Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010, I-6 U 61/09

Entschieden
21.01.2010
Schlagworte
Bank, Höhe, Zug, Fonds, Entgangener gewinn, Beteiligung, Aufklärung, Zpo, Anleger, Gesetzliche grundlage
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 61/09

Datum: 21.01.2010

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 6. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-6 U 61/09

Vorinstanz: Landgericht Düsseldorf, 14e O 83/08

Tenor: I.

Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 17. April 2009 verkündete Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf 14e O 83/08 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel und Abweisung der weitergehenden Klage abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 71.400,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- an der F-GmbH zu zahlen.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- an der F-GmbH alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die ihr mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH im Nennwert von 120.000,- noch entstehen werden, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- an der F-GmbH an die Beklagte in Zusammenhang stehen. Es wird klargestellt, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin gerichtet ist.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- an der F-GmbH mit Fälligkeit zum 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach dem Betrag entspricht, der zur Ablösung des von der Klägerin bei der G-Bank zur Teilfinanzierung der am 10. Dezember 2004 gezeichneten Anteile aufgenommenen Darlehens erforderlich ist.

4.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- an der F-GmbH in Verzug befindet.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e : 1

A. 2

3Die Klägerin verlangt von der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der F-GmbH (nachfolgend: F-Fonds) Schadensersatz nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des vorgenannten Anlageobjektes in Annahmeverzug befindet. Ferner verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden darüber hinausgehenden entstandenen sowie künftigen Schaden aus dem Erwerb der Beteiligung zu ersetzen. Im Übrigen wird auf die

tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, diese aber hinsichtlich eines Teils der als entgangenen Gewinn begehrten Zinsen sowie des auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Antrags abgewiesen.

4Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil im Wege der Berufung, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist und verfolgt ihre Klagebegehren insoweit weiter.

Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts: 5

1.6

7Sie ist der Auffassung, zu einer ungefragten Aufklärung der Klägerin über Vertriebskosten der Medienfonds weder nach dem Gesetz noch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet gewesen zu sein. Denn die Höhe der Vertriebskosten sei in dem Emissionsprospekt des F-Fonds hinreichend offengelegt worden. So werde in dem Prospekt für den F-Fonds auf Seite 63 erläutert, dass 6,9 % des Fondskapitals sowie das Agio von 5 %, insgesamt also mehr als 11 % der Zeichnungssumme zur Abdeckung der Vertriebskosten verwendet würden. Die Klägerin habe diesen Prospekt rechtzeitig erhalten und deren Empfang zutreffend schriftlich bestätigt. Ohne eine solche schriftliche Empfangsbestätigung wäre zudem eine Weiterleitung des Zeichnungsscheins an den Treuhänder ausgeschlossen gewesen.

8Des weiteren habe die Klägerin im Rahmen der Vertragsgespräche einen Vermögensanlage-Bogen ausgefüllt, in dem sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile wie z.B. Vertriebsprovisionen durch Dritte gewährt werden. Durch ihre Unterzeichnung des Vermögensanlage-Bogens habe sich die Klägerin mit Vertriebsprovisionen einverstanden erklärt und gewusst, dass Rückvergütungen gezahlt würden.

9Eine darüber hinausgehende Aufklärung habe die Beklagte nicht geschuldet. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, ungefragt näher darzulegen, wie der Vertriebsaufwand auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten aufgeteilt werde. Dies habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06 (BKR 2008, 199) ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass aus seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/06 (WM 2007, 487) zur Offenlegung von Kick-back-Zahlungen beim Vertrieb von Wertpapieren keine Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung von Vertriebsprovisionen beim prospektgestützten Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen folge. Aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergebe sich vielmehr, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen erst dann erforderlich sei, wenn diese einen Anteil von mehr als 15 % des Fondskapitals ausmachten. Erst ab einem solchen Schwellenwert werde die Werthaltigkeit des Objektes und damit die Rentabilität der Geldanlage berührt. Dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 keine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe bei geschlossenen Fonds aufgestellt hat, folge zudem aus § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG, da weder eine Anfrage bei dem diese Rechtsprechung verfolgenden III. Zivilsenat noch eine Vorlage an den Großen Senat erfolgt sei.

10Eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen von mehr als 15 % des Fondskapitals ergebe sich auch nicht aus dem WpHG, da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. nicht einschlägig sei, da diese Norm nach den §§ 1, 2 WpHG nur Wertpapier- und Wertpapiernebendienstleistungen betreffe, die im Streitfall unstreitig nicht erbracht worden seien. Nach dem Willen des Gesetzgebers finde das WpHG auf den Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen keine Anwendung, da bei Anteilen an geschlossenen Fonds die Vergleichbarkeit zu Aktien und eine Standardisierung fehle und sie in der Regel nicht geeignet seien, am Kapitalmarkt gehandelt zu werden. Eine analoge Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG komme nicht in Betracht, da das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke nicht festgestellt werden könne.

