Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.12.2003

OLG Düsseldorf: culpa in contrahendo, beherrschende stellung, unternehmer, verbraucher, internationale zuständigkeit, einseitiges rechtsgeschäft, geschäftsführer, geschäftsführung, komplementär, akte

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 171/02

Datum:

22.12.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-6 U 171/02

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 23. April 2002 verkündete

Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird

zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der

Kos-ten der Nebenintervention.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,

wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Beklagte wird von dem Kläger und einer Vielzahl weiterer Verbraucher aus § 661 a

BGB in Anspruch genommen. Derartige Klagen veranlassten die mit der

Abschlussprüfung betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, in ihren

Bestätigungsvermerk vom 22. März 2002 für den Jahresabschluss der Beklagten zum

30. Juni 2001 wegen eines Betrages von rund 16,1 Mio. DM einen Vorbehalt

aufzunehmen. Der Senat hat in der 42. Kalenderwoche 2003 über 123 diesbezügliche

Berufungen verhandelt.

Wegen des konkreten Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass die Beklagte eingeräumt hat, für die Streithelferin telefonische

Warenbestellungen entgegengenommen, eingehende Aufträge erfasst und den Versand

der bestellten, bei ihr zuvor angelieferten Ware ausgeführt zu haben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Kläger habe die

Voraussetzungen, an die die Gewinnzusagen geknüpft seien, nicht erfüllt.

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die ihm übersandten Postsendungen

enthielten Gewinnzusagen, durch deren Gestaltung der Eindruck erweckt werde, dass

der Verbraucher einen Preis gewonnen habe. Weitere Voraussetzungen, insbesondere

die Einhaltung von irgendwelchen Bedingungen, sehe § 661 a BGB diesbezüglich nicht

vor.

Auch sei die Beklagte passivlegitimiert. Hierfür komme es nicht darauf an, wer als

Versender der Gewinnzusagen in Erscheinung getreten sei. Aus Gründen des

Verbraucherschutzes sei § 661 a BGB weit auszulegen und allein entscheidend, wer

die täuschende Gestaltung und die Versendung im eigenen unternehmerischen

Interesse veranlasst habe. Dies sei die Beklagte, wie sich aus einer Vielzahl von

Umständen, nicht zuletzt aus den Ergebnissen der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft

Mainz, ergebe. Die Beklagte stehe hinter der Streithelferin. Insgesamt gesehen habe sie

die gesamte die Streithelferin betreffende Geschäftstätigkeit gesteuert.

Im Übrigen sei die lediglich als Absender-Unternehmen vorgeschobene Streithelferin,

die zu keiner Zeit selbst eine Geschäftstätigkeit entfaltet habe, jedenfalls ihren

tatsächlichen Verwaltungssitz nicht in Spanien habe, keine rechtsfähige Gesellschaft

spanischen Rechts, sondern eine Scheinauslandsgesellschaft. Deshalb könne die

Beklagte jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Handelndenhaftung entsprechend § 11

Abs. 2 GmbHG, § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG in Anspruch genommen werden.

Der Kläger beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn

294.181,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 18. August 2001 zu zahlen,

2. hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur

erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht

zurückzuverweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, allein die Streithelferin, eine ausweislich der vorgelegten

Registrierungsunterlagen rechtsfähige Gesellschaft spanischen Rechts, sei Versenderin

im Sinne von § 661 a BGB.

Weiter vertritt sie die Ansicht, die dem Kläger übermittelten Postsendungen enthielten

keine Gewinnzusage. Es fehle bereits an einem Gewinneindruck.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren die aktuellen Handelsregisterauszüge

der Beklagten (Bl. 16 bis 19 der Akten 6 U 395/02) sowie ihrer Komplementär-GmbH (Bl.

20 bis 22 dieser Akte), der Ordner mit Fotokopien aus den Ermittlungsakten der

Staatsanwaltschaft Mainz 0 Js 0/00 (im Folgenden: EA StA Mainz) und der

Staatsanwaltschaft Bochum 0 Js 0/00 (künftig: EA StA Bochum), der Jahresabschluss

der Beklagten für das Geschäftsjahr 2000/2001 (Bl. 51 bis 70 der Akten 6 U 26/03), die

Gesellschafterliste der O GmbH (Bl. 69 der Akten 6 U 29/03) und die

Originalregistrierungsunterlagen der Streithelferin nebst Übersetzungen (Bl. 513 ff. der

Akten 6 U 161/02).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte

gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge

und die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat aus keinem

rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von

294.181,94 EUR. Für den in erster Linie geltend gemachten Anspruch aus § 661 a BGB

ist die Beklagte nicht passivlegitimiert. Ansprüche aus dem Rechtsinstitut der culpa in

contrahendo, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz oder § 826 BGB

sind auf eine andere Rechtsfolge gerichtet als die vom Kläger begehrte.

Die Beklagte ist bezüglich der Postsendungen, aus denen der Kläger den

streitgegenständlichen Anspruch herleitet, nicht Senderin im Sinne von § 661 a BGB.

Nach dieser Vorschrift haftet dem Verbraucher der Unternehmer, der eine

Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung sendet. Passivlegitimiert ist damit der

Unternehmer, der aus der Sicht des Verbrauchers eine Gewinnzusage oder

vergleichbare Erklärung abgibt. Dies ist hier nicht die Beklagte.

Die Vorschrift des § 661 a BGB ist zu dem Zweck geschaffen worden, unlauteres

Anlocken von Verbrauchern durch Mitteilungen über angebliche Gewinne zu

unterbinden (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 14/2658 S.

48 f.). Dieses Ziel ist nach Auffassung des Gesetzgebers am effektivsten dadurch zu

erreichen, dass man den Verbraucher in die Lage versetzt, den Unternehmer beim Wort

zu nehmen und den mitgeteilten Gewinn zu verlangen (BT-Drs. a.a.O.). Beim Wort zu

nehmen ist derjenige, der sein Wort gibt. Wer dies ist, ist nach den gleichen

Grundsätzen zu beantworten wie die Frage, wem eine Willenserklärung rechtlich

zuzuordnen ist. Hierfür spricht nicht nur die systematische Stellung des § 661 a BGB im

9. Titel des 7. Abschnitts im 2. Buch des BGB in der bis zum 31. Dezember 2001

geltenden Fassung (seit dem 1. Januar 2002 im 11. Titel des 8. Abschnitts im 2. Buch),

sondern auch der Sinn und Zweck des Gesetzes, wonach derjenige, der seine Kunden

mit unlauteren Mitteln ködert, den Köder hergeben soll. Der unlauter vorgehende

Unternehmer soll dem Verbraucher gegenüber die Haftung für "sein" täuschendes

Versprechen übernehmen (Gegenäußerung der Bundesregierung zu der

Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 14/2920 S. 15), mithin soll der Versprechende

haften. Ebenso wie auf den Empfängerhorizont des Verbrauchers bei der Frage

abzustellen ist, wer Vertragspartner des Verbrauchers bei dem - im Zusammenhang mit

dem unlauteren Vorgehen stehenden - Kaufvertrag wird, ist nach alledem diese Sicht

auch bei der Frage maßgeblich, wer Sender im Sinne von § 661 a BGB ist.

Wie bei den sonstigen schuldrechtlichen Rechtsgeschäften kommen damit bei § 661 a

BGB auch die Regeln des Vertretungsrechts (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307)

einschließlich der zum unternehmensbezogenen Geschäft entwickelten Grundsätze

(vgl. hierzu BGH, NJW 1996, 1053 f.) zur Anwendung. Denn diese stellen im Kern nichts

anderes dar als eine Ausprägung des Grundsatzes, dass bei einem schuldrechtlichen

Rechtsgeschäft demjenigen eine Willenserklärung zugerechnet werden soll, für den sie

aus der objektiven Sicht eines vernünftigen Erklärungsempfängers abgegeben wird.

Ob der nach außen in Erscheinung Tretende lediglich eine "Strohmannfunktion" ausübt,

ist für die Zuordnung einer Willenserklärung irrelevant. Denn bei einem - ernsthaft

gewollten - "Strohmann-Geschäft" sind die Erklärungen des Strohmannes diesem und

nicht etwa dessen Hintermann zuzuordnen (vgl. BGH, WM 1964, 179; 1981, 1332, 1333;

1995, 189).

Deliktsähnliche Züge und die wettbewerbsrechtlichen Elemente des § 661 a BGB

führen nicht dazu, in Abweichung von den vorgenannten für das schuldrechtliche

Rechtsgeschäft geltenden Grundsätzen den Kreis der nach § 661 a BGB verpflichteten

Unternehmer auszudehnen. Insbesondere finden im Rahmen des § 661 a BGB weder §

830 Abs. 2 BGB noch der weite Störerbegriff des Wettbewerbsrechts Anwendung.

aa) Zwar haben sich nach der Einschätzung des Gesetzgebers die sich aus dem Gesetz

gegen den unlauteren Wettbewerb ergebenden Möglichkeiten zum Schutz des

Verbrauchers als nicht hinreichend effektiv erwiesen. Ungeachtet der Frage, ob die

vermisste Effektivität auf eine zu geringe Reichweite der wettbewerbsrechtlichen

Schutzvorschriften (zur Frage der Reichweite vgl. BGH, NJW-RR 1995, 808 ff.; 1998,

1199 ff.; 2001, 1547 ff.; insbesondere nunmehr das "Kaffeefahrten"-Urteil NJW 2002,

3415 ff.) oder nicht zuletzt auf eine vom Bundesgerichtshof im "Kaffeefahrten"-Urteil

nicht geteilte Auffassung der Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen war, dass § 4

UWG auf Gewinnmitteilungen mit persönlichem Bezug mangels Öffentlichkeitswirkung

keine Anwendung findet (vgl. hierzu den "Standardbescheid" der StA Düsseldorf, Bl. 41

ff. EA StA Bochum, und das Schreiben der StA Wuppertal vom 13. März 2002, Bl. 132 f.

