Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-26 W 5/08

OLG Düsseldorf: unternehmen, abfindung, abhängigkeit, europäische kommission, börsenwert, börsenkurs, bekanntgabe, aktionär, gewinnanteil, geschäftsjahr
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-26 W 5/08 (AktE)
Datum:
31.03.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
26. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-26 W 5/08 (AktE)
Tenor:
Die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 2) und 12) gegen den
Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln
vom 17. Januar 2008 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die
Antragstellerinnen zu 2) und 12) vorab ihre außergerichtlichen Kosten
selbst zu tragen; die übrigen Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der Vergütung und Auslagen des gemeinsamen
Vertreters der außenstehenden Aktionäre haben die An-
tragsgegnerinnen zu tragen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 200.000 €
festge-setzt.
A.
1
Mit dem am geschlossenen Beherrschungsvertrag unterstellte die B die Leitung ihrer
Gesellschaft der A.
2
Gemäß § 3 des Beherrschungsvertrages garantiert die A. den außenstehenden
Aktionären der B. als angemessenen Ausgleich nach § 304 AktG für jedes volle
Geschäftsjahr und für jede Aktie der B. im Nennbetrag von DM einen Gewinnanteil von
% des Betrags, der als Gewinnanteil auf eine Aktie der A. im Nennbetrag von DM in dem
entsprechenden Geschäftsjahr entfällt; dies entspricht % des Betrages, der als
Gewinnanteil auf eine Aktie der A. im Nennbetrag von DM in dem betreffenden
Geschäftsjahr entfällt.
3
Nach § 4 des Beherrschungsvertrages verpflichtete sich die A., auf Verlangen
außenstehender Aktionäre der B. deren Aktien gegen eine Abfindung zu erwerben und
ihnen für Aktien der B. im Nennbetrag von je DM insgesamt Inhaberaktien der A. im
Nennbetrag von je DM mit zeitgleicher Gewinnberechtigung sowie eine bare Zuzahlung
von DM je Aktie zu gewähren.
4
Nach dem gemeinsamen Bericht über den Beherrschungsvertrag vom selben Tage ist
das angemessene Umtauschverhältnis sowie die bare Zuzahlung für die
außenstehenden Aktionäre der B. auf der Grundlage des Bewertungsgutachtens der C.
festgelegt worden. Sachverständige Prüfer gemäß § 293 c AktG waren die D., für die A.
und die E. für die B.
5
Nachdem die Hauptversammlung der A. dem Beherrschungsvertrag am und die der B.
ihm am zugestimmt hatte, wurde er am in das Handelsregister der B. eingetragen. Die
Bekanntmachung gemäß § 10 HGB erfolgte zuletzt im Bundesanzeiger vom
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Nach einer am von der Hauptversammlung beschlossenen Barkapitalerhöhung betrug
das Grundkapital der B. DM. Es war aufgeteilt in Inhaberaktien im Nennbetrag zu je DM,
, und Namensaktien im Nennbetrag von je DM. Zu % plus eine Aktie wurde es von der
A. gehalten, der Rest der Aktien befand sich im Streubesitz.
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Die A. verfügte über ein Grundkapital von DM, das in vinkulierte Namensaktien im
Nennbetrag von je DM und Inhaberaktien im Nennwert von je DM eingeteilt war. Im
Zuge der Verschmelzung der A. mit der B. wurde das Grundkapital der A. durch
Beschluss der Hauptversammlung vom durch Ausgabe von neuen Inhaberaktien um
nominal DM auf insgesamt DM erhöht.
8
Die Antragsteller haben den angebotenen Ausgleich und die angebotene Abfindung für
unzureichend gehalten. Sie haben sich in erster Linie gegen die von ihnen als zu
niedrig angesehene Bewertung der B. gewandt. Des weiteren haben sie geltend
gemacht, die Antragsgegnerin zu 2) schulde eine Barabfindung, weil sie seinerzeit von
der F., der G., der H. und der I. beherrscht gewesen sei.
9
Das Landgericht hat mit Beweisbeschlüssen vom 16. Juni 1999, 11. August 1999 und
21. November 2003 die Einholung von Sachverständigengutachten angeordnet. Auf der
Grundlage dieser Gutachten hat es die Anträge der Antragsteller mit Beschluss vom 17.