11Auf eine Abgrenzung zwischen einem Anlagevermittlungs- und einem Anlageberatungsvertrag komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn der Bundesgerichtshof habe seine 15 % - Rechtsprechung auf beide Vertragsformen angewendet.

12Dass für eine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Provisionen nicht die Unterscheidung zwischen einer Anlagevermittlung und beratung maßgeblich sei, sondern die Wertpapiereigenschaft der vertriebenen Kapitalanlage, folge auch aus den teilweise identischen Pflichten des Anlagevermittlers und des Anlageberaters. Auf der Grundlage des Bond-Urteils des Bundesgerichtshofes vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 (WM 1993, 1455) seien zwar sowohl der Anlagevermittler als auch der Anlageberater zu einer objektgerechten Beratung des Anlegers verpflichtet. Eine anlegergerechte Beratung schulde indes nur der Berater, nicht auch der Vermittler. Der Unterschied beider Aufklärungspflichtkreise bestehe allein darin, dass der Vermittler die persönlichen Verhältnisse des Anlegers nicht in Erwägung zu ziehen brauche. Da sich die Aufklärung über Innenprovisionen auf das Anlageobjekt beziehe, treffe eine etwaige Aufklärungspflicht den Vermittler ebenso wie den Berater. Der Berater habe den Anleger lediglich zusätzlich darüber zu beraten, ob die beabsichtigte Investition für den Anleger auf der Grundlage seiner persönlichen Verhältnisse geeignet sei. Als steuersparende Geldanlage sei die Beteiligung der Klägerin an den strittigen Fonds durchaus geeignet gewesen.

13Rein vorsorglich sei indes darauf hinzuweisen, dass im Streitfall lediglich ein Anlagevermittlungs- und kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden sei, da die Beklagte von der Klägerin keine Beratungsgebühr verlangt habe, die aber ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines Beratungsvertrages sei.

14Die Beklagte vertritt des weiteren die Auffassung, dass eine Verletzung von Aufklärungspflichten im Streitfall nicht auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, gestützt werden könne, da hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, in dem Emissionsprospekt ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Fondsgesellschaft die F-Beratung für Banken AG (F-AG) mit der Organisation und der Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt habe und diese das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten auf Dritte zu übertragen. In dem Prospekt sei des weiteren darauf hingewiesen worden, dass die F-AG hierfür eine der Höhe nach in Prozent ausgedrückte Vergütung erhalte. Eine solche in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht erfolgte Aufklärung sei im Streitfall indes erfolgt und hinreichend gewesen.

Der Zurückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009 sei 15

zudem fehlerhaft, da die darin ausgeführte Aufklärungspflicht im deutschen kodifizierten Recht nicht vorgesehen sei. Dieser Beschluss sei verfassungswidrig, da er ohne gesetzliche Ermächtigung in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten aus Art. 12 I GG eingreife. Auch werde das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 1 und Abs. 2 GVG missachtet, da in Ansehung des Widerspruchs in der Rechtsprechung eine Vorlage an den Großen Senat erforderlich gewesen wäre.

2.16

Der Beklagten könnten auch keine anderen Pflichtverletzungen vorgeworfen werden. 17

18Unerheblich sei die Behauptung der Klägerin, ihr sei bei der Vermittlung der Beteiligungen abweichend vom Prospekt erklärt worden, die schuldübernehmende Bank werde die Schlusszahlung direkt an den Anleger leisten, denn für diesen mache es keinen Unterschied, ob die Schlusszahlung an ihn direkt oder über die Fondsgesellschaft ausgezahlt werde. Nach der Fondskonzeption bestehe kein Risiko, dass die Schlusszahlungen am Laufzeitende durch andere Verbindlichkeiten aufgezehrt werde, da der eng umgrenzte Gesellschaftszweck und das Geschäftsmodell verhindere, dass sich während der Dauer der Fondstätigkeit entsprechende Verbindlichkeiten anhäuften.

19Sie habe insbesondere eine ordnungsgemäße und umfassende Plausibilitätskontrolle durchgeführt. Hierbei habe sie vor allem die Fondsstruktur kritisch begutachtet.

