Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.09.2008
OLG Düsseldorf: betreiber, formelle beschwer, belastung, genehmigung, eigenbedarf, rentabilität, produktion, unternehmen, ausnahme, batterie
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 5/08 (V)
Datum:
24.09.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 5/08 (V)
Leitsätze:
§§ 20 f., 23a, 75 EnWG, §§ 14, 17 StromNEV
1.
Der Netzbetreiber kann mit der Beschwerde gegen die
Entgeltgenehmigung auch die Modalitäten der Verprobungsrechnung
angreifen. Die Frage, wer als Netznut-zer in diese einzubeziehen ist und
von wem letztlich Netznutzungsentgelte ver-langt werden können, lässt
sich im Verhältnis zur Regulierungsbehörde nur im Rahmen einer
Beschwerde des Netzbetreibers gegen die ihm erteilte Entgeltge-
nehmigung klären.
2.
Die Nutzung der Netz- oder Umspannebene ist nach der Systematik des
EnWG und der hierzu erlassenen Netzentgeltverordnung ausnahmslos
für den an diese angeschlossenen, entnehmenden Netzkunden
entgeltpflichtig. Der Betreiber eines Pumpstromspeicherkraftwerks ist
entgeltpflichtiger Netznutzer, da er Energie aus dem
Elektrizitätsversorgungsnetz bezieht und letztverbraucht. Der Zweck des
Verbrauchs für eine spätere Rückgewinnung von Energie ist irrelevant.
Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entgeltgenehmigung der
Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 9. Januar 2008 (BK 8-
07/140) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu
tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 57.000.000
€ festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Beschwerdeführerin betreibt das Übertragungsnetz im Bereich der Bundesländer .
In ihrer Regelzone sind derzeit Pumpspeicherkraftwerke (im Folgenden PSW) – – an ihr
Höchstspannungsnetz angeschlossen. Pumpspeicherkraftwerke dienen der
Speicherung von Energie, wobei diese nach folgendem System erfolgt: sie nutzen die
Energie des Wassers, das aus enormen Fallhöhen stürzt und Turbinen antreibt. Anders
als bei einem Speicherwasserkraftwerk wird das Wasser allerdings nicht durch einen
natürlichen Zulauf in großen Höhen in Form eines Sees gespeichert, sondern zuerst
hoch in ein Becken gepumpt, um es dann abzulassen und zur Energiegewinnung zu
nutzen. Dabei befinden sich unter dem Niveau des Unterbeckens meistens
Pumpturbinen, die über eine Druckrohrleitung mit dem höher gelegenen Oberbecken
verbunden sind. Die an diese angekoppelten elektrischen Maschinen
(Motorgeneratoren) arbeiten entweder – wie bei einem herkömmlichen Wasserkraftwerk
– als Generatoren, indem sie, angetrieben durch Wasserkraft, elektrische Energie
erzeugen, oder sie nehmen bei Drehrichtungsumkehr elektrische Energie aus dem Netz
auf und treiben die Pumpturbinen als Pumpen an. Damit gelangt dann das Wasser vom
Unterbecken in das Oberbecken. Ein Pumpspeicherkraftwerk dient somit der Erzeugung
elektrischer Energie aus gespeicherter Energie, die in einer früheren Zeitspanne aus
elektrischer Energie gewonnen wurde. Die Gesamtleistung aller
Pumpspeicherkraftwerke in Deutschland lag im Jahre 2005 bei rund 6.674 MW; die in
der Regelzone der Beschwerdeführerin angeschlossenen Pumpspeicherkraftwerke
haben eine Gesamtleistung von und stehen im Eigentum der
3
Unter dem 25. Juni 2007 beantragte die Beschwerdeführerin bei der gegnerischen
Bundesnetzagentur die Genehmigung ihrer Netzentgelte gemäß § 23a EnWG für das
Jahr 2008, wobei sie im Rahmen der Verprobungsrechnung zu diesem Antrag die
Pumpstromentnahme durch die PSW aus dem Höchstspannungsnetz entsprechend der
Handhabung in den Vorjahren nicht einbezog.
4
Unter dem 9. Januar 2008 erteilte die Beschlusskammer 8 der Antragstellerin die
verfahrensgegenständliche Genehmigung für die Entgelte für den Netzzugang für den
Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008, wobei sie allerdings die
Einbeziehung der Pumpstromentnahmen in die Verprobungsrechnung verlangte und im
Übrigen die beantragten Kosten um rund % kürzte. Den Antrag der auf Beiladung zu
dem Entgeltgenehmigungsverfahren hatte die Beschlusskammer zuvor mit Beschluss
vom 8. Januar 2008 abgelehnt. Allein gegen die Einbeziehung der
Pumpstromentnahmen in die Entgeltberechnung wendet sich die Beschwerde der
Antragstellerin vom 11. Februar 2008.