EA StA Mainz), wollte der Gesetzgeber mit § 661 a BGB jedenfalls ein weiteres und

effektives Mittel gegen unlautere Verkaufspraktiken im Versandhandel schaffen. Auch

verkennt der Senat nicht, dass die missbilligten Verkaufspraktiken umfassender

bekämpft würden, wenn nach § 661 a BGB nicht nur der nach außen in Erscheinung

tretende (Ver- oder Ab-)Sender, also der aus der Sicht des Empfängers das täuschende

Versprechen gebende Unternehmer, in Anspruch genommen werden könnte, sondern

jeder, der am Versand der konkreten Gewinnmitteilung im Sinne von § 830 Abs. 2 BGB

beteiligt war oder der unter den Störerbegriff des Wettbewerbsrechts (vgl.

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., UWG, Einl. Rdnr. 326 f.) fällt.

bb) Zu bedenken ist aber, dass die Berührungspunkte des § 661 a BGB mit im Strafrecht

anzusiedelnden Aspekten eine enge, an seiner systematischen Stellung und seinem

Wortlaut orientierte Auslegung gebieten. Hinzu kommt, dass eine Auslegung, die

uneingeschränkt zu einer Haftung auch derjenigen Unternehmen führen würde, die als

Gesellschafter oder sonstwie hinter einer einen Gewinn versprechenden Gesellschaft

stehen, mit gesellschaftsrechtlichen Haftungsprivilegien nicht in Einklang zu bringen

wäre.

(1) Berührungspunkte mit dem Strafrecht weist § 661 a BGB deshalb auf, weil dem

Unternehmer uneingeschränkt auch dann die Gewinnausschüttung auferlegt wird, wenn

sich bei genauer Lektüre der gesamten Gewinnmitteilung herausstellt, dass der

vordergründig versprochene Gewinn von weiteren Voraussetzungen abhängig sein soll

(vgl. hierzu OLG Dresden, VuR 2002, 187, 190). Es ist nicht einmal erforderlich, dass

der Empfänger der Gewinnmitteilung Glauben schenkt. Entscheidend ist, ob die

Gewinnmitteilung bei abstrakt-genereller Betrachtung aus der Sicht eines

durchschnittlichen Verbrauchers geeignet ist, einen Gewinneindruck hervorzurufen.

Dies ist vor der von generalpräventiven Überlegungen geprägten

Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. Rechtsausschuss, BT-Drs. 14/3195 S. 33 f.;

Bundesrat, BT-Drs. 14/2920 S. 7; Bundesregierung, BT-Drs. 14/2920 S. 15; Lorenz

a.a.O. S. 3306) zu sehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Vorschrift dazu,

versuchte oder vollendete Täuschungen von Verbrauchern zu unterbinden. Damit

korrespondiert, dass die Regelung bereits im Gesetzgebungsverfahren als

Sanktionierung unerwünschter Geschäftspraktiken qualifiziert wurde (Bundesrat, BT-

Drs. 14/2920 S. 7), der Unternehmer für sein täuschendes Versprechen "bestraft" (vgl.

BGH, NJW 2003, 426, 428) werden soll. Insoweit bewirkt § 661 a BGB eine Verlagerung

der Verfolgung des Marktstörers vom Staat auf den privaten Kläger (vgl. auch OLG

Dresden a.a.O.).

(2) Eine Straffunktion war dem deutschen Zivilrecht bislang fremd. Die Frage, ob § 661 a

BGB deswegen, weil mit ihm die Rechtsfolge eines täuschenden Gewinnversprechens

in das Gewand eines Erfüllungsanspruchs gekleidet ist, von vornherein nicht an den für

eine Strafe geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätzen zu messen ist (so BGH,

Urteil vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - ; anders Schneider, BB 2002, 1653, 1656

ff.), bedarf letztlich keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Vorschrift nach Wortlaut und

systematischer Stellung im Gesetz eng auszulegen. Eine Auslegung, die neben einer

Haftung des (Ab- oder Ver-)Senders zu einer unmittelbaren Haftung von Personen führt,

die dem Verbraucher gegenüber nicht in Erscheinung getreten sind, muss daher

ausscheiden. Der Gesetzgeber hat § 661 a BGB mit der Einfügung in den 9. Titel des 7.

Abschnitts im 2. Buch des BGB a.F. unmissverständlich den schuldrechtlichen

Rechtsgeschäften zugeordnet. Dementsprechend ist eine Gewinnzusage oder

vergleichbare Mitteilung als einseitiges Rechtsgeschäft oder geschäftsähnliche

Handlung anzusehen (BGH a.a.O.). § 830 Abs. 2 BGB, dessen Gedanke der an der

bezweckten Generalprävention orientierten Argumentation des Klägers noch am

ehesten entspricht, bezieht sich ausschließlich auf unerlaubte Handlungen im Sinne

des 25. Titels des 7. Abschnitts (nunmehr 27. Titels des 8. Abschnitts). Diesem Titel hat

der Gesetzgeber die Regelung des § 661 a BGB aber gerade nicht zugeordnet.