3.20

Darüber hinaus treffe die Beklagte kein Verschulden. Denn die Beklagte sei bis zum 19. Dezember 2006, jedenfalls aber in den Jahren 2003 und 2004 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum erlegen gewesen. Es sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, dass die bis zum Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 herrschende und durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigte Meinung, dass bis zu einer Schwelle von 15 % Anlegern Vertriebsprovisionen ungefragt offenzulegen seien, geändert werde, da weder die höchstrichterliche Rechtsprechung noch die Rechtsprechung verschiedener Obergerichte hierzu Anlass gegeben hätten. Es habe der ständigen Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes entsprochen, dass für den grauen Kapitalmarkt eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen erst ab einem Schwellenwert von 15 % gelte. Diese Rechtsprechung sei unter anderem vom OLG Naumburg sowie dem OLG München übernommen worden. Dementsprechend habe das OLG München im Urteil vom 28. Juli 2008, 21 U 4527/02 für die Parallelsituation des Verschuldens bei der Plausibilitätsprüfung eines Prospektes erkannt, dass Entscheidungen von Kollegialgerichten, die den Prospekt für fehlerfrei hielten, ein Verschulden des Kreditinstitutes ausschlösse. Von einem Kreditinstitut könne weder hinsichtlich der Prüfung von Prospekten noch hinsichtlich des Umfangs der Aufklärung von Anlegern erwartet werden, über noch bessere Rechtskenntnisse zu verfügen als ein Zivilsenat eines Oberlandesgerichts oder eine Zivilkammer eines Landgerichts. Das OLG München (WM 2008, 351, 353) habe deshalb zutreffend darauf hingewiesen, dass weder ein Anlagevermittler noch ein Anlageberater, der kein Geld vom Anleger erhalte, nicht "in dessen Lager" stehe und deshalb Urteile zu "Schmiergeldzahlungen" an Vermögensberater und Depotbanken auf die hier strittigen Fallkonstellationen nicht übertragbar seien. Nach der "Kollegialgerichtsrichtlinie", nach der ein Verschulden ausgeschlossen sei, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht 21

das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe, komme ein Verschuldensvorwurf nicht in Betracht.

22Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass ein Verschulden auch deshalb entfalle, weil sie ihren Geschäftsbetrieb so organisiert habe, dass Änderungen der Rechtsprechung von der Rechtsabteilung ständig ausgewertet und sich daraus ergebende Konsequenzen unverzüglich über die Zentralabteilung an die Filialen weitergegeben worden seien. Die Beklagte rügt die Verletzung formellen Rechts, weil das Landgericht den insoweit angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben habe. Ihr könne auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, da für sie in den Jahren 2003 und 2004 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass die durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, eingeleitete Änderung der Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei Innenprovisionen im Jahr 2009 auch auf Medienfonds übertragen würde. So enthalte das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Mai 2009, XI ZR 596/07, keine Entscheidung über eine Rückwirkung dieser Rechtsprechung bei wertpapiermäßig nicht verbrieften Kapitalanlagen. Der Vertrauensschutz gebiete zudem ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot. Jedenfalls bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19. Dezember 2006 sei sie auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung bestehe, beim Vertrieb geschlossener Fonds Provisionen unterhalb des Schwellenwertes von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen.

4.23

24Jedenfalls aber fehle es an der erforderlichen Kausalität eines solchen Pflichtverstoßes für die Anlageentscheidung der Klägerin, da dieser die Höhe des Vertriebsaufwandes durch den Prospekt bekannt gewesen sei und sie deren Aufteilung nicht interessiert habe.

5.25

26Das angefochtene Urteil sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Beteiligungen hätte aussprechen dürfen.

6.27

28Der unter Ziffer c) gestellte Feststellungsantrag sei unbegründet, da seinem Wortlaut nach auch Ansprüche auf die Zahlung des Vorteils eines einkommensteuerrechtlichen Verlustabzugs erfasst würden, die auf das positive Interesse gerichtet seien. Die Beklagte schulde indes - wenn überhaupt - nur Ausgleich des negativen Interesses der Klägerin.

7.29

Sodann befinde sich die Beklagte in Ermangelung eines ordnungsgemäßen Angebotes auf Rücknahme der Beteiligungen auch nicht im Schuldnerverzug. 30

8.31

Die Beklagte begehrt hilfsweise die Zulassung der Revision mit der Begründung, dass 32

für den Fall, dass der Klage mit der Begründung, die Beklagte habe die ihr als Vertriebsbeteiligte obliegende Pflicht zu einer Plausibilitätsprüfung verletzt, stattgegeben werde, von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen werde, nach der eine Plausibilitätsprüfung nur mit zumutbarem Aufwand durchzuführen sei. In Ansehung des Vorbescheides des Finanzamtes München II über die Anerkennung des Fondsmodells sowie der eingeholten Prospekt- und Steuergutachten durch die Fondsinitiatoren hätte die Aufdeckung von Fehlern des Prospektes oder des Fondsmodells für die Beklagte einen unzumutbaren Aufwand bedeutet. Für den Fall, dass der Klage mit der Begründung stattgegeben werde, die Beklagte habe ihre Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen verletzt, liege eine Abweichung von dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2007, XI ZR 320/06 zur hinreichenden Aufklärung über Vertriebskosten im Prospekt sowie von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Entbehrlichkeit einer ungefragten Aufklärung bei Innenprovisionen bis zu 15 % des Anteilskaufpreises vor. In diesen Fällen sei die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geboten. Dies gelte auch für den Fall, dass der Senat ein der Klägerin zurechenbares Mitverschulden verneinen sollte.

