf, dass jede Bestrebung, diese
Nachbesserungsforderung in eine Geldforderung "umzuwandeln", letztlich umgekehrt eine
Bereicherung der Masse bedeutete, die einseitig zu Lasten der Beklagten ginge. Das
Nachbesserungsrecht besteht nämlich auch in deren Interesse. Die für die Berechnung der
Minderung heranzuziehenden Kosten der Nachbesserung durch Dritte liegen nämlich
regelmäßig über den Kosten, die eine Nachbesserung für den betroffenen Unternehmer mit
sich bringen. Auch deshalb bestimmt die VOB/B den Vorrang der Vertragsdurchführung,
also der Nachbesserung.
Aus diesen Gründen kommt es auch nicht weiter darauf an, ob im Verhältnis der
Auftraggeberin zur Insolvenzschuldnerin überhaupt ein Wahlrecht des Klägers gemäß §
103 Abs. 1 InsO bestand. Der Kläger stellt dies jetzt mit seiner Behauptung in Abrede, die
Auftraggeberin habe die Vergütung bereits vor Insolvenzeröffnung vollständig gezahlt.
Zwar hat der 21. Zivilsenat wesentlich auf diese Wahlmöglichkeit des Insolvenzverwalters
abgehoben. Besteht letztere, so ist das Ergebnis noch deutlicher. Wegen der erforderlichen
Trennung der beiden Vertragsverhältnisse und aus den soeben ausgeführten Gründen
kann aber auch dann nichts anderes gelten, wenn die Wahlmöglichkeit aus § 103 Abs. 1
InsO für den Kläger nicht bestand.
Soweit die Berufung darauf verweist, die Entscheidung des 21. Zivilsenats sei deshalb
nicht heranzuziehen, weil sie noch von der früheren "Erlöschenstheorie" des
Bundesgerichtshofs ausgegangen sei, trifft diese Folgerung nicht zu. Es ist zwar richtig,
dass der 21. Zivilsenat eingangs der Entscheidung darauf verweist, dass die Ansprüche
aus dem Bauvertrag mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erloschen
seien. Das sieht der Bundesgerichtshof jetzt in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung
anders (BGHZ 150, 353 = NZBau 2002, 439 = BauR 2002, 1264 = NJW 2002, 2783).
Danach bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Erlöschen der
Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen
Umgestaltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre
Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor
Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind. Dieser Gesichtspunkt war aber für
den 21. Zivilsenat nicht entscheidungserheblich, der davon ausgegangen ist, dass mit der
Erfüllungswahl durch den Verwalter die Ansprüche wieder auflebten. Er rechtfertigt keine
abweichende Entscheidung im vorliegenden Fall.
3. Dieses Ergebnis gilt auch hinsichtlich der von der Beklagten bestrittenen Mängel. Anders
als nach § 634 BGB, dem zufolge eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als unnötige
Förmelei bei einem Bestreiten der Mängel entbehrlich sein kann, kommt es hierauf nach §
13 Nr. 6 VOB/B nicht an. Hier sind allein die o. g. Voraussetzungen des
Minderungsanspruchs maßgeblich.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO mit Blick auf die bislang
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in der Rechtsprechung nicht geklärte, weil unterschiedlich beantwortete Frage zu, welche
Auswirkungen die Insolvenz des Generalunternehmers auf dessen
Nachbesserungsansprüche gegenüber Nachunternehmern hat.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 8.000,-- EUR.