Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 23/04

OLG Düsseldorf: allgemeine geschäftsbedingungen, zulage, ausführung, bauschutt, versiegelung, beweiswürdigung, geschäftsführer, abrechnung, wand, abrede
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 23/04
Datum:
02.11.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 23/04
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 9.
Zivil-kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Dezember 2003 unter
Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.578,49 EUR nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
05.03.2002 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 78 %
und der Beklagten zu 22 % auferlegt. Die Kosten des
Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu
27 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise auch begründet.
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Zum Teil beruht das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO),
die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine abweichende
Entscheidung. Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis
zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.
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I.
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Der Klägerin steht gegen die Beklagte über den vom Landgericht zuerkannten Betrag
von 630,29 EUR hinaus ein Werklohnanspruch in Höhe von 2.948,20 EUR zu. Auch
wegen dieses Betrags hat die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin zu Unrecht
gekürzt. Im übrigen sind die Kürzungen seitens der Beklagten zu Recht erfolgt. Zu den
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gekürzt. Im übrigen sind die Kürzungen seitens der Beklagten zu Recht erfolgt. Zu den
einzelnen Positionen gilt folgendes:
1. Stundenlohnarbeiten (Position 2.5) Die Parteien haben sich darauf geeinigt, dass
wegen der streitigen Stundenlohnarbeiten die Beklagte die Hälfte des geltend
gemachten Betrags von 5.042,34 EUR, also 2.521,17 EUR anerkennt. In dieser Höhe
steht der Klägerin also ein Zahlungsanspruch zu. Ihre weitergehende Forderung ist
nach der von den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht gerechtfertigt.
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2. Innenfenster (Position 2.3.5.) Die Kürzung dieser Position um netto 368,13 EUR
(720,00 DM) wegen einer nicht ordnungsgemäß ausgeführten Versieglung der
Innenfenster ist zu Unrecht erfolgt, weil eine solche Versiegelung von der Klägerin nicht
geschuldet war.
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Das zutreffende Vorbringen der Klägerin hierzu in der Berufungsbegründung ist nach §
531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Leistungsverzeichnis sieht zu dieser Position
eine Versiegelung nicht ausdrücklich vor. Hiernach sollten lediglich
Leichtmetallrahmenprofile geliefert und eingebaut und eine Verglasung mit Klarglas
durchgeführt werden. Damit hätte eine Versieglung nur dann zu der von der Klägerin zu
erbringenden Leistung gehört, wenn sie schon nach den Allgemeinen Technischen
Vertragsbedingungen für Bauleistungen auszuführen gewesen wäre. Das aber ist nicht
der Fall. Die einschlägige DIN 18355 (Tischlerarbeiten) sieht in Nr. 0.2.9 vor, dass in der
Leistungsbeschreibung anzugeben ist, ob und wie Fugen bei Anschluss an andere
Bauteile abzudecken sind. In der Nr. 3.5.3 ist ein Ausfüllen auch der auf der
Rauminnenseite verbleibenden Fugen nur zwischen Außenbauteilen und Baukörper,
also gerade nicht für die vom Kläger einzubauenden Innenfenster vorgesehen. Hierauf
hätte das Landgericht die Parteien hinweisen müssen. Es ist davon auszugehen, dass
die Beklagte dann den erst mit der Berufung geltend gemachten Einwand, eine
Versiegelung habe nicht zu ihren Leistungspflichten gehört, schon erstinstanzlich
geltend gemacht hätte. Damit kann die Klägerin die Zahlung des von der Beklagten
insoweit einbehaltenen Betrags von brutto 427,03 EUR verlangen.
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3. Containerkosten Die Beklagte ist zur Kürzung der Schlussrechnung um die ihr
entstandenen Containerkosten in Höhe von brutto 639,67 EUR (1.251,09 DM)
berechtigt, die sie der Werklohnforderung der Klägerin im Wege der Aufrechnung
entgegenhält.
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a) Nach der Aussage des Zeugen B steht fest, dass die Klägerin in erheblichem Umfang
Bauschutt, nämlich insbesondere Reste von Gipskartonplatten,
Metallunterkonstruktionen und Glaswolle, auf der Baustelle liegen ließ, ohne sich um
die Entsorgung zu kümmern. Das ergibt sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten
Lichtbildern (GA 221). Ein solches Liegenlassen von Bauschutt stellt eine mangelhafte
Werkleistung dar, mit der Folge, dass der Auftraggeber während der Ausführung nach §
4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B und nach der Abnahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B den
Mangel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen kann. Die Beklagte durfte
dem gemäß den Bauschutt auf Kosten der Klägerin beseitigen, und zwar ohne diese
zuvor unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Eine solche Aufforderung
war entbehrlich. Es hätte sich um eine reine Förmelei gehandelt, weil die Klägerin
hartnäckig bestreitet, Bauschutt nicht beseitigt zu haben.
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b) Die Höhe der vorgenommenen Kürzung ist richtig. Der fachkundige Zeuge B hat im
Senatstermin überzeugend bekundet, er habe die abgezogenen 25 % der
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Gesamtkosten für die Containergestellung aufgrund der Menge des Abfalls der Klägerin
im Verhältnis zu dem Abfall der anderen Unternehmer geschätzt. Der Senat macht sich
diese Schätzung zu eigen (§ 287 ZPO).
4. Aufmaß Hinsichtlich des Aufmaßes ist von den vom Sachverständigen vor Ort
ermittelten Flächen auszugehen, weshalb die Beklagte zu Recht die Schlussrechnung
um netto 1.708,08 EUR gekürzt hat. Der von Klägerin hiergegen vorgebrachte Einwand,
es müssten die ATV für Zimmer- und Holzbauarbeiten bzw. für Tischlerarbeiten zur
Anwendung kommen, mit der Folge, dass eine Erstellung des Aufmaßes nach den
begrenzenden ungeputzten, ungedämmten bzw. nicht bekleideten Bauteilen zu erfolgen
habe, ist nicht zutreffend.
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Spezielle ATV für Trockenbauarbeiten, die ein solches Aufmaß vorsehen, existieren
nicht. Einbezogen in den Vertrag ist aber die Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5,
wonach die Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln ist, soweit die ausgeführte Leistung
diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen, wie vorliegend, nicht
vorhanden, ist die Leistung vor Ort aufzumessen. Wie dieses Aufmaß durchzuführen ist,
bestimmt sich mangels konkreter Regelungen nach der Auffassung der an den
geregelten Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise. Denn die ATV sind
wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit der
Folge, dass die Auslegung der Abrechnungsregelungen nach den Grundsätzen zu
erfolgen hat, die die Rechtsprechung hierfür entwickelt hat (BGH BGH-Report 2004,
1273, 1274). Bei der Ermittlung der danach maßgebenden Auffassung der beteiligten
Verkehrskreise kann sich das Gericht eines Sachverständigen bedienen (BGH, a.a.O.,
1275). Das ist geschehen. In seinem Gutachten und in seiner Anhörung vor dem
Landgericht hat der Sachverständige B ausgeführt, es sei üblich bei Umbauarbeiten der
vorliegenden Art nur die sichtbaren und definitiv nachvollziehbaren Oberflächen
zugrunde zu legen; es widerspreche der üblichen Baupraxis, die begrenzenden
ungeputzten, ungedämmten bzw. nicht bekleideten Bauteile an mehreren Punkten zu
öffnen, um deren Dicke zu bestimmen. Das ist überzeugend, so dass der Klägerin
wegen der Differenzen hinsichtlich des Aufmaßes kein über den Ausspruch des
Landgerichts hinaus gehender Zahlungsanspruch zusteht.
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5. Zulage zur Position 2.3.1 für die mehrfach abknickende Ausführung der Wand
(Position 2.3.3) Die Kürzung der Schlussrechnung um diese Position in Höhe von netto
242,15 EUR ist gerechtfertigt. Die ursprünglich geplante runde Ausführung, für die eine
Zulage vereinbart worden war, ist nicht verwirklicht worden. Dass auch für die erstellte
mehrfach abknickende Ausführung eine Zulage vereinbart worden ist, hat die Klägerin
nicht bewiesen.
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a) Aufgrund der Aussage des Zeugen B steht vielmehr fest, dass eine Einigung auf eine
mehrfach abknickende statt der geplanten runden Ausführung bei einem Ortstermin
erfolgt ist und der Geschäftsführer der Klägerin hierbei erklärt hat, diese Ausführung sei
einfacher zu erstellen, man käme dann mit den Preisen ohne Zulage hin. Der Zeuge hat
bekundet, dass die Parteien sich entsprechend geeinigt hätten. Deshalb kann eine
Zulage von der Klägerin nicht mehr gefordert werden.
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b) Dem steht das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben der Klägerin vom
18.10.2000 (GA 436) nicht entgegen. Dieses Schreiben, in dem auch für die
Mehreckkonstruktion die Abrechnung der Zulage angekündigt wird, ist angesichts der
zuvor geschilderten mündlichen Vereinbarung anlässlich eines Ortstermins, der bereits
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am 20.09.2000 stattgefunden hatte, bedeutungslos. Aufgrund der mündlichen
Vereinbarung durfte die Klägerin nicht auf eine stillschweigende Zustimmung der
Beklagten vertrauen. Letztere war angesichts der eindeutig anderslautenden Abrede
auch nicht verpflichtet, auf dieses Schreiben zu reagieren. Somit kann offen bleiben, ob
das entsprechende neue Vorbringen der Klägerin überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO
zuzulassen ist.
6. Ausbesserung der Mineralfaserdecke (Position 2.3.6) Die Beklagte war berechtigt,
diese Position um netto 3.885,49 EUR zu kürzen, denn der Klägerin ist der Nachweis,
dass nicht die von der Beklagten akzeptierten 740,59 qm, sondern die von ihr in
Rechnung gestellten 878,76 qm bearbeitet wurden, nicht gelungen.