9.33

34Zudem müsse vermutet werden, dass die Klägerin den bei der G-Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag widerrufen habe. Infolge unrichtiger Widerrufsbelehrung sei ein Widerruf nicht verfristet. Er bewirke, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Jedenfalls entfalle dieser im Wege der Vorteilsausgleichung. Die Klägerin sei jedenfalls im Rahmen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht gehalten, ihr Widerrufsrecht auszuüben und zunächst eine Rückabwicklung sämtlicher Verträge einschließlich der mit den Darlehensverträgen verbundenen Anlagegeschäfte durchzusetzen.

35Dies gelte auch, wenn ein Widerruf des Darlehensvertrages bisher nicht erfolgt sei, da zwischen der Beklagten und der Darlehensgeberin kein Gesamtschuldverhältnis bestehe und die Rückabwicklungsansprüche gegen die Darlehensgeberin von daher nicht gleichrangig neben etwaigen Ersatzansprüchen gegenüber der Beklagten stünden. Erstere seien vielmehr vorrangig zu verfolgen.

Die Beklagte beantragt, 36

das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 2009 14e O 83/08 abzuändern und die Klage abzuweisen, 37

hilfsweise, 38

die Revision zuzulassen. 39

Die Klägerin beantragt, 40

die Berufung zurückzuweisen, 41

1.42

Die Klägerin rügt zunächst die Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten. Zur 43

Begründung führt sie aus, die Beklagte setzte sich in ihrer Berufungsbegründung nicht mit der angefochtenen Entscheidung auseinander. Ihr Vorbringen erschöpfe sich in der sinnlosen Wiederholung bereits erstinstanzlich verwendeter Textbausteine.

2.44

Ihr Vorbringen sei auch unbegründet. 45

46Der Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, sei formell- und materiell-rechtlich rechtmäßig. Er verstoße weder gegen Verfassungsrecht, noch stehe er im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

47Das ständige Beharren der Beklagten auf der im Streitfall nicht relevanten Schwelle von 15 % sei irrelevant, da der Bundesgerichtshof bereits in seiner "WestLB-Entscheidung" im Jahr 2000, XI ZR 349/99, verdeutlicht habe, dass ein Kreditinstitut als Spender oder Verwender von Kick-back`s auf den damit einhergehenden Interessenkonflikt unabhängig von einer Anwendbarkeit des WpHG aufmerksam zu machen habe. Ein das Verschulden ausschließender Rechtsirrtum komme bereits von daher nicht in Betracht. Soweit sich die Beklagte zur Stützung ihrer haltlosen Rechtsauffassung auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2007, XI ZR 320/06, beziehe, verkenne sie, dass Rückvergütungen der hier strittigen Art gerade nicht Gegenstand dieses Urteils gewesen seien. Allerdings stelle der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung unmissverständlich klar, dass in Situationen, wie sie auch diesem Rechtsstreit hier zugrunde lägen, regelmäßig von dem Vorliegen eines Beratungsvertrages auszugehen sei. Entgegen der Darstellung der Beklagten stelle der Bundesgerichtshof für die Abgrenzung zwischen einem Vermittlungs- und einem Beratungsvertrag nicht darauf ab, ob und an wen der Anleger Gebühren entrichte. Eine entsprechende Rechtsprechung existiere nicht.

48Für das zu vermutende Verschulden der Beklagten reiche Fahrlässigkeit aus, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, dem ein dem hiesigen Verfahren vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen habe, dann als "zweifelsfrei" gegeben angesehen habe, wenn eine beratende Bank die an sie gelangten umsatzabhängigen Kick-back`s verschwiegen habe. Darüber hinaus müsse der Beklagten hier der Vorwurf vorsätzlichen Handelns gemacht werden, da ihr Vorbringen bereits nicht konkret darlege, welche Maßnahmen sie ergriffen habe und ob und wie sie diese gegebenenfalls dokumentiert habe. Im Übrigen habe sie nicht eine einzige höchstrichterliche Entscheidung nennen können, in der einem Kreditinstitut in einer diesem Rechtsstreit vergleichbaren Fallkonstellation das Verschweigen von Rückvergütungen gegenüber dem Anleger erlaubt worden sei.

49Im Streitfall gelte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, da die Klägerin weder wusste noch aufgrund irgendwelcher Anhaltspunkte hätte wissen können, dass und in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhalten würde. Zudem habe der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, ausgeführt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch bei pflichtwidrig verschