Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.11.2004

OLG Düsseldorf: allgemeine geschäftsbedingungen, zulage, ausführung, bauschutt, versiegelung, beweiswürdigung, geschäftsführer, abrechnung, wand, abrede

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 23/04

Datum:

02.11.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

23. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-23 U 23/04

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 9.

Zivil-kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Dezember 2003 unter

Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.578,49 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

05.03.2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 78 %

und der Beklagten zu 22 % auferlegt. Die Kosten des

Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu

27 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise auch begründet.

Zum Teil beruht das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO),

die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine abweichende

Entscheidung. Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis

zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte über den vom Landgericht zuerkannten Betrag

von 630,29 EUR hinaus ein Werklohnanspruch in Höhe von 2.948,20 EUR zu. Auch

wegen dieses Betrags hat die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin zu Unrecht

gekürzt. Im übrigen sind die Kürzungen seitens der Beklagten zu Recht erfolgt. Zu den

einzelnen Positionen gilt folgendes:

1. Stundenlohnarbeiten (Position 2.5) Die Parteien haben sich darauf geeinigt, dass

wegen der streitigen Stundenlohnarbeiten die Beklagte die Hälfte des geltend

gemachten Betrags von 5.042,34 EUR, also 2.521,17 EUR anerkennt. In dieser Höhe

steht der Klägerin also ein Zahlungsanspruch zu. Ihre weitergehende Forderung ist

nach der von den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht gerechtfertigt.

2. Innenfenster (Position 2.3.5.) Die Kürzung dieser Position um netto 368,13 EUR

(720,00 DM) wegen einer nicht ordnungsgemäß ausgeführten Versieglung der

Innenfenster ist zu Unrecht erfolgt, weil eine solche Versiegelung von der Klägerin nicht

geschuldet war.

Das zutreffende Vorbringen der Klägerin hierzu in der Berufungsbegründung ist nach §

531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Leistungsverzeichnis sieht zu dieser Position

eine Versiegelung nicht ausdrücklich vor. Hiernach sollten lediglich

Leichtmetallrahmenprofile geliefert und eingebaut und eine Verglasung mit Klarglas

durchgeführt werden. Damit hätte eine Versieglung nur dann zu der von der Klägerin zu

erbringenden Leistung gehört, wenn sie schon nach den Allgemeinen Technischen

Vertragsbedingungen für Bauleistungen auszuführen gewesen wäre. Das aber ist nicht

der Fall. Die einschlägige DIN 18355 (Tischlerarbeiten) sieht in Nr. 0.2.9 vor, dass in der

Leistungsbeschreibung anzugeben ist, ob und wie Fugen bei Anschluss an andere

Bauteile abzudecken sind. In der Nr. 3.5.3 ist ein Ausfüllen auch der auf der

Rauminnenseite verbleibenden Fugen nur zwischen Außenbauteilen und Baukörper,

also gerade nicht für die vom Kläger einzubauenden Innenfenster vorgesehen. Hierauf

hätte das Landgericht die Parteien hinweisen müssen. Es ist davon auszugehen, dass

die Beklagte dann den erst mit der Berufung geltend gemachten Einwand, eine

Versiegelung habe nicht zu ihren Leistungspflichten gehört, schon erstinstanzlich

geltend gemacht hätte. Damit kann die Klägerin die Zahlung des von der Beklagten

insoweit einbehaltenen Betrags von brutto 427,03 EUR verlangen.

3. Containerkosten Die Beklagte ist zur Kürzung der Schlussrechnung um die ihr

entstandenen Containerkosten in Höhe von brutto 639,67 EUR (1.251,09 DM)

berechtigt, die sie der Werklohnforderung der Klägerin im Wege der Aufrechnung

entgegenhält.

a) Nach der Aussage des Zeugen B steht fest, dass die Klägerin in erheblichem Umfang

Bauschutt, nämlich insbesondere Reste von Gipskartonplatten,

Metallunterkonstruktionen und Glaswolle, auf der Baustelle liegen ließ, ohne sich um

die Entsorgung zu kümmern. Das ergibt sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten

Lichtbildern (GA 221). Ein solches Liegenlassen von Bauschutt stellt eine mangelhafte

Werkleistung dar, mit der Folge, dass der Auftraggeber während der Ausführung nach §

4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B und nach der Abnahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B den

Mangel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen kann. Die Beklagte durfte

dem gemäß den Bauschutt auf Kosten der Klägerin beseitigen, und zwar ohne diese

zuvor unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Eine solche Aufforderung

war entbehrlich. Es hätte sich um eine reine Förmelei gehandelt, weil die Klägerin

hartnäckig bestreitet, Bauschutt nicht beseitigt zu haben.

b) Die Höhe der vorgenommenen Kürzung ist richtig. Der fachkundige Zeuge B hat im

Senatstermin überzeugend bekundet, er habe die abgezogenen 25 % der

Gesamtkosten für die Containergestellung aufgrund der Menge des Abfalls der Klägerin

im Verhältnis zu dem Abfall der anderen Unternehmer geschätzt. Der Senat macht sich

diese Schätzung zu eigen (§ 287 ZPO).