5
Zu dieser stritten Frage hat die Beschlusskammer 8 in der Entgeltgenehmigung
folgendes ausgeführt:
6
"Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 StromNEV richten sich die Netzentgelte nach der
Anschlussebene der Entnahmestelle, den jeweils vorhandenen Messvorrichtungen
an der Entnahmestelle sowie der jeweiligen Benutzungsstundenzahl der
7
Entnahmestelle.
Nach Auffassung der Beschlusskammer ist abweichend von der bisherigen Praxis
auch der Pumpstrombezug von Pumpspeicherkraftwerken netzentgeltpflichtig und in
der Verprobungsrechnung zu berücksichtigen, da es sich um einen Letztverbrauch
handelt. Somit ist der Strombezug von Pumpspeicherkraftwerken analog zu allen
anderen Kraftwerken netzentgeltpflichtig. Dadurch werden
Wettbewerbsverzerrungen zugunsten der Pumpspeicherkraftwerke bei der
Erbringung von Systemdienstleistungen vermieden. Die Antragstellerin hat in
verschiedenen Telefongesprächen vorgetragen, dass es durch die Netzentgeltpflicht
zu einer doppelten Belastung der gleichen elektrischen Energie kommt, da zunächst
ein Entgelt für die Energie erhoben wird, die für das Pumpen benötigt wird und
anschließend – nach Umwandlung der potentiellen Energie in elektrische Energie –
bei der Stromentnahme erneut ein Netzentgelt erhoben wird. Bei genauer
Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die für den Antrieb von Pumpen über das Netz
bezogene elektrische Energie stets auch eine Form des Stromverbrauchs darstellt.
Elektrische Energie wird in mechanische Energie zur Steigerung der potentiellen
Energie des Wasser umgewandelt. Mit diesem elektrischen Energieverbrauch geht
(wie der Stromverbrauch anderer Netzkunden auch) eine Inanspruchnahme und
somit Belastung der Netzinfrastruktur einher.
8
Der Verordnungsgeber hat bewusst die Erhebung von Netzentgelten für die
Einspeisung von Strom nicht vorgesehen (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV). Die
StromNEV enthält allerdings auch keine Differenzierungen hinsichtlich der
Verbrauchsformen und der damit verbundenen Netzkosten für die bereit gestellte
Netzinfrastruktur. In der StromNEV ist das Netznutzungsentgelt für Pumpstrom nicht
explizit aufgeführt (vgl. § 17 StromNEV). Dies ist aber auch nicht nötig, da der
Verordnungsgeber bereits im Grundsatz stets auf die von Netzkunden verursachte
Belastung des Netzes abstellt. So führt z.B. auch das Aufladen einer Batterie oder
das Anfahren eines konventionellen Kraftwerks, soweit der Strom aus dem Netz
bezogen wird, zu einer kostenpflichtigen Netznutzung. Weder das
Energiewirtschaftsgesetz noch die konkretisierenden Verordnungen enthalten eine
Netzkostenbefreiungsregelung für den Pumpbetrieb von Pumpspeicherkraftwerken
..."
9
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Frage der Netzentgeltpflicht von
Pumpstromentnahmen habe für die Branche und insbesondere für sie grundlegende
Bedeutung. In diesem Zusammenhang seien die finanziellen Folgen der Einführung der
Netzentgeltpflicht bei ihr zu beachten. Sollten Betreiber von PSW sich erfolgreich und
gerichtlich bestätigt weigern können, Netzentgelte für den Pumpstrombezug zahlen zu
müssen, hätte sie erhebliche Erlösausfälle zu verzeichnen. Bereits jetzt zahle der PSW-
Betreiber nur die Hälfte des festgesetzten Entgelts und dies auch nur unter Vorbehalt.
Würde er sich in einem gesonderten Verfahren über die Entgeltpflicht des Pumpstroms
gegen sie durchsetzen, könne sie die daraus resultierenden Ausfälle nicht
kompensieren. Da es sich bei der Entgeltgenehmigung nach § 23a um eine
Höchstpreisgenehmigung handele, könne sie die anerkannten Netzkosten nicht auf die
ohne Pumpstrom anfallende Stromabsatzmenge verteilen. Daher sei die Frage der
zulässigen Einbeziehung von Pumpstrom in die Netzentgelte im vorliegenden Verfahren
zu klären.
10
In der Sache sei die Einbeziehung von Pumpstromentnahmen in die Entgeltpflicht und
11
damit in die Verprobungsrechnung rechtswidrig, da Pumpstrombezug keinen
entgeltpflichtigen Letztverbrauch von Strom darstelle. Nach dem Kostenwälzungs- und
Zuteilungssystem des EnWG in Verbindung mit der StromNEV sei nicht jede
Netznutzung, sondern nur die Entnahme von elektrischer Energie durch die
Netzkunden, Weiterverteiler und Letztverbraucher, entgeltpflichtig. Die Entgeltpflicht
gelte jedoch nicht für jede Art von Entnahme. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV
nähmen vielmehr lediglich die nachgelagerten Netz- oder Umspannebenen sowie
ausschließlich die Weiterverteiler und Letztverbraucher am System der Kostenwälzung
teil. Dabei sehe die abschließende Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV vor,
dass die an eine Netz- oder Umspannebene angeschlossenen Letztverbraucher und
Weiterverteiler neben der nachgeordneten Netz- oder Umspannebene als "Netzkunden"
der jeweiligen Netz- oder Umspannebene angesehen und gleich behandelt werden. Die
Betreiber von PSW seien ersichtlich keine Weiterverteiler oder nachgelagerte Netz-
oder Umspannebenen. Ebenso wenig handele der PSW-Betreiber als Letztverbraucher,
denn die Entnahme von Pumpstrom stelle entgegen der neuerdings vertretenen
Auffassung der Bundesnetzagentur einen Letztverbrauch nicht dar. Dies ergebe sich
bereits aus dem Wortlaut der entsprechenden Regelungen. § 14 Abs. 1 Satz 1
StromNEV sehe vor, dass die Netzkosten der Entnahme von Letztverbrauchern
zugeordnet werden können. Als Letztverbraucher definiere § 3 Nr. 25 EnWG Kunden,
die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Der Pumpstrom werde jedoch nicht im
herkömmlichen Sinne verbraucht, sondern lediglich für eine spätere Einspeisung
gespeichert. Der Verbrauch sei nach der allgemeinen Wortbedeutung die Verwendung
von Waren und Dienstleistungen entweder zur Bedürfnisbefriedigung privater Haushalte
oder zur Produktion von Unternehmen. Der vom PSW-Betreiber entnommene
Pumpstrom werde jedoch, im Gegensatz zum Betriebsverbrauch, nicht für die eigene
Produktion, also zur Stromerzeugung, aufzehrend verwendet und so letztverbraucht.
Bezogener Pumpstrom gehe nicht unwiederbringlich verloren. Die dabei bezogene
elektrische Energie werde zwar dem Netz entnommen, der Pumpstrom werde jedoch
nicht aufgezehrt, sondern (zwischen-)gespeichert und anschließend wieder als
elektrische Energie dem Netz zugeführt. Ein "Verbrauch" aus energiewirtschaftlicher
Sicht liege nicht vor, da die Endenergie nicht in Nutzenergie überführt werde, denn der
Strom mache nur eine "Zwischenstation" über die Speicherung, bevor er nach erfolgter
(Wieder-)Einspeisung letztgleich an Letztverbraucher zur Umwandlung in Nutzenergie
geliefert werde. Die Pumpstromentnahme erfolge dementsprechend auch nicht zu
eigenen Zwecken des Pumpspeicherwerks, Ziel sei vielmehr wie bei einem
konventionellen Kraftwerk die Einspeisung von Strom, der von Letztverbrauchern
verbraucht werden könne.
Auch die Systematik der Netzentgeltregulierung unterstütze dieses Ergebnis. Wäre jede
Art von Entnahme entgeltpflichtig, so hätte der Gesetzes- und Verordnungsgeber nicht
ausdrücklich zwischen Netznutzern gemäß § 3 Nr. 28 EnWG und den entgeltpflichtigen
Netzkunden im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV unterscheiden müssen. Zudem
sei zu bedenken, dass die Pumpstromentnahme letztlich allein der Einspeisung des
gespeicherten Stroms diene, die nicht netzentgeltpflichtig sei. Während des
Pumpbetriebs erfolge kein Letztverbrauch, sondern lediglich eine Energieumwandlung
und zwar elektrischer Energie in potentielle Energie zum Zwecke der Speicherung. Da
das eigentliche Ziel der Pumpstromentnahme, die Einspeisung, privilegiert sei, müsse
dies auch für die Pumpstromentnahme selbst gelten. Konsequenterweise und zu Recht
bewerte die Bundesnetzagentur selbst im Übrigen die Pumpspeicherkraftwerke als
Erzeugungsanlagen, wenn sie diese in ihrem Monitoringbericht 2007 in ihrer Übersicht
über angeschlossene Erzeugungsleistung führe.
12
Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, wäre jedenfalls § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
analog anzuwenden, da eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Ausdrückliche
Aussagen zu Netznutzungsentgelten für Stromspeichervorgänge enthalte die StromNEV
nicht. Sehe man § 17 Abs. 8 StromNEV, nach der andere als in dieser Verordnung
genannten Entgelte nicht zulässig seien, als Generalklausel, wären
Netznutzungsentgelte für Pumpstrom verboten, soweit die Bundesnetzagentur nicht
durch Festlegung nach § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV ein sachgerechtes Entgelt dafür
einführe. Somit liege entweder eine planwidrige Regelungslücke bezüglich Pumpstroms
in der StromNEV vor oder es fehle die Festlegung, welche den Netzbetreibern die
Erhebung von Netznutzungsentgelten für Pumpstrom erlauben würde.
13
Es widerspreche auch Sinn und Zweck des EnWG, die Pumpspeicherwerke mit
Netzentgelten zu belasten, da dies zu einer erheblichen Verteuerung des Betriebs
führen und den wirtschaftlichen Einsatz der PSW gefährden würde. Diese leisteten
aufgrund ihrer Funktionalität als einzige bedeutende, weil wirtschaftlich einsetzbare
Speicher für elektrische Energie einen nicht hinweg zu denkenden Beitrag zur
Netzstabilität und würden so zur Versorgungssicherheit beitragen, die als Ziel im EnWG
definiert sei. Daneben würden sie billigeren Grundlaststrom zur Spitzenlastdeckung zur
Verfügung stellen und so auch zur Preisgünstigkeit beitragen. Die Entgeltpflicht von
Pumpstromentnahmen liefe den Zielen des § 1 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG zuwider, denn
es käme zu einem Anstieg der Netzkosten, einem Strompreisanstieg und zu einer
Verschlechterung der Netzsicherheit. Durch die Entgeltpflicht würde die Rentabilität der
Pumpspeicherkraftwerke gefährdet, was nachteilige Auswirkungen auf den
Übertragungsnetzbetrieb habe. Die in Deutschland vorhandenen
Pumpspeicherkraftwerke würden bei der Erbringung von Regelleistung im Wettbewerb
zu den Pumpspeicherkraftwerken aus dem benachbarten Ausland, insbesondere
Österreich und der Schweiz, benachteiligt. In diesen Ländern sei der Bezug von
Pumpstrom nicht netzentgeltpflichtig. Die mit der Netzentgeltpflicht einhergehende
starke Kostenbelastung habe so auch in Frankreich nach der Einführung der
Netzentgeltpflicht im Jahre 2002 dazu geführt, dass nur noch 2/3 der
Pumpspeicherkapazitäten genutzt würden. Die Entgeltpflicht würde im Übrigen auch zu
einer doppelten Belastung des Pumpstroms führen, da zunächst vom Betreiber des
Pumpspeicherkraftwerks ein Netzentgelt für den Pumpstrom erhoben werde, obwohl der
größte Teil dieser elektrischen Energie wieder in elektrische Energie umgewandelt
werde, für die – zurückgespeist – erneut Netzentgelte erhoben würden.
14
Auch mit Blick auf die Historie werde deutlich, dass die Belastung von Pumpstrom mit
Netzentgelten zweckwidrig sei. So sei in der Energiewirtschaft bereits in der
Vergangenheit bei der Definition der Arbeitsbegriffe immer klar zwischen
Pumpstrombezug und Stromverbrauch unterschieden worden mit der Folge, dass
Netzbetreiber in der Vergangenheit auch keine Netzentgelte für den Pumpstrombezug
kalkuliert hätten.
15
Sie beantragt,
16
den Beschluss der Beschlusskammer 8 vom 9. Januar 2008 (BK 8-07/140)
aufzuheben, soweit der Entgeltgenehmigungsantrag vom 25. Juni 2007
abgelehnt worden ist und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Entgelte
für den Netzzugang für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31.
Dezember 2008 gemäß dem als Anlage BF 1 überreichten Preisblatt zu
17
genehmigen.
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, die
Antragstellerin sei durch die Verpflichtung, Pumpstromentnahmen in das System der
Netzentgeltkalkulation einzubeziehen, schon nicht beschwert, da diese sich auf ihre
Kosten- und Erlöslage nicht auswirkten. Weder das beantragte Kostenvolumen noch die
aufgrund der Netzentgeltgenehmigung erzielten Erlöse würden dadurch beeinträchtigt.
Unabhängig davon sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Die Beschlusskammer
sei zu Recht zu der Annahme gelangt, dass der Betreiber eines PSW Letztverbraucher
i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 1 StromNEV i.V.m. § 3 Nr. 25 EnWG sei. Insoweit verteidigt sie den
angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung der darin angeführten
Gründe.
18
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung, die zwischen
den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang, den Hinweisbeschluss des Senats vom 26. August 2008 und das
Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
19
B.
20
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat aus den mit den Beteiligten in der
Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 26. August 2008
keinen Erfolg.
21
1. Ohne Erfolg rügt die Bundesnetzagentur, die Beschwerde der Antragstellerin sei
bereits unzulässig. Ihr fehlt insbesondere nicht die erforderliche materielle
Beschwer.
22
23
Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG, der § 63 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgebildet ist, ist die
Verpflichtungsbeschwerde gegen die Ablehnung oder Unterlassung einer beantragten
Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, wenn der Antragsteller einen
Rechtsanspruch auf ihren Erlass geltend machen kann. Die notwendige formelle
Beschwer ergibt sich danach schon aus der Ablehnung oder unterlassenen
Bescheidung des gestellten Antrags. Materiell beschwert ist jedenfalls der
Beschwerdeführer, der mit seiner Beschwerde einen Sachverhalt darstellt, aus dem sich
ein Rechtsanspruch auf die beantragte Entscheidung ergeben kann (vgl. nur:
Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum Deutschen und Europäischen
Kartellrecht, Band 1, Rn 27 ff. zu § 63 GWB). War er am Verfahren beteiligt, so soll es
ausreichend, aber auch erforderlich sein, dass die angegriffene Entscheidung für ihn
wirtschaftlich nachteilig sein kann (K.Schmidt in Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht, 4. A., 2007, Rn 27 zu § 63 GWB).
24
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Antragstellerin formell und materiell
beschwert. Sie hat bei der gegnerischen Regulierungsbehörde einen Antrag auf
Genehmigung ihrer Netzentgelte gemäß § 23a EnWG für das Jahr 2008 gestellt und im
25
Rahmen der Verprobungsrechnung zu diesem Antrag die Pumpstromentnahme durch
die PSW aus dem Höchstspannungsnetz entsprechend der Handhabung in den
Vorjahren nicht einbezogen. Dem hat die Beschlusskammer nicht entsprochen und die
PSW-Betreiber als Netznutzer in der Verprobungsrechnung berücksichtigt.
Wirtschaftlich nachteilig ist diese Entscheidung für die Antragstellerin insoweit, als der
PSW-Betreiber mit Blick auf die streitige Frage derzeit nur des festgesetzten Entgelts –
und dies auch nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung – zahlt.
Ohne Erfolg macht die Bundesnetzagentur geltend, die Handhabung der
Beschlusskammer 8 wirke sich "unter dem Strich" nicht auf die Kosten- und Erlöslage
der Beschwerdeführerin aus, so dass es schon an der materiellen Beschwer fehle.
Diese Sichtweise verkürzt den Rechtsschutz des antragstellenden Netzbetreibers. Er
muss die Möglichkeit haben, die ihm von der Regulierungsbehörde erteilte
Entgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen, wenn und soweit sie von seinem
Antrag abweicht, so dass auch unterschiedliche Berechnungsmodalitäten erfasst sein
müssen. Dies gilt um so mehr als der Netznutzer selbst die gerichtliche Überprüfung der
Entgeltgenehmigung nach der Rechtsprechung des Senats nicht erreichen kann, weil er
diese weder beantragen noch von der Regulierungsbehörde eine bestimmte
Entscheidung verlangen kann (Senatsbeschluss vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 8/07(V) –
RdE 2008, 86 ff.). Eine Klärung der hier streitigen Frage, wer als Netznutzer in die
Verprobungsrechnung mit einzubeziehen ist und von wem letztlich
Netznutzungsentgelte verlangt werden können, lässt sich daher im Verhältnis zur
Regulierungsbehörde nur im Rahmen der Beschwerde des Netzbetreibers gegen die
Entgeltgenehmigung erreichen. Andernfalls würde er Gefahr laufen, dass der von ihm in
Anspruch genommene Netznutzer die Zahlung der Netznutzungsentgelte verweigert
und die Frage der Inanspruchnahme als Netznutzer streitig allein zwischen ihnen vor
den Zivilgerichten ausgetragen werden würde.
26
2. In der Sache ist die Beschwerde unbegründet. Zu Recht hat die Beschlusskammer 8
der gegnerischen Bundesnetzagentur die Stromentnahmen durch
Pumpspeicherkraftwerksbetreiber aus dem Übertragungsnetz der Antragstellerin als
entgeltpflichtig angesehen.
27
2.1. Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 26. August 2008 ausgeführt
hat, ist die Nutzung der Netz- oder Umspannebene nach der Systematik des
Energiewirtschaftsgesetzes und den hierzu erlassenen Verordnungen ausnahmslos für
den an diese angeschlossenen, entnehmenden Netzkunden entgeltpflichtig. Lediglich
für die Einspeisung elektrischer Energie ist nach § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ein
Netzentgelt nicht zu entrichten.
28
Die Grundlagen der Entgeltpflicht für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen
folgen aus §§ 20 f. EnWG und der hierzu erlassenen Netzentgeltverordnung. § 20 Abs. 1
Satz 1 EnWG begründet den energierechtichen Netzzugangsanspruch für jedermann,
die Gegenleistung hierfür stellen die Netzzugangsentgelte dar. Diese sind auf der
Grundlage des § 21 zu bilden; sie müssen angemessen, diskriminierungsfrei,
transparent und im Hinblick auf das Verhältnis von konzerninternen und –externen
Kunden unter Beachtung des Gleichheitssatzes ausgestaltet sein. Die Entgeltbildung
erfolgt unter Rückgriff auf die zu § 24 EnWG erlassene Stromnetzentgeltverordnung.
Dabei hat der Netzbetreiber zunächst die berücksichtigungsfähigen Kosten der
Netzbetriebsführung zu ermitteln, sie sodann den maßgeblichen Kostenstellen und
schließlich ihren Verursachungszwecken zuzuordnen. Insoweit ist im Rahmen der
29
Kostenstellenrechnung vorgesehen, dass die Netzkosten einer Netz- oder
Umspannebene auf die aus dieser entnehmenden Netznutzer zu verteilen und damit
von ihnen zu tragen sind. Entnehmende Netzkunden einer Netz- oder Umspannebene
sind nach § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV alle an diese angeschlossenen
Letztverbraucher und Weiterverteiler (etwa Stadtwerke) sowie die nachgeordnete Netz-
oder Umspannebene. Im Zusammenhang mit der Ermittlung der Netzentgelte ist in § 15
Abs. 1 Satz 2 StromNEV geregelt, dass die nach § 4 ermittelten Netzkosten über ein
jährliches Netzentgelt gedeckt werden. Satz 3 sieht insoweit einschränkend vor, dass –
nur – für die Einspeisung elektrischer Energie kein Netzentgelt zu entrichten ist. § 17
StromNEV bestimmt daher weiter, dass die von den Netznutzern zu entrichtenden
Netzentgelte für jede Entnahmestelle einer Netz- oder Umspannebene zu erheben sind.
Diese wiederum ist in § 2 Nr. 3 StromNEV definiert als "Ort der Entnahme elektrischer
Energie aus einer Netz- oder Umspannebene durch Letztverbraucher, Weiterverteiler
oder die jeweils nachgelagerte Netz- oder Umspannebene".
Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Beschlusskammer zu Recht zu der Annahme
gelangt, dass der Betreiber eines PSW entgeltpflichtiger Netznutzer i.S.d. §§ 20 f. EnWG
ist, da er zum eigenen Verbrauch Energie aus dem Elektrizitätsversorgungsnetz bezieht.
Damit ist er zugleich als Letztverbraucher und damit als Netzkunde i.S.d. §§ 14, 17
StromNEV anzusehen. § 3 Nr. 25 EnWG definiert den Letztverbraucher entsprechend
dem "Endkunden" in Art. 2 Nr. 9 der EG-Richtlinie 2003/54/EG als den Kunden, der
Energie für den eigenen Verbrauch bezieht und von daher das "letzte Glied in der Kette"
ist. Ein solcher Verbrauch findet hier statt, denn es wird mit Hilfe der aus dem Netz der
Antragstellerin entnommenen elektrischen Energie zunächst Wasser hochgepumpt und
dadurch dieser Strom verbraucht. Durch die Energie des herabfallenden Wassers wird
sodann zwar wieder Strom zurückgewonnen und so elektrische Energie erzeugt. Dies
aber ist für den Entnahmevorgang selbst, an den die Entgeltpflicht für die Nutzung des
Netzes anknüpft, ohne Belang. Damit kommt es auch nicht weiter darauf an, dass für
das Hochpumpen weitaus mehr Energie benötigt wird als beim Herunterfließen wieder
zurückgewonnen werden kann (lediglich 75-80%).
30
2.2. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Antragstellerin überzeugen nicht. Sie
kritisiert letztlich den Gesetzgeber, der – anders als in den Nachbarländern Österreich
und der Schweiz – die Entgeltpflicht für die Nutzung eines Netzes ausnahmslos an die
Entnahme von Elektrizität aus diesem anknüpft und nur die Einspeisung von der
Entrichtung von Netzentgelten befreit hat.
31
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin zunächst geltend, es handele sich bei dem
Betreiber eines PSW schon nicht um einen Letztverbraucher, weil die entnommene
elektrische Energie letztlich "nicht aufzehrend verbraucht" werde. Zu Recht weist die
Bundesnetzagentur insoweit darauf hin, dass Energie nicht im eigentlichen Sinne
verbraucht, sondern nur von einer Form in eine andere umgewandelt werden kann. So
wird Betriebsstrom in elektromagnetische und thermische Energie (Beleuchtung),
Haushaltsstrom etwa in thermische Energie (Kochplatte) oder chemische Energie
(Aufladen einer Batterie) umgewandelt. Mit Energieverbrauch wird daher letztlich die
Nutzung der Energie bezeichnet. Hier ist die elektrische Energie zunächst in
mechanische Energie umgewandelt worden, um später die potentielle Energie des
Wassers wiederum in elektrische Energie umzuwandeln.
32
Wortlaut und Systematik der Vorschriften des EnWG und der StromNEV lassen - wie
oben aufgezeigt – das von einer wirtschaftlichen Betrachtung des gesamten
33
Speichervorgangs getragene Verständnis der Antragstellerin nicht zu. § 14 Abs. 2 Satz
2 StromNEV will nicht – nur - einzelne Gruppen von Netznutzern für die Entgeltpflicht
heranziehen. Dies ergibt sich schon aus der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 245/05),
in der ausgeführt ist, dass die Kosten einer Netz- oder Umspannebene grundsätzlich
vom entnehmenden Netzkunden getragen werden und dementsprechend diese
beschreibend aufgeführt werden. Ausnahmen sind nicht vorgesehen und können
entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht hineingelesen werden.
Letztverbrauch ist der eigene Verbrauch und damit der Verbrauch im technischen Sinne.
Der Zweck des Verbrauchs ist irrelevant, einen "Zwischenverbrauch" gibt es nicht. Dass
das EnWG in § 42 Abs. 1, 6, § 48 Abs. 1, § 52 und § 112 Nr. 3 Regelungen über die
Transparenz von Stromrechnungen an Letztverbraucher, über Konzessionsabgaben für
Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern und Meldepflichten bei
Versorgungsunterbrechungen enthält sowie einen Evaluierungsbericht vorsieht, der sich
auch mit den Auswirkungen der Regulierung auf die Energieversorgung von
Letztverbrauchern befassen muss, rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung
des "Letztverbrauchers" und damit nicht das von der Antragstellerin gewünschte
Verständnis.
Gegen dieses sprechen vielmehr die in anderem Zusammenhang von ihr
herangezogenen Regelungen in den Nachbarländern Österreich und der Schweiz, in
denen die Berechtigung einer Ausnahmeregelung für die Betreiber von PSW im übrigen
gerade mit Blick auf den "Energieverlust" bei der Speicherung im
Gesetzgebungsverfahren durchaus kontrovers diskutiert worden ist. So heißt es zur
Definition des Begriffs "Endverbraucher" in Art. 4 Abs. 1 b des Schweizer
Bundesgesetzes über die Stromversorgung: "Kunden, welche Elektrizität für den
eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der Elektrizitätsbezug für den
Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den Antrieb von Pumpen in
Pumpspeicherkraftwerken." § 11 Abs. 3 der Systemnutzungstarifverordnung 2006 für
Österreich gibt vor, dass "das Netznutzungsentgelt und das Netzverlustentgelt …
Entnehmern, mit Ausnahme von Pumpstromlieferungen für Pumpspeicherkraftwerke
und Lieferungen für den Eigenbedarf des Netzes, regelmäßig in Rechnung zu stellen"
sind. Hieran anknüpfend sieht § 15 Abs. 6 der Systemnutzungstarifverordnung 2006 für
die Kostenwälzung vor, dass "Pumpstromlieferungen an Kraftwerke und der
Eigenbedarf des Netzes von der Umverteilung der Kosten auszunehmen sind." Auch
der deutsche Gesetzgeber sieht den Strom, "der in Pumpspeicherkraftwerken von
Pumpen zum Fördern der Speichermedien zur Erzeugung von Strom" entnommen wird,
als im technischen Sinne verbraucht an, wie der von der Antragstellerin in anderem
Zusammenhang zitierte § 12 Abs. 1 der Stromsteuerverordnung zeigt. Schließlich weist
die Antragstellerin selbst darauf hin, dass der PSW-Betreiber auch in Frankreich als
Letztverbraucher zu Netznutzungsentgelten herangezogen wird.
34
Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV die Nutzung
des Netzes durch Einspeisung von Strom von der Entgeltpflicht befreit hat, kann die
Antragstellerin nichts zu Gunsten der Betreiber von PSW herleiten. Dies ändert nichts
daran, dass es bei der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetz- und
Verordnungsgebers bleibt, bei der Entgeltpflicht für die Nutzung des Netzes an die
Entnahme anzuknüpfen. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin insoweit hilfsweise
geltend, § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV müsse auf die Entnahme von Pumpstrom
entsprechend angewandt werden. Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung
einer Vorschrift ist eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit
des Gesetzes. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, die im Wege der Analogie
35
ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt der Norm und der ihr zugrundeliegenden
Regelungsabsicht zu beurteilen. Die Norm muss also gemessen an ihrer eigenen
Regelungsabsicht unvollständig sein (BGHZ 149, 165, 174; NJW 2008, 2257, 2258).
Dafür ist nichts ersichtlich, nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung sollen die
Kosten für die Netznutzung von allen entnehmenden Netzkunden getragen werden.
Dieses Anliegen würde durch die von der Antragstellerin geforderte analoge
Anwendung konterkariert. Der bloße Umstand, dass eine Ausnahme zugunsten der
Betreiber von PSW wünschenswert sein mag, berechtigt weder die
Regulierungsbehörde noch den Senat dazu, eine solche ohne gesetzliche Grundlage
zu schaffen.
Aus Sinn und Zweck des EnWG lässt sich aus denselben Gründen ebenso wenig eine
Befreiung der Betreiber von PSW von der grundsätzlich gegebenen Entgeltpflicht für die
Netznutzung durch den entnehmenden Netznutzer herleiten. Unabhängig davon ist aber
auch nicht ersichtlich, dass die grundsätzliche Entgeltpflicht für alle entnehmenden
Netznutzer und damit auch für Betreiber eines PSW den Zielen des Gesetzes in einer
damit nicht zu vereinbarenden Weise zuwiderläuft. Die Antragstellerin rügt insoweit, die
Regulierungsbehörde habe unberücksichtigt gelassen, dass die Entgeltpflichtigkeit von
Pumpstrom die Rentabilität der PSW und damit auch die in § 1 Abs. 2 EnWG
niedergelegte Zielsetzung der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen
und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen gefährde. Des weiteren
führe die Verteuerung des Pumpstroms zu einer Steigerung der Kosten für Regel- bzw.
Ausgleichsenergie, die sich nicht mit dem Gebot der Preisgünstigkeit der Versorgung
vereinbaren lasse. Dabei lässt sie außer Betracht, dass der Gesetzgeber den
Regulierungsbehörden fünf Ziele vorgegeben hat, die ganz offensichtlich nicht zugleich
erreicht werden können, weil sie sich untereinander bei ihrer Erfüllung behindern. Der
monetären Zielvorstellung Preisgünstigkeit stehen die nicht-monetären Ziele Sicherheit,
Verbraucherschutz, Effizienz und Umweltverträglichkeit gegenüber. Über die damit
verbundenen potentiellen Zielkonflikte hat der Gesetzgeber auf der Ebene der Ziele
selbst - in § 1 Abs. 1 - nicht entschieden, denn er hat dort keine Rangfolge vorgegeben.
Er hat vielmehr entweder bei der Ausgestaltung des EnWG oder der dazu erlassenen
Rechtsverordnungen einer Zielvorgabe Priorität eingeräumt oder die Entscheidung im
konkreten Einzelfall den Regulierungsbehörden überlassen. Soweit es die
streitgegenständliche Entgeltgenehmigung angeht, haben Gesetz- und
Verordnungsgeber in § 21 EnWG und den dazu erlassenen Entgeltverordnungen
indessen klare Vorgaben dazu aufgestellt, dass das Preisgünstigkeitsziel durch eine
simulierte Wettbewerbssituation erreicht werden soll. Dabei sollen die Kosten des
Netzes von allen entnehmenden Netzkunden getragen werden. Als übergeordnete
Zielvorgabe der Entgeltregulierung sieht § 21 Abs. 1 EnWG dementsprechend vor, dass
die Netzentgelte diskriminierungsfrei sein müssen, d.h. alle Netznutzer bei der
Bepreisung von Leistungen gleich behandelt werden müssen. Insbesondere dürfen die
Netzzugangsentgelte für Netzzugangspetenten nicht ungünstiger sein als die Entgelte,
die von den Betreibern der Energieversorgungsnetzen in vergleichbaren Fällen
innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen Unternehmen
kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Insoweit weist die Bundesnetzagentur zu
Recht darauf hin, dass das Anliegen der Antragstellerin letztlich auf eine solche
Bevorzugung und damit auf eine Verzerrung des zu simulierenden Wettbewerbs
hinausläuft, weil die an das Höchstspannungsnetz der Antragstellerin angeschlossenen
PSW von der mit ihr verbundenen betrieben werden.
36
Bei einer solchen Sachlage ist damit kein Raum für den von der Antragstellerin
37
erstrebten "ungeschriebenen" Dispens von der allgemeinen Entgeltpflicht. Die klaren
Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers lassen es nicht zu, dass die
Bundesnetzagentur – oder der Senat - sich darüber hinwegsetzt und diese mit Blick auf
andere Zielvorgaben korrigiert.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat
als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der
gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu
erstatten.
38
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre
Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der
Beschwerde gegen die Genehmigung verbundene Interesse schätzt der Senat im
Einvernehmen mit den Beteiligten auf 57.000.000 €.
39
C.
40
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
41
v. R. W. A.
42