Januar 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen
ausgeführt, dass der im Beherrschungsvertrag vom angebotene Ausgleich und die dort
angebotene Abfindung in Aktien angemessen seien. Barabfindung könnten die
Antragsteller nicht beanspruchen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht
vorlägen. Die A. sei bei Abschluss des Beherrschungsvertrages weder von der F. noch
von der G., der H., und der I. abhängig gewesen. Diese Unternehmen hätten zwar mehr
als % der Anteile an der A. gehalten. Dies allein reiche indessen nicht aus. Erforderlich
sei vielmehr eine gleichgerichtete Mitwirkung und damit eine beständige und
umfassende Einflussnahmemöglichkeit dieser Unternehmen, die sich nicht feststellen
lasse. Die von den Sachverständigen ermittelte durchschnittliche Börsenkapitalisierung
liege unter den mit Hilfe der Ertragswertmethode ermittelten Unternehmenswerten, so
dass letztere maßgeblich seien.
10
Hiergegen haben die Antragstellerinnen zu 2) und 12) sofortige Beschwerde eingelegt.
11
Die Antragstellerin zu 2) meint, die angebotene Abfindung müsse bei der gebotenen
Börsenkursbewertung beider Gesellschaften erhöht werden. Auf Basis der Börsenwerte
hätten die Antragsgegnerinnen für einen Börsenwert von DM für Aktien der B. zzgl.
Zuzahlung nur einen Börsenwert von DM für Inhaberaktien der A. angeboten. Von daher
müsse sich eine Zuzahlung von DM = € bezogen auf Aktien bzw. €/Aktie ergeben.
Dementsprechend sei auch der garantierte Gewinnanteil auf % zu erhöhen.
12
Die Antragstellerin zu 12) wendet sich gegen die vertraglich festgelegte Abfindungsart.
Diese sei aus ihrer Sicht nicht ausreichend überprüft worden, sie sei allerdings
erstinstanzlich nicht kontinuierlich in das Verfahren eingebunden gewesen und habe
daher nicht sämtlichen Schriftverkehr erhalten. Am Stichtag seien Tochtergesellschaften
der I. an der A. beteiligt gewesen. Des weiteren sei die J. mit % an der A. beteiligt
gewesen, diese sei dem Einflussbereich der I. zuzurechnen. Darüber hinaus habe es
zahlreiche Überkreuz-Beteiligungen dergestalt gegeben, dass Gesellschaften des K.
ihrerseits an der I. oder über Zwischengesellschaften an der A. beteiligt gewesen seien.
So hätten zum Beispiel die zum Konzern der A. gehörenden Gesellschaften L., M., N.,
sowie B. und A., Aktien an der I. in einem Umfang von % des Gesellschaftskapitals
gehalten. Die Hauptversammlungspräsenzen im damaligen Zeitpunkt seien nicht
bekannt. Entscheidend sei, inwieweit die I. die Möglichkeit gehabt habe, Stimmrechte in
der Hauptversammlung der A. mittelbar oder unmittelbar auszuüben. Unzureichend sei
es, dass die Antragsgegnerinnen sich in der Frage der Abhängigkeit nur darauf
bezögen, dass der A. Umstände, die auf ihre Abhängigkeit von der I. hinweisen könnten,
nicht bekannt seien. Es sei schon nicht zu erwarten, dass die A. über etwaige
Vereinbarungen zur Stimmrechtsausübung, die inzwischen der I., der H. und/oder der J.
bestanden hätten, Bescheid wisse. Das Landgericht hätte sich damit aber nicht
begnügen dürfen, sondern hätte eine Auskunft von der I. einholen müssen. Außerdem
sei nach wie vor ungeklärt, in welchem Umfang die Tochtergesellschaften der I. A.-
Aktien im Besitz hatten. Von daher müsse jedenfalls in der Beschwerdeinstanz nun der
I. aufgegeben werden, mitzuteilen, welche Aktien an der A. sie selbst oder
Gesellschaften, an denen sie mehrheitlich beteiligt war, in den letzten drei Jahren vor
dem Stichtag besessen habe. Des weiteren rügt auch sie, dass sich bei
Zugrundelegung der Börsenwerte für beide Gesellschaften eine Verbesserung des
Umtauschverhältnisses zu Gunsten der Aktionäre der B. ergebe, was das Landgericht
unberücksichtigt gelassen habe. Auf der Basis der durchschnittlichen gewichteten
Börsenkurse des Drei-Monats-Zeitraums vor der Hauptversammlung ergebe sich ein
auszugleichender Nachteil für die Aktionäre der B. in Höhe von DM je Aktie, je nachdem
inwieweit man Bereinigungen bei den Börsenkursen für erforderlich halte. Bei den –
allein interessierenden – Inhaberaktien der A. müsste der sprunghafte Kursanstieg vom
eliminiert werden, bei der B. indessen müssten die Bereinigungen komplett entfallen.