Einer für die Frage der Passivlegitimation am Wortlaut und der systematischen Stellung

orientierten Auslegung steht auch nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 426 ff.) Ansprüche aus § 661 a BGB dem Gerichtsstand

der unerlaubten Handlung nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (nunmehr

EuGVVO) zuzuordnen sind. Der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne der

letztgenannten Vorschrift ist als autonomer Begriff anzusehen. Er ist damit nicht mit dem

Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne des BGB gleichzusetzen. Weiter gehend als

im BGB bezieht er sich auf Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht

wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (vgl.

BGH a.a.O. m.N. zur ständigen Rechtsprechung des EuGH). Dementsprechend werden

zum Beispiel auch vorvertragliche Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo

dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung zugeordnet (vgl. EuGH, NJW 2002, 3159

f.).

Von dieser für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Zuordnung ist die

materiell-rechtliche Zuordnung zu trennen. Diese beurteilt sich für § 661 a BGB nach

materiellem deutschem Recht. Ebenso wenig wie auf Ansprüche aus culpa in

contrahendo die Teilnahmeregelungen des Rechts der unerlaubten Handlung

Anwendung finden, gilt dies für andere Ansprüche, die der Gesetzgeber dem

Vertragsrecht zugeordnet hat.

(3) Hinzu kommt, dass eine Auslegung, die uneingeschränkt zu einer Haftung auch

derjenigen Personen führen würde, die hinter einer einen Gewinn versprechenden

Gesellschaft stehen, mit gesellschaftsrechtlichen Haftungsprivilegien nicht in Einklang

zu bringen wäre. Die Frage, ob für Verbindlichkeiten einer Gesellschaft außer dieser

weitere Personen haften, ist keine Frage des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts,

sondern eine, die nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des

Gesellschaftsrechts, insbesondere einer ggf. auf das Gesellschaftsvermögen

beschränkten Haftungsmasse und damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen

Haftungsprivilegierung, beantwortet werden kann. Dementsprechend leuchtet es ein,

dass z.B. bei einer Gewinnmitteilungen versendenden KG die Haftung ihres

geschäftsführenden Gesellschafters nicht allein aus § 661 a BGB folgt, sondern aus

dieser Vorschrift in Verbindung mit §§ 161 Abs. 2, 128 HGB. Dass der Gesetzgeber mit

der Einführung des § 661 a BGB in diese Grundsätze eingreifen wollte, kann mangels

entsprechender Anhaltspunkte nicht angenommen werden.

Mithin ist exakt zu trennen zwischen der Gesellschaft, die ein täuschendes

Gewinnversprechen gibt, und den Personen, die nach gesellschaftsrechtlichen Regeln

zusätzlich in Anspruch genommen werden können.

Auf der Grundlage der vorstehenden Gesetzesauslegung ist die Beklagte nicht Senderin

im Sinne von § 661 a BGB, sondern allenfalls am Versand beteiligt gewesen. Senderin

wäre die Beklagte nur dann, wenn es sich bei X-Versand um eine von der Beklagten

benutzte Phantasiebezeichnung handeln würde, unter der sie die Gewinnmitteilungen

erklärt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Aus den in Rede stehenden Gewinnzusagen geht einzig als Erklärende die

Streithelferin hervor. Diese ist als Gesellschaft im Handelsregister von M eingetragen.

Eine Identität der Streithelferin mit der Beklagten, die nicht einmal Gesellschafterin der

Streithelferin ist, besteht ersichtlich nicht.

Durch die Postfachadresse der Streithelferin wurde zwar die Herkunft der Absenderin

verschleiert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Streithelferin als Versprechende

zu identifizieren ist. Ob diese Identifikation für den Kläger mit Schwierigkeiten

verbunden war, ist ohne Bedeutung. Ebenso wenig ist nach den zum

unternehmensbezogenen Geschäft entwickelten Grundsätzen (vgl. nur BGH, NJW 1996,

1053 f.) von Belang, ob der Kläger sich unrichtige Vorstellungen über die Streithelferin

machte.

Dass die Beklagte, soweit sie bei der Versendung der Gewinnmitteilungen

hat, dies ohne Einverständnis und Billigung der Streithelferin getan hat, ist weder von

einer Partei vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Vielmehr soll nach dem

Klagevorbringen die Beklagte sogar eigentliche Entscheidungsträgerin der Streithelferin

sein, mithin diese und damit auch deren organschaftliche Geschäftsführung

einvernehmlich vorgeschoben sein.

Die Beklagte haftet auch nicht für Verbindlichkeiten der Streithelferin.

Da die Streithelferin als eine Gesellschaft spanischen Rechts registriert ist, ist in diesem

Zusammenhang das Gesellschaftskollisionsrecht zu berücksichtigen. Hier stellt sich die

Frage, ob unter Berücksichtigung der Entwicklung, die die Rechtsprechung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften seit der so genannten Daily-Mail-

Entscheidung (EuGHE 1988, 5505 ff.) über die Centros-Entscheidung (EuGHE 1999, I-

1459 ff. = WM 1999, 956 ff.) und die Überseering-Entscheidung (WM 2002, 2372 ff.) bis

hin zur Entscheidung vom 30. September 2003 (Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 ff.)

genommen hat, und der in Spanien vertretenen Sitztheorie (vgl. Kindler in Münchener

Kommentar, BGB, Band 11, 3. Aufl., IntGesR Rdnr. 382) die Streithelferin als

Gesellschaft ausländischen Rechts überhaupt anzuerkennen ist oder es sich bei ihr um

eine so genannte Scheinauslandsgesellschaft handelt. Letztlich bedarf es im

vorliegenden Rechtsstreit allerdings keiner Entscheidung dieser Frage. Insbesondere

kann offen bleiben, ob in Fortentwicklung der Rechtsprechungstendenz des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für das Gesellschaftskollisionsrecht

Deutschlands und der anderen Mitgliedstaaten eine gemeinschaftsweit geltende

Gründungstheorie europarechtlicher Prägung (siehe hierzu Paefgen, WM 2003, 561,

569) mit der Folge zu gelten hat, dass die Gesellschaftsformen der einzelnen

Mitgliedstaaten gemeinschaftsweit unabhängig vom Verwaltungssitz der Gesellschaft

selbst dann anzuerkennen sind, wenn der Gründungs- und Wegzugstaat die Sitztheorie

verfolgt. Denn gleichgültig, ob die Streithelferin in Deutschland als Gesellschaft

spanischen Rechts anzuerkennen ist, sind die Voraussetzungen für eine Haftung der

Beklagten nicht gegeben.

Wenn es sich bei der Streithelferin um eine Scheinauslandsgesellschaft handelt,

können die Voraussetzungen weder für eine Gesellschafterhaftung der Beklagten noch

für eine sonstige Haftung festgestellt werden.

aa) Eine so genannte Scheinauslandsgesellschaft ist kein Nullum, sondern bei

mehrgliedriger Struktur und Betrieb eines Handelsgewerbes in der Regel als oHG

(Kindler a.a.O. Rdnr. 346, 349, 352), bei eingliedriger Struktur als einzelkaufmännischer

Betrieb des "Alleingesellschafters", der unter der Benutzung einer ausländischen

Gesellschaftsform handelt (Kindler a.a.O. Rdnr. 346, 348), anzusehen. Unbeschränkt

und persönlich Haftende bei einem Handeln unter einer Scheinauslandsgesellschaft

sind der oder die Unternehmensträger (vgl. BGH, NJW 1996, 1053; Kindler a.a.O.).

Unternehmensträgerin war hier aber nicht die Beklagte, sondern als im Handelsregister

eingetragene Alleingesellschafterin die Y-AG.

bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte als Quasi-Gesell-

schafterin der - unterstellten - Scheinauslandsgesellschaft haftet. Eine solche Haftung

käme allenfalls in Betracht, wenn die Y-AG von der Beklagten beherrscht oder zwischen

der AG und der Beklagten eine ähnlich enge Beziehung bestehen würde. Hierfür liegen

jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.

(1) Es liegt zwar die Annahme nicht fern, dass es sich bei der Y-AG um eine reine

Domizilgesellschaft handelt, die von einem Mehrheitsaktionär oder mehreren

Mehrheitsaktionären beherrscht wird und die lediglich benutzt wird, um den

wirtschaftlichen Inhaber der Streithelferin zu verschleiern. Auch fällt auf, dass eine

weitere schweizerische AG, die Z-AG, nach der zum Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gemachten Gesellschafterliste (Bl. 69 der Akte 6 U 29/03)

Alleingesellschafterin der beim Amtsgericht L unter HRB 0000 (= Bl. 184 EA StA Mainz)

eingetragenen O GmbH mit dem Gesellschaftszweck "Dienstleistungen für den

Versandhandel" ist und diese wiederum, wenn auch unter etwas anderer Schreibweise

ihrer Firma, der Streithelferin als Zahlstelle diente (vgl. die vom Kläger vorgelegte Legal

Opinion, S. 2 der Übersetzung = Bl. 487 GA, nebst dortiger Anlage 5 = Bl. 470 GA). Es

wäre daher nicht überraschend, wenn hinter den schweizerischen Aktiengesellschaften

die Person oder die Personen steht/stehen, die in Wirklichkeit "die Fäden zieht/ziehen".

(2) Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass ausgerechnet die Beklagte

oder diese zusammen mit ihrer Komplementär-GmbH Mehrheitsaktionärin der Y-AG ist

oder auch nur Aktien dieser AG hält. Soweit der Kläger einen unmittelbaren

gesellschaftsrechtlichen Bezug der Beklagten zu der Streithelferin überhaupt

nachvollziehbar behauptet hat, hat sich seine Behauptung ausweislich der

Registerunterlagen jedenfalls als falsch erwiesen. Sonstige gesellschaftsrechtliche

Strukturen von Relevanz hat der Kläger nicht einmal aufgezeigt, insbesondere keine

Verbindung der Y-AG zu der Beklagten. Vielmehr erscheint es selbst auf der Grundlage

des Klagevorbringens keinesfalls fernliegend, dass die Aktien, so sie denn im Umfeld

der F-Gruppe zu finden sind, jedenfalls zu einem ganz überwiegenden Teil von den

Gebrüdern F gehalten werden.

So hat der Kläger bereits mit seinem Schriftsatz vom 4. März 2002 behauptet, dass

"allein die genannten Geschwister ... das Sagen in der verschachtelten Organisation

ihrer Gruppe" hätten (Bl. 88, 89 GA).

Mit dieser Behauptung korrespondiert das bei der Durchsuchung am 10. August 2001

vorgefundene Schriftstück vom 24. April 2001 (Bl. 69 EA StA Mainz). An dieser auf

einem Briefkopf der Beklagten mit dem Vermerk "Für alle Länder gültig" verfassten

Anweisung fällt nämlich auf, dass sie von den Gebrüdern F unterzeichnet ist, obwohl

diese seinerzeit weder Komplementäre der Beklagten waren, noch Geschäftsführer ihrer

Komplementär-GmbH. Denn nach dem Handelsregisterauszug der Beklagten vom 11.

Juni 2002 ist seit dem 10. Juli 1996 deren alleinige Komplementärin die C GmbH, die

zunächst als F GmbH firmierte. Deren Geschäftsführer waren laut

Handelsregisterauszug vom 11. Juni 2002 im April 2001 die Herren G und H. Nahmen

bei dieser Unternehmensstruktur und trotz der aufgezeigten Vertretungsverhältnisse im

unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit ihren polizeilichen Vorladungen vom 19.

April 2001 (Bl. 32 f. EA StA Mainz) ausweislich des Schreibens vom 24. April 2001 die

Gebrüder F "das Heft in die Hand", erscheint es keinesfalls ausgeschlossen, dass die

Streithelferin, so sie denn zur F-Gruppe zählt, über die Y-AG von den Gebrüdern F

beherrscht wird.

Die nach dem Klagevorbringen erfolgte Verurteilung der Gebrüder F in dem Rechtsstreit

LG Wuppertal ... (Bl. 419 ff. GA) sowie ihr Ausscheiden aus der Geschäftsführung der

Komplementär-GmbH der Beklagten und ihr Ausscheiden aus der Beklagten im Jahr

1997 passen ebenso in dieses Bild einer verdeckten Beherrschung durch die Gebrüder

Die unstreitige Tatsache, dass die Beklagte Tätigkeiten im Versandhandel für die

Streithelferin ausgeführt hat, und die Behauptung des Klägers, dass die Beklagte den

Versandhandel der Streithelferin auch im Übrigen betreibt, besagen nicht, dass gerade

die Beklagte es ist, die über die Gesellschafterin der Streithelferin diese beherrscht,

sondern allenfalls, dass diejenige Person oder diejenigen Personen, die die Beklagte

beherrscht oder beherrschen, auch entsprechenden Einfluss auf die Streithelferin

ausübt oder ausüben.

Das Organigramm, welches bei der Durchsuchung vom 10. August 2001 aufgefunden

wurde (Bl. 70 EA StA Mainz), führt ebenso wenig weiter wie der zum Gegenstand der

mündlichen Verhandlung gemachte Jahresabschluss der Beklagten für das

Geschäftsjahr 2000/2001 (= Bl. 51 bis 70 der Akte 6 U 26/03). Denn in beiden

Unterlagen ist die Streithelferin nicht genannt. Der Senat übersieht nicht, dass die

Streithelferin zu dem Zeitpunkt, unter dem das Organigramm erstellt wurde, noch nicht

existierte und sie schon deswegen nicht Gegenstand des Organigramms sein kann. Die

spätere Gründung der Streithelferin sagt aber auch nichts darüber aus, ob die

Streithelferin zu einem Zeitpunkt nach 1999 in das Organigramm aufzunehmen

gewesen wäre, insbesondere ob sie in irgendeiner Form zu irgendeinem Zeitpunkt von

der Beklagten beherrscht wurde.

Das Schreiben vom 24. April 2001 dient, abgesehen davon, dass es aus den bereits

genannten Gründen auf eine Führungsrolle der Gebrüder F hindeutet, ebenfalls keiner

weiter gehenden Aufklärung. Mangels konkreter Adressierung ist ihm schon nicht zu

entnehmen, dass es an die Streithelferin gerichtet ist.