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a) Ein bindendes gemeinsames Aufmaß gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B ist hinsichtlich dieser
zwischen den Parteien in Streit stehenden Flächen ist nicht vorgenommen worden.
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b) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die von ihr ermittelten Flächen
seien zugrunde zu legen, weil die Beklagte einen gemeinsamen Aufmaßtermin nicht
wahrgenommen habe. Zwar ist anerkannt, dass, wenn der Auftraggeber dem Termin
zum gemeinsamen Aufmaß fern bleibt und ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung
des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, er im Prozess des
Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohns vorzutragen und zu beweisen hat, welche
Massen zutreffend bzw. dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend
sind (BGH NJW 2003, 2678; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 5. Teil
Rn. 168). Jedoch ist ein solcher Termin zum gemeinsamen Aufmaß zwischen den
Parteien nicht vereinbart worden. Der Zeuge B hat das bezüglich der hier strittigen
Flächen im Senatstermin ausdrücklich bestritten und bekundet, zu einem solchen
Termin sei es nicht gekommen, weil der Geschäftsführer der Klägerin nicht erreichbar
gewesen sei.
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c) Unerheblich ist, ob die Klägerin der Beklagten ihre Bestandsaufnahmen vom
13.07.2000 (GA 439) und 03.08.2000 (GA 442) zugesandt hat. Auch wenn der Zeuge B
im Senatstermin eingeräumt hat, die Aufstellungen möglicherweise erhalten zu haben,
sind damit die dort genannten Flächen nicht als bewiesen oder zugestanden
anzusehen. Aus dem bloßen Schweigen der Beklagten konnte die Klägerin nicht auf
eine Zustimmung schließen.
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d) Das Landgericht ist aufgrund der Vernehmung der Zeugen B, H und F zu dem
Ergebnis gekommen, es sei der Klägerin nicht gelungen, zu beweisen, dass tatsächlich
die von ihr in Rechnung gestellten 878,76 qm bearbeitet worden seien. Das ist unter
Berücksichtigung des Überprüfungsmaßstabs des Senats nicht zu beanstanden. Nach
dem reformierten Berufungsrecht ist die erstinstanzliche Beweiswürdigung im
Berufungsverfahren grundsätzlich nicht überprüfbar, wenn sie verfahrensfehlerfrei
vorgenommen worden ist (Kniffka/Koeble, a.a.O., 19. Teil Rn. 33). Die Berufung müsste
gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO konkrete Anhaltspunkte
aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der
entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute
Feststellung gebieten. Derartige konkrete Zweifel können sich insbesondere aus
Verfahrensfehlern ergeben. Letztere liegen dann vor, wenn die Beweiswürdigung
unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder
Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 2004, 1876). Solche Mängel sind nicht erkennbar.
Im übrigen hat der Senat die von der Klägerin gefertigten Aufstellungen dem Zeugen B
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vorgehalten. Dieser ist bei seiner widerspruchsfrei und überzeugend bekundeten
Darstellung, er habe die seiner Schlussrechnungsprüfung zugrunde gelegte
Bestandsaufnahme am Bauobjekt, vor Beginn der Arbeitsaufnahme gemacht.
e) Eine erneute Ermittlung der tatsächlich bearbeiteten Flächen vor Ort ist nach den
übereinstimmenden Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen B im
Senatstermin jetzt nicht mehr möglich. Das vorgelegte Fotomaterial kann, wie schon der
Sachverständige B festgestellt hat (GA 244), nicht zugeordnet werden und ist daher für
eine nachträgliche Feststellung der bearbeiteten Fläche ungeeignet.
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7. Durchgangsfutter mit laibungsumgreifender Bekleidung (Position 2.6.1) Die Kürzung
dieser Position um netto 437,15 EUR greift die Klägerin ebenfalls ohne Erfolg an.
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Sie macht mit der Berufung nur geltend, man habe sich auf einen bestimmten Preis
geeinigt, was sich aus ihrem Schreiben vom 21.08.2000 (GA 427) ergebe. Aus diesem
Schreiben allein, dessen Zugang von der Beklagten bestritten wird, ergibt sich aber
keine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien. Es fehlt jedenfalls die
Zustimmung der Beklagten zu den dort genannten Preisen. Daher kann offen bleiben ob
dieses neue Vorbringen der Klägerin, die erstinstanzlich noch ausdrücklich eingeräumt
hat, insoweit sei eine Preisvereinbarung nicht erzielt worden, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO
zuzulassen ist.
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II.
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Der Zinsanspruch der Klägerin in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang folgt aus
den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB. Die dort festgesetzte Zinshöhe gilt gemäß Art. 229
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB für alle Geldforderungen die seit dem 01.05.2000 fällig
geworden sind und damit auch für die Restwerklohnforderung der Klägerin gemäß der
Schlussrechnung vom 20.04.2001 (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Einen weitergehenden
Zinsanspruch hat die Klägerin nicht dargetan.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 ZPO
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 13.280,18 EUR, für den Teilvergleich: 5.042,34
EUR
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