13
Sie beantragen,
14
unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses des Landgerichts Köln eine der
Art und Höhe nach angemessene Abfindung und Ausgleichszahlung festzusetzen.
15
Die Antragsgegnerinnen bitten um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die
angegriffene Entscheidung verteidigen.
16
B.
17
I.
18
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen zu 2) und 12) sind gemäß §§ 17
Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 1 SpruchG, § 22 FGG zulässig, denn sie sind form- und
fristgerecht. Da sie nach dem 1. September 2003 eingelegt worden sind, sind die
Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG –
lediglich - auf das Beschwerdeverfahren anzuwenden.
19
II.
20
In der Sache haben die sofortigen Beschwerden aus den mit den Beteiligten in der
Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.
21
1. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin zu 12), die Antragsgegnerin zu 2) hätte sich in
dem Beherrschungsvertrag gegenüber den außenstehenden Aktionären nicht zu einer
Abfindung in ihren Aktien, sondern nur zu einer Barabfindung verpflichten dürfen.
22
1.1. § 305 Abs. 2 Nr. 1 – 3 AktG sehen als Regelform die Abfindung in Aktien vor, die
Barabfindung ist lediglich subsidiär geschuldet (vgl. nur Emmerich in
Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. A., Rdnr 11 zu § 305).
23
Hinsichtlich der Abfindung in Aktien ist entsprechend § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG n.F.
danach zu differenzieren, ob die herrschende Gesellschaft – der andere Vertragsteil –
eine unabhängige europäische AG oder KGaA ist oder es sich bei ihr um eine
abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende AG oder KGaA handelt und das sie
beherrschende oder an ihr mit Mehrheit beteiligte Unternehmen seinerseits eine
europäische AG oder KGaA ist. Demgegenüber hatten § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG in
der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Fassung bestimmt, dass sich die
Pflicht zur Abfindung in Aktien auf herrschende Aktiengesellschaften und KGaA mit Sitz
im Inland beschränkt. Diese Beschränkung auf inländische
durch das UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des
Anfechtungsrechts BGBl I 2005, 2802) aufgehoben worden, weil die Europäische
Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Verletzung der
Niederlassungsfreiheit eingeleitet hatte. Der Vorwurf eines Verstoßes gegen das
Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV ist durch die Gleichstellung von Gesellschaften
mit Sitz in der EU oder im EWR ausgeräumt. Hier kommt es auf die Frage, welche
Fassung des § 305 AktG der Entscheidung im Spruchverfahren zugrundezulegen ist,
nicht entscheidend an, weil die Vertragsparteien zu Recht davon ausgegangen sind,
dass es sich bei der Antragsgegnerin zu 2) um ein unabhängiges Unternehmen
handelte (s.u. 1.2).
24
Ist der andere Vertragsteil, also das herrschende Unternehmen, in diesem Sinne
unabhängig, muss der Vertrag als Abfindung die Gewährung seiner Aktien vorsehen.
Zweck dieser Art der Abfindung ist es, dem außenstehenden Aktionär die Stellung eines
Aktionärs in dem Unternehmen zu verschaffen, mit dem seine Gesellschaft durch den
Unternehmensvertrag verbunden ist (§ 15), er soll nicht auf die Stellung eines Rentner-
Aktionärs beschränkt oder aus der Aktionärsstellung überhaupt verdrängt werden
können. Liegen indessen die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG vor, kommt
als Abfindung entweder die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit
beteiligten Obergesellschaft oder aber eine Barabfindung in Betracht. Das
diesbezügliche Wahlrecht steht allerdings nach ganz überwiegender Meinung nicht dem
außenstehenden Aktionär, sondern den Parteien des Unternehmensvertrags zu. Hierfür
spricht schon, dass das Gesetz das Wahlrecht nicht – wie in § 320 b Abs. 1 S. 3 AktG -
ausdrücklich dem von der Strukturmaßnahme betroffenen Aktionär zuweist und das
Gericht gemäß § 305 Abs. 5 S. 3 AktG an die vertraglich gewählte Abfindung gebunden
ist (Hüffer AktG, 7. A. 2007, Rn 15 zu § 305; Koppensteiner, in: Kölner Komm zum AktG,
3. A. 2004, Rn 46 zu § 305; Krieger, in: MünchHdb AG, 3. A. 2007, § 70 Rn 119;
Emmerich, in: Emmerich/Habersack, a.a.O., Rn 15 zu § 305; Stephan, in:
25
K.Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Rn 44 zu § 305; Hirte/Hasselbach, in: GK, 4. A. 2005, Rn
48 zu § 305). Für alle anderen, nicht von § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG erfassten Fälle
sieht das Gesetz in § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG eine Barabfindung vor. Nur wenn die
Voraussetzungen der § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG nicht gegeben sind, ist eine
Barabfindung daher gesetzlich geschuldet.
1.2. Unter Beachtung dieser Grundsätze sieht der Beherrschungsvertrag für die
außenstehenden Aktionäre zu Recht die Abfindung in Aktien der Antragsgegnerin zu 2)
als herrschender Gesellschaft entsprechend § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG vor. Dass es sich
bei ihr nicht um ein unabhängiges Unternehmen handelte, lässt sich nicht feststellen.
26
Abhängig sind gem. § 17 Abs. 1 AktG nur solche Unternehmen, auf die ein anderes –
herrschendes – Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss
ausüben kann. Dabei ist es nicht erforderlich, dass das herrschende Unternehmen von
seinen Einflussmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht. Die bloße Möglichkeit zur
Herrschaft ist vielmehr ausreichend. Es genügt daher, wenn das herrschende
Unternehmen aufgrund seiner Herrschaft über die Personalpolitik der Gesellschaft in der
Lage ist, deren Geschäftsführung in den entscheidenden Punkten zu beeinflussen.
Diese Einflussmöglichkeit muss gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, eine bloße
tatsächliche Abhängigkeit etwa aufgrund von Liefer-, Kredit- oder sonstigen
Vertragsbeziehungen reicht daher nicht aus, solche Umstände können ein bereits
bestehendes gesellschaftsrechtlich vermitteltes Einflusspotential allenfalls zur
Abhängigkeit verstärken. Die Einflussmöglichkeit muss darüberhinaus eine gewisse
Beständigkeit im Sinne einer verlässlichen Basis für einen absehbaren Zeitraum
aufweisen. Wichtigste Grundlage der Abhängigkeit ist die Stimmenmehrheit in der
Haupt- oder Gesellschafterversammlung der abhängigen Gesellschaft. § 17 Abs. 2 AktG
knüpft daher an eine Mehrheitsbeteiligung die Vermutung der Abhängigkeit. Auch eine
bloße Minderheitsbeteiligung eines Gesellschafters kann die Abhängigkeit von ihm
dann begründen, wenn er sicher über die Stimmen der anderen Gesellschafter verfügen
kann. Da kurzfristige Zufallsmehrheiten somit nicht ausreichen, kommen in erster Linie
Stimmbindungsverträge oder Stimmrechtskonsortien in Betracht. Daneben können im
Einzelfall aber auch sonstige rechtliche oder tatsächliche Umstände ausreichen, sofern
auf ihrer Grundlage eine beständige Unterstützung durch andere Gesellschafter mit der
Folge gewährleistet ist, dass die Minderheitsbeteiligung auf absehbare Zeit eine sichere
Hauptversammlungsmehrheit verleiht. So können etwa auch beständige familiäre
Beziehungen, sofern die Familie immer als einheitliche Gruppe abstimmt, die
Abhängigkeit begründen, ebenso können Minderheitsbeteiligungen in Verbindung mit
personellen Verflechtungen oder einem Recht zur Entsendung von
Aufsichtsratsmitgliedern zur Abhängigkeit führen. Schließlich kann es auch zu einer
mehrfachen Abhängigkeit einer Gesellschaft von anderen kommen, wenn diese derart
zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes
Unternehmen ausüben können. Ein Urteil über das Vorliegen oder Fehlen von
Abhängigkeit ist daher - nach ständiger Rechtsprechung des Spruchsenats des
Oberlandesgerichts Düsseldorf - nur bei umfassender Würdigung der gesamten
rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zwischen den verbundenen Unternehmen
möglich. (vgl. zu Vorstehendem nur: OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 690 "Veba"; AG
2005, 538, 539 f. "Hypobank/Brau und Brunnen"; KG Berlin AG 2005, 398 ff.; Emmerich,
in: Emmerich/Habersack, Rn 5 ff. zu § 17).
27
Unter Beachtung dessen lässt sich eine Abhängigkeit der Antragsgegnerin zu 2) von der
I. allein oder dieser im Verbund mit der H., der G. und/oder der F. nicht feststellen.
28
Keine dieser Gesellschaften besaß – wie das Landgericht schon angeführt hat - einen
Stimmenanteil, mit dem sie alleine einen beherrschenden Einfluss auf die
Antragsgegnerin zu 2) ausüben konnte; auch eine faktische Beherrschung lag
angesichts der vorgetragenen Hauptversammlungspräsenzen der Jahre bis nicht vor.
Soweit sie zusammengerechnet zwar mehr als % des Kapitals hielten, fehlt es an
Anhaltspunkten dafür, dass darüber hinaus auch tatsächliche Umstände gegeben
waren, die insbesondere eine auf Dauer gesicherte, beständige und einheitliche
Einflussnahme der I. mit diesen Gesellschaften auf die A. erwarten lassen konnten.
Entsprechende Konsortial- oder Stimmbindungsverträge als Grundlage für eine auf
Dauer angelegte verbindliche gemeinsame Interessenverfolgung hat keiner der
Antragsteller aufzeigen können, auch die Antragstellerin zu 12) zeigt solche oder andere
dafür sprechende Umstände mit ihrer Beschwerde nicht auf. Sie zieht nur als
Möglichkeit in Betracht, dass Tochtergesellschaften der I. ebenfalls A.-Aktien hielten
oder es eine Vereinbarung über die Stimmrechtsausübung zwischen der I., der H.
und/oder deren Tochter, der J. gab, die weitere % A.-Aktien hielt. Tatsächliche
Anhaltspunkte dafür fehlen jedoch, es handelt sich daher nur um rein theoretische
Möglichkeiten. Von daher waren und sind weitere Ermittlungen auch unter
Berücksichtigung der Amtsaufklärungspflicht nicht geboten. Diese verpflichtet nur dann
zu weiteren Maßnahmen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als
solcher bei sorgfältiger Überlegung dazu Anlass gibt (OLG Düsseldorf AG 2003, 688,
690 m.w.N.). Gegen all dies sprach überdies, dass die übrigen Großaktionäre dem
Vorbringen der Antragsgegnerin zu 2) zufolge faktisch versuchten, den von der I.
beabsichtigten Ausbau ihrer Aktionärsstellung zu verhindern und sich die von der
Antragsgegnerin noch vorgelegten der H. vom und der I. vom (Anlagen B2a und B2b)
mit den aktenkundigen Stimmenverhältnissen decken. Auch der Schriftsatz der
Antragstellerin zu 12) vom 26. März 2009 rechtfertigt keine andere Beurteilung und gibt
dem Senat insbesondere keinen Anlass für weitere Beweiserhebungen.
29
2. Unbegründet ist auch die weiter von den Antragstellerinnen zu 2) und zu 12)
erhobene Rüge, das Umtauschverhältnis sei unangemessen, weil die Berücksichtigung
der Börsenkurse der beiden Gesellschaften zu einer den außenstehenden Aktionären
günstigeren Abfindung führe. Die Berücksichtigung der Börsenkursrelation ist
verfassungsrechtlich nicht geboten.
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Das Bewertungsziel des § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG – die Abfindung in Aktien der
herrschenden Gesellschaft – gebietet es, die Unternehmen der beiden Parteien des
Beherrschungsvertrags zu bewerten und die Wertrelation zwischen ihnen festzustellen.
Wie das Umtauschverhältnis konkret zu bestimmen ist und nach welchen Regeln bzw.
Methoden dabei vorzugehen ist, ist gesetzlich nicht vorgegeben (BGH DB 2006, 999;
BayObLG ZIP 1998, 1872; OLG München AG 2007, 411). Der Wert der beiden
beteiligten Gesellschaften wird in der Regel nach der Ertragswertmethode ermittelt.
Dieses Verfahren ist als die angemessene Methode der Unternehmensbewertung
anerkannt und verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE100, 289, 304
"DAT/Altana"). Art. 14 Abs. 1 GG verlangt allerdings, dass der von der
Strukturmaßnahme betroffene außenstehende Aktionär für den Verlust seiner
Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung voll zu
entschädigen ist und dass diese Entschädigung nicht unter dem Verkehrswert liegen
darf (BVerfGE a.a.O.). Handelt es sich um ein börsennotiertes Unternehmen, stellt der
Börsenkurs für den Unternehmenswert der beherrschten Gesellschaft grundsätzlich die
Untergrenze der Bewertung dar; nur in Ausnahmefällen darf er unterschritten werden.
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Der Grundsatz der Methodengleichheit erfordert es weiter, beide Unternehmen nach
gleichen Methoden zu beurteilen, da unterschiedliche Bewertungsmethoden angesichts
der Volatilität der Aktienmärkte zu kaum hinnehmbaren Resultaten führen würden (vgl.
nur: Stephan, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Rn 107 zu § 305). Auf Seiten des
herrschenden Unternehmens ist daher der der Bewertung des beherrschten
Unternehmens korrespondierende Unternehmenswert zu berücksichtigen (OLG
Düsseldorf NZG 2003, 588, 597 = AG 2003, 329, 334 "SNI"; ZIP 2004, 1503, 1505;
Hüffer, AktG, 7. A., Rn 24 h zu § 305; Hüttemann ZGR 2001, 454; Koppensteiner, in: KK-
AktG, 3. A., Rn 110 zu § 305). Ist die beherrschte Gesellschaft nach der
Ertragswertmethode bewertet worden, ist diese Methode daher auch für die Bewertung
der herrschenden Gesellschaft maßgeblich (OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 693
"Veba").
Unter Beachtung dieser Vorgaben hat das Landgericht in nicht zu beanstandender
Weise zunächst als maßgeblichen Unternehmenswert der B. den von den
Sachverständigen unter Zuhilfenahme der Ertragswertmethode ermittelten
zugrundegelegt, weil er über dem Börsenwert liegt und damit den Aktionären günstiger
ist. Sodann hat es die Wertrelation dieses Unternehmenswerts zu dem
korrespondierenden – höheren - Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 2)
hergestellt, indem es letzteren ebenfalls mit Hilfe des Ertragswertverfahrens bestimmt
hat.
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Dass sich bei der Zugrundelegung der Börsenkursrelation ein für die außenstehenden
Aktionäre günstigeres Umtauschverhältnis ergeben hätte, ist insoweit nicht von Belang.
Gegen die vom Landgericht vorgenommene Bewertung des Umtauschverhältnisses auf
der Grundlage der Ertragswerte lassen sich insbesondere unter dem Aspekt der
Deinvestition keine verfassungsrechtlichen Einwände herleiten. Verfassungsrechtlich ist
es lediglich geboten, den Börsenkurs als Wertuntergrenze für die Bewertung des
beherrschten Unternehmens zu berücksichtigen. Wie das Bundesverfassungsgericht
schon in seiner Entscheidung "DAT/Altana" ausgeführt hat, ist ein etwa existierender
Börsenwert der herrschenden Gesellschaft nicht auch als Obergrenze der Bewertung
heranzuziehen, weil das grundrechtlich geschützte Aktieneigentum der
Minderheitsaktionäre diesen keinen Anspruch vermittelt, Aktien der herrschenden
Gesellschaft zu (höchstens) dem Börsenwert zu erhalten (BVerfGE 100, 289, 310). Der
verfassungsrechtliche Eigentumsschutz verlangt ebenso wenig, die Börsenkursrelation
bei der Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses im Sinne der
Meistbegünstigung zu berücksichtigen. Als volle Entschädigung für die
Strukturmaßnahme sieht er im Falle der Abfindung in Aktien lediglich einen Tausch der
Aktien nach der Relation der Unternehmenswerte vor, um ihm eine gleichwertige
Aktionärsstellung im herrschenden Unternehmen und ihm so die Möglichkeit zu
verschaffen, in der Folgezeit an diesem Unternehmen zu partizipieren. In
Umtauschfällen – wie auch diesem - kommt es also nicht zum Entzug des Eigentums
oder einer dem Entzug gleichstehenden Beeinträchtigung, sondern nur zu einer
Veränderung der Bedingungen, unter denen die Partizipation am Unternehmenserfolg