Auch im Übrigen haben die strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Gebrüder F keine

konkreten Erkenntnisse über den Aktionär oder die Aktionäre der Y-AG gebracht. Der

Kläger stützt sich hinsichtlich der wirtschaftlichen Verflechtung innerhalb der F-Gruppe

im Wesentlichen auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft Mainz. Diese hat

das Ermittlungsverfahren allerdings unter Berücksichtigung von

Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eingestellt (Bl. 98 ff. EA StA Mainz). Da der Kläger

insbesondere keine konkreten Angaben zu der Frage macht, von wem die Aktien der Y-

AG gehalten werden, bedarf es hierzu auch in diesem Rechtsstreit keiner weiteren

Aufklärung. Insbesondere ist es nicht Sache dieses Zivilprozesses, die von der

Staatsanwaltschaft Mainz eingestellten Ermittlungen aufzunehmen und von Amts wegen

die Aktionäre der schweizerischen Aktiengesellschaft zu ermitteln.

(3) Kann nach alledem eine Beziehung zwischen der Y-AG und der Beklagten nicht

festgestellt werden, erübrigen sich weitere Überlegungen dazu, ob es dann, wenn die

Beklagte diese AG beherrschen würde und sich diese wirtschaftlich wie rechtlich als

eine Veranstaltung der Beklagten darstellen würde, gerechtfertigt wäre, sie wie die

Alleingesellschafterin der Streithelferin zu behandeln.

cc) Ebenso wenig, wie sich bei Annahme einer Scheinauslandsgesellschaft eine

Gesellschafterhaftung oder gesellschafterähnliche Haftung der Beklagten feststellen

lässt, gibt es eine Grundlage für die Annahme einer Handelndenhaftung der Beklagten

analog §§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 Satz 2 AktG.

(1) In tatsächlicher Hinsicht ist für die Behauptung des Klägers, die Geschäfte der

Streithelferin würden maßgeblich - mithin unter Vorschieben der organschaftlichen

Geschäftsführung - von der Beklagten gelenkt, von entscheidender Bedeutung, ob die

Alleingesellschafterin der Streithelferin eine Verbindung zu der Beklagten aufweist.

Denn der Geschäftsführer einer Gesellschaft leitet seine Stellung von den

Gesellschaftern ab. Deren Wille ist letztlich entscheidend für die Frage, wer die

Geschäfte führt. Von den Gesellschaftern hängt es damit auch ab, ob ein

Geschäftsführer lediglich vorgeschoben wird. Die Unternehmensführung darf nicht

einseitig angemaßt sein (BGH, NJW 2000, 2285).

Wie oben zu bb) bereits dargestellt worden ist, kann jedoch eine irgendwie geartete

Beziehung zwischen der Y-AG und der Beklagten, insbesondere eine die AG

beherrschende Stellung der Beklagten, nicht festgestellt werden.

Zudem ist die Beklagte aus der Sicht der Gläubiger der Scheinauslandsgesellschaft

nicht wie ein selbständiger Entscheidungsträger aufgetreten. Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs (a.a.O.; NJW 2002, 1803, 1805) setzt die Annahme einer

faktischen Geschäftsführung sowohl ein nach innen als auch nach außen

hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln voraus.

Konkrete signifikante Geschäftsführungsmaßnahmen, bei denen gerade die Beklagte

und nicht etwa die organschaftliche Geschäftsführung der Streithelferin oder der

Aktionär/die Aktionäre ihrer Alleingesellschafterin nach außen wie eine

Geschäftsführerin aufgetreten ist/sind, so etwa bei der Bestimmung der Geschäftspolitik,

Einstellung von Mitarbeitern oder Ausübung der Richtlinienkompetenz in

Steuerangelegenheiten und in der Buchhaltung, sind selbst auf der Grundlage des

Klagevorbringens nicht festzustellen. Auch die vom Landgericht in der Sache ... (Bl. 188

ff. GA) durchgeführte Beweisaufnahme hat insoweit zu keinen dem Kläger günstigen

Erkenntnissen geführt.

(2) Im Übrigen würde eine Handelndenhaftung der Beklagten auch aus rechtlichen

Gründen scheitern, weil nur eine natürliche Person analog §§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41

Abs. 1 Satz 2 AktG in Anspruch genommen werden kann. Nach §§ 6 Abs. 2 Satz 1

GmbHG, 76 Abs. 3 Satz 1 AktG kann Geschäftsführer/Vorstand nur eine natürliche

Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem Organ angehörige Mitglied

gilt, ist auch für die Beurteilung maßgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des

geschäftsführenden Organs in Betracht kommt (vgl. zu §§ 43, 64 Abs. 2 GmbHG BGH,

NJW 2002, 1803, 1805).

Hinsichtlich des haftenden Personenkreises wäre des Weiteren zu beachten, dass im

Rahmen einer analogen Anwendung der Kreis der Haftenden entsprechend der

gesetzlichen Regelung eng begrenzt bleiben müsste. Gemäß §§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG,

11 Abs. 2 GmbHG haften nur der handelnde Geschäftsführer/Vor-stand sowie faktische

Geschäftsführungsorgane oder Organmitglieder (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich,

GmbHG, 17. Aufl., § 11 Rdnr. 43; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 41 Rdnr. 20).

Wenn die Streithelferin in Deutschland als Auslandsgesellschaft anzuerkennen ist, stellt

sich allein die Frage eines Haftungsdurchgriffs. Diese Frage ist nach dem Recht des

Gründungsstaates zu beantworten. Auch danach kann eine Dritthaftung für

Verbindlichkeiten der Streithelferin allenfalls die Gesellschafter, Quasi-Gesellschafter,

den Geschäftsführer oder sonstige selbständige Entscheidungsträger treffen. Dass die

Beklagte eine derartige Stellung einnimmt, kann jedoch - wie oben bereits ausgeführt -

nicht angenommen werden.

Der - nicht einmal vom Kläger vorgebrachte - Gedanke, dass die spanische

Rechtsordnung bei Anerkennung einer Kapitalgesellschaft einen Haftungsdurchgriff auf

außerhalb des vorgenannten Personenkreises stehende Dritte vorsieht, entfernt sich

derart weit vom Wesen einer Kapitalgesellschaft und den mit ihr verbundenen

Haftungsprivilegien, dass ihm nicht weiter nachgegangen zu werden braucht.

Auf die Frage, ob die Gründe für eine Durchgriffshaftung diese auch bei einem Anspruch

aus § 661 a BGB tragen würden, kommt es nicht mehr an. Insoweit wäre zu bedenken,

dass die Konstellation, in der sich Verbraucher und Sender im Fall des § 661 a BGB

gegenüberstehen, eine andere ist als die, in der das Vertrauen eines Vertragspartners in

die Identität und ggf. ordnungsgemäße Kapitalausstattung der anderen Vertragspartei

notfalls im Wege des Haftungsdurchgriffs geschützt wird. Während es im Fall des § 661

a BGB im Verhältnis zwischen Empfänger und Sender einer Gewinnmitteilung um die

enttäuschte Hoffnung auf Zufluss eines vermeintlichen "Geldsegens" geht, steht im

zweitgenannten Fall in der Regel der Gedanke im Vordergrund, dass der Gläubiger in

dem Vertrauen in die Identität und ggf. ordnungsgemäße Kapitalausstattung der

anderen Vertragspartei eine eigene Leistung erbracht hat, ohne bislang den Gegenwert

hierfür erhalten zu haben.

Einen irgendwie gearteten Vertrauenstatbestand dahin, dass sie für die in Rede

stehenden Gewinnmitteilungen einstehen werde, hat die Beklagte ebenfalls nicht

geschaffen. Mit den Gewinnmitteilungen ist gegenüber dem Verbraucher nicht der

Eindruck erweckt worden, dass die Beklagte den jeweiligen Gewinn auszahlen werde.

Vielmehr ist aus der Sicht des Klägers der Eindruck erweckt worden, dass die

Streithelferin den vermeintlichen Gewinn auszahlt. Erst Nachforschungen über

Postläufe und Interna der F-Gruppe haben den Kläger zu der Behauptung veranlasst,

die Beklagte stehe hinter der Streithelferin.

Andere Anspruchsgrundlagen als § 661 a BGB führen schon nicht zu der vom Kläger

begehrten Rechtsfolge. Dies gilt insbesondere für Schadensersatzansprüche etwa aus

dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit

einem Schutzgesetz oder aus § 826 BGB. Allen diesen Anspruchsgrundlagen ist

gemeinsam, dass sie einen Schadensersatzanspruch begründen, nicht jedoch einen

Erfüllungsanspruch auf Zahlung eines erhofften Gewinns. Art und Umfang dieses

Schadensersatzanspruchs richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach wäre der Kläger so

zu stellen, wie er stehen würde, wenn sich die Versenderin bei ihrer Werbung

beanstandungsfrei verhalten hätte. Die Versenderin hätte dann keine unlauteren

Werbepraktiken gewählt. Auch in diesem Fall hätte der Kläger keinen Gewinn erhalten.

Einen Schaden, der durch eine auf die unlautere Werbung zurückzuführende Bestellung

entstanden ist, macht der Kläger nicht geltend, insbesondere legt er nicht dar, dass eine

bei der Streithelferin etwa gekaufte Ware ihren Preis nicht wert sei.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat auch

die Kosten der Streithelferin zu tragen. Deren Parteifähigkeit ergibt sich jedenfalls in

entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 ZPO. Denn hier geht es um die passive

Parteifähigkeit der Streithelferin, die nicht aktiv einen Prozess geführt hat, sondern

lediglich der Beklagten, also auf der Passivseite, beigetreten ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr.

10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer des Klägers betragen

294.181,94 EUR.

Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO)

zugelassen.