4. Aufmaß Hinsichtlich des Aufmaßes ist von den vom Sachverständigen vor Ort

ermittelten Flächen auszugehen, weshalb die Beklagte zu Recht die Schlussrechnung

um netto 1.708,08 EUR gekürzt hat. Der von Klägerin hiergegen vorgebrachte Einwand,

es müssten die ATV für Zimmer- und Holzbauarbeiten bzw. für Tischlerarbeiten zur

Anwendung kommen, mit der Folge, dass eine Erstellung des Aufmaßes nach den

begrenzenden ungeputzten, ungedämmten bzw. nicht bekleideten Bauteilen zu erfolgen

habe, ist nicht zutreffend.

Spezielle ATV für Trockenbauarbeiten, die ein solches Aufmaß vorsehen, existieren

nicht. Einbezogen in den Vertrag ist aber die Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5,

wonach die Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln ist, soweit die ausgeführte Leistung

diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen, wie vorliegend, nicht

vorhanden, ist die Leistung vor Ort aufzumessen. Wie dieses Aufmaß durchzuführen ist,

bestimmt sich mangels konkreter Regelungen nach der Auffassung der an den

geregelten Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise. Denn die ATV sind

wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit der

Folge, dass die Auslegung der Abrechnungsregelungen nach den Grundsätzen zu

erfolgen hat, die die Rechtsprechung hierfür entwickelt hat (BGH BGH-Report 2004,

1273, 1274). Bei der Ermittlung der danach maßgebenden Auffassung der beteiligten

Verkehrskreise kann sich das Gericht eines Sachverständigen bedienen (BGH, a.a.O.,

1275). Das ist geschehen. In seinem Gutachten und in seiner Anhörung vor dem

Landgericht hat der Sachverständige B ausgeführt, es sei üblich bei Umbauarbeiten der

vorliegenden Art nur die sichtbaren und definitiv nachvollziehbaren Oberflächen

zugrunde zu legen; es widerspreche der üblichen Baupraxis, die begrenzenden

ungeputzten, ungedämmten bzw. nicht bekleideten Bauteile an mehreren Punkten zu

öffnen, um deren Dicke zu bestimmen. Das ist überzeugend, so dass der Klägerin

wegen der Differenzen hinsichtlich des Aufmaßes kein über den Ausspruch des

Landgerichts hinaus gehender Zahlungsanspruch zusteht.

5. Zulage zur Position 2.3.1 für die mehrfach abknickende Ausführung der Wand

(Position 2.3.3) Die Kürzung der Schlussrechnung um diese Position in Höhe von netto

242,15 EUR ist gerechtfertigt. Die ursprünglich geplante runde Ausführung, für die eine

Zulage vereinbart worden war, ist nicht verwirklicht worden. Dass auch für die erstellte

mehrfach abknickende Ausführung eine Zulage vereinbart worden ist, hat die Klägerin

nicht bewiesen.

a) Aufgrund der Aussage des Zeugen B steht vielmehr fest, dass eine Einigung auf eine

mehrfach abknickende statt der geplanten runden Ausführung bei einem Ortstermin

erfolgt ist und der Geschäftsführer der Klägerin hierbei erklärt hat, diese Ausführung sei

einfacher zu erstellen, man käme dann mit den Preisen ohne Zulage hin. Der Zeuge hat

bekundet, dass die Parteien sich entsprechend geeinigt hätten. Deshalb kann eine

Zulage von der Klägerin nicht mehr gefordert werden.

b) Dem steht das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben der Klägerin vom

18.10.2000 (GA 436) nicht entgegen. Dieses Schreiben, in dem auch für die

Mehreckkonstruktion die Abrechnung der Zulage angekündigt wird, ist angesichts der

zuvor geschilderten mündlichen Vereinbarung anlässlich eines Ortstermins, der bereits

am 20.09.2000 stattgefunden hatte, bedeutungslos. Aufgrund der mündlichen

Vereinbarung durfte die Klägerin nicht auf eine stillschweigende Zustimmung der

Beklagten vertrauen. Letztere war angesichts der eindeutig anderslautenden Abrede

auch nicht verpflichtet, auf dieses Schreiben zu reagieren. Somit kann offen bleiben, ob

das entsprechende neue Vorbringen der Klägerin überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO

zuzulassen ist.

6. Ausbesserung der Mineralfaserdecke (Position 2.3.6) Die Beklagte war berechtigt,

diese Position um netto 3.885,49 EUR zu kürzen, denn der Klägerin ist der Nachweis,

dass nicht die von der Beklagten akzeptierten 740,59 qm, sondern die von ihr in

Rechnung gestellten 878,76 qm bearbeitet wurden, nicht gelungen.

a) Ein bindendes gemeinsames Aufmaß gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B ist hinsichtlich dieser

zwischen den Parteien in Streit stehenden Flächen ist nicht vorgenommen worden.

b) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die von ihr ermittelten Flächen

seien zugrunde zu legen, weil die Beklagte einen gemeinsamen Aufmaßtermin nicht

wahrgenommen habe. Zwar ist anerkannt, dass, wenn der Auftraggeber dem Termin

zum gemeinsamen Aufmaß fern bleibt und ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung

des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, er im Prozess des

Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohns vorzutragen und zu beweisen hat, welche

Massen zutreffend bzw. dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend

sind (BGH NJW 2003, 2678; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 5. Teil

Rn. 168). Jedoch ist ein solcher Termin zum gemeinsamen Aufmaß zwischen den

Parteien nicht vereinbart worden. Der Zeuge B hat das bezüglich der hier strittigen

Flächen im Senatstermin ausdrücklich bestritten und bekundet, zu einem solchen

Termin sei es nicht gekommen, weil der Geschäftsführer der Klägerin nicht erreichbar

gewesen sei.

c) Unerheblich ist, ob die Klägerin der Beklagten ihre Bestandsaufnahmen vom

13.07.2000 (GA 439) und 03.08.2000 (GA 442) zugesandt hat. Auch wenn der Zeuge B

im Senatstermin eingeräumt hat, die Aufstellungen möglicherweise erhalten zu haben,

sind damit die dort genannten Flächen nicht als bewiesen oder zugestanden

anzusehen. Aus dem bloßen Schweigen der Beklagten konnte die Klägerin nicht auf

eine Zustimmung schließen.

d) Das Landgericht ist aufgrund der Vernehmung der Zeugen B, H und F zu dem

Ergebnis gekommen, es sei der Klägerin nicht gelungen, zu beweisen, dass tatsächlich

die von ihr in Rechnung gestellten 878,76 qm bearbeitet worden seien. Das ist unter

Berücksichtigung des Überprüfungsmaßstabs des Senats nicht zu beanstanden. Nach

dem reformierten Berufungsrecht ist die erstinstanzliche Beweiswürdigung im

Berufungsverfahren grundsätzlich nicht überprüfbar, wenn sie verfahrensfehlerfrei

vorgenommen worden ist (Kniffka/Koeble, a.a.O., 19. Teil Rn. 33). Die Berufung müsste

gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO konkrete Anhaltspunkte

aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der

entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute

Feststellung gebieten. Derartige konkrete Zweifel können sich insbesondere aus

Verfahrensfehlern ergeben. Letztere liegen dann vor, wenn die Beweiswürdigung

unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder

Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 2004, 1876). Solche Mängel sind nicht erkennbar.

Im übrigen hat der Senat die von der Klägerin gefertigten Aufstellungen dem Zeugen B

vorgehalten. Dieser ist bei seiner widerspruchsfrei und überzeugend bekundeten

Darstellung, er habe die seiner Schlussrechnungsprüfung zugrunde gelegte

Bestandsaufnahme am Bauobjekt, vor Beginn der Arbeitsaufnahme gemacht.

e) Eine erneute Ermittlung der tatsächlich bearbeiteten Flächen vor Ort ist nach den

übereinstimmenden Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen B im

Senatstermin jetzt nicht mehr möglich. Das vorgelegte Fotomaterial kann, wie schon der

Sachverständige B festgestellt hat (GA 244), nicht zugeordnet werden und ist daher für

eine nachträgliche Feststellung der bearbeiteten Fläche ungeeignet.

7. Durchgangsfutter mit laibungsumgreifender Bekleidung (Position 2.6.1) Die Kürzung

dieser Position um netto 437,15 EUR greift die Klägerin ebenfalls ohne Erfolg an.

Sie macht mit der Berufung nur geltend, man habe sich auf einen bestimmten Preis

geeinigt, was sich aus ihrem Schreiben vom 21.08.2000 (GA 427) ergebe. Aus diesem

Schreiben allein, dessen Zugang von der Beklagten bestritten wird, ergibt sich aber

keine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien. Es fehlt jedenfalls die

Zustimmung der Beklagten zu den dort genannten Preisen. Daher kann offen bleiben ob

dieses neue Vorbringen der Klägerin, die erstinstanzlich noch ausdrücklich eingeräumt

hat, insoweit sei eine Preisvereinbarung nicht erzielt worden, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO

zuzulassen ist.

II.

Der Zinsanspruch der Klägerin in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang folgt aus

den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB. Die dort festgesetzte Zinshöhe gilt gemäß Art. 229

§ 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB für alle Geldforderungen die seit dem 01.05.2000 fällig

geworden sind und damit auch für die Restwerklohnforderung der Klägerin gemäß der

Schlussrechnung vom 20.04.2001 (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Einen weitergehenden

Zinsanspruch hat die Klägerin nicht dargetan.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 ZPO

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 13.280,18 EUR, für den Teilvergleich: 5.042,34

EUR