künftig fortgesetzt wird (s.a. Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der
börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 463 ff., 478). Weil diese grundlegende Änderung
kein Zwangsverkauf ist, muss dem Aktionär auch nicht der Weg zu einem Barbetrag
eröffnet werden, wie er ihn bei einem freiwilligen Verkauf erzielt hätte. Nur soweit es die
Relation der Unternehmenswerte angeht, ist der Börsenwert daher als Untergrenze
anzusehen. Die von den Beschwerdeführerinnen geforderte Berücksichtigung auch der
günstigeren Wertrelation liefe darauf hinaus, dem außenstehenden Aktionär nicht die in
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§ 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehene wertgleiche Beteiligung an dem herrschenden
Unternehmen als Entschädigung zu gewähren, sondern eine gesetzlich nicht
vorgesehene Barabfindung (so auch OLG Stuttgart für den Fall der Verschmelzung in
AG 2007, 705, 711 ff.; a.A. dagegen Hirte/Hasselbach, in: GK AktG, Rn 158 ff. zu § 305,
Rn. 162, Maier-Reimer/Kolb in FS W. Müller, S. 93). Aus der von der Antragstellerin zu
12) in ihrem weiteren Schriftsatz vom 27.03.2009 im Nachgang zur mündlichen
Verhandlung zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.05.2007
(ZIP 2007, 1600) kann sie nichts zu ihren Gunsten herleiten, denn die maßgeblichen
Passagen verhalten sich nur zu der Frage, ob das Umtauschverhältnis bei der
Verschmelzung aus einem Vergleich der nach dem Ertragswertverfahren ermittelten
Unternehmenswerte folgt oder auch der Börsenkurs der verschmolzenen
börsennotierten Gesellschaft Berücksichtigung finden muss.
Die Antragstellerin zu 12) rügt schließlich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg, dass
die Sachverständigen den von ihnen ermittelten Durchschnittsbörsenkurs beider
Gesellschaften um außergewöhnliche Ausschläge und /oder kurzfristige sprunghafte
Entwicklungen bereinigt haben. Die Sachverständigen haben bei der A. einen
Handelswert von mehr als DM am und bei der B. solche von mehr als DM am
grundsätzlich außer Betracht gelassen (SVG I, S. 43 f. sowie Anlagen 4 a, 7 dazu). Ob
dies zu Recht erfolgt ist, kann vorliegend offen bleiben, so dass es einer Anhörung der
Sachverständigen nicht bedarf. Auch die von der Antragstellerin geforderte
Berücksichtigung dieser Handelsvolumina der B.-Aktien führt nicht zu einer ihr
günstigeren Beurteilung. Würde man diese Handelsvolumina berücksichtigen, läge ihr
durchschnittlicher gewichteter Börsenkurs bei DM statt bei DM (s. Anlage 7 zum SVG I).
Der damit ermittelte Unternehmenswert betrüge bei Aktien dann DM statt der vom
Landgericht zugrunde gelegten DM. Da auch er nicht über dem mit DM ermittelten
Ertragswert läge, könnte er ebenso wenig Berücksichtigung finden.
34
Schließlich kommt es hierbei nicht entscheidend auf die derzeit in der Rechtsprechung
streitige Frage an, ob das Landgericht bei seiner Beurteilung zutreffend davon
ausgegangen ist, dass der maßgebliche Referenzzeitraum von drei Monaten erst mit der
Durchführung der Hauptversammlung – und nicht schon mit der Bekanntgabe der
Strukturmaßnahme - endet.
35
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 147, 108, 118 "DAT/Altana",
156, 57), der sich ein Teil der Oberlandesgerichte (OLG Hamburg NZG 2002, 189; 2003,
89; OLG Düsseldorf NZG 2003, 588) angeschlossen hat, ist allerdings für die Ermittlung
des als Untergrenze maßgeblichen Börsenkurses auf einen dreimonatigen
Referenzzeitraum vor dem Tag der Hauptversammlung abzustellen. Mit diesem
Endpunkt der Referenzperiode hat sich der Bundesgerichtshof von der Anregung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 289, 309 f. "DAT/Altana") gelöst, auf einen
Durchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme abzustellen und
damit hingenommen, dass dieser durch die Bekanntgabe etwa in einer Ad-hoc-
Mitteilung oder der Einladung zur Hauptversammlung beeinflusst werden kann. Nach
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. November 2006 ist dies
verfassungsrechtlich unbedenklich (NZG 2007, 629).
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Die hiergegen in der Literatur geäußerte Kritik ist von einigen der mit Spruchverfahren
befassten Oberlandesgerichten aufgegriffen worden (OLG Stuttgart Beschlüsse vom
14.02.2008, 20 W 9/08 und 20 W 10/08; NZG 2007, 302, 303 ff.; AG 2007, 705, 710; KG
NZG 2007, 71). Mit Beschluss vom 16. Februar 2007 hat das Oberlandesgericht
37
Stuttgart die Auffassung vertreten, dass auf den nach Umsätzen gewichteten
durchschnittlichen Börsenkurs in einem Referenzzeitraum von drei Monaten vor der
Bekanntgabe der Maßnahme und nicht auf den Durchschnittskurs in den letzten drei
Monaten vor dem Hauptversammlungsbeschluss abzustellen sei und hat die Frage dem
Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (NZG 2007, 302). Dieser hatte allerdings
über die Frage nicht zu entscheiden, weil die Beschwerdeführer ihre Beschwerden
zurückgenommen haben.
Für eine Vorverlagerung der Referenzperiode sprechen gewichtige Gründe, so hat auch
das Bundesverfassungsgericht in der bereits oben zitierten Entscheidung vom 29.
November 2006 darauf hingewiesen, dass es mit Blick auf den intendierten Schutz der
Minderheitsaktionäre besser sein könne, auf eine Referenzperiode im Vorfeld der
Bekanntgabe abzustellen (NZG 2007, 629).
38
Selbst wenn man aber vorliegend von einer vorverlagerten Referenzperiode ausgehen
würde, könnte dies nicht zu einer Berücksichtigung des Börsenkurses führen. Im
gesamten ersten Halbjahr des Jahres lag der höchste Börsenkurs bei DM, so dass ein
hieraus abgeleiteter Verkehrswert ebenso wenig über dem mit DM ermittelten
Ertragswert läge.
39
Von daher ist die Frage, ob mit dem Oberlandesgericht Stuttgart und dem
Kammergericht für den dreimonatigen Referenzzeitraum an die Bekanntgabe der
Strukturmaßnahme anzuknüpfen ist, hier nicht von Relevanz. Für eine Vorlage des
Verfahrens an den Bundesgerichtshof nach § 12 Abs. 2 SpruchG, § 28 Abs. 2 FGG
besteht kein Anlass, denn der Senat weicht weder von einer auf eine weitere
Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts noch von
der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über eine Rechtsfrage ab.
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3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben gem. § 15 Abs. 2 Satz 1
SpruchG die Antragsgegnerinnen zu tragen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die
Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Der gemeinsame
Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gem. § 6 Abs. 2 SpruchG von der
Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
den Ersatz seiner Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen.
Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der beschwerdeführenden
Antragstellerinnen zu 2) und 12) hält der Senat die Anordnung einer Kostenerstattung
nicht für veranlasst (§ 15 Abs. 4 SpruchG), da auch das Beschwerdeverfahren nicht zu
der begehrten Zuzahlung geführt hat.
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Den Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz setzt der Senat gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2
SpruchG auf den Mindestwert von 200.000 € fest. Als Geschäftswert ist grundsätzlich
der Betrag anzunehmen, der von allen Antragsberechtigten auf Grund der Entscheidung
des Gerichts zusätzlich gefordert werden kann (vgl. nur: Emmerich, in:
Emmerich/Habersack, Rn. 7 zu § 15 SpruchG m.w.N.). Kommt es nicht zu einer
gerichtlichen Entscheidung oder werden die Anträge als unzulässig oder – wie hier –
als unbegründet zurückgewiesen, ist daher der Mindestgeschäftswert von 200.000 €
maßgeblich (Krieger, in: Lutter/Winter, UmwG, 3. A., 2004, Rn. 4 zu § 15 SpruchG;
Rosskopf, in: Kölner Kommentar zum SpruchG, Rn. 16 zu § 15).
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Der Geschäftswert gilt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 SpruchG auch für die Bemessung der
Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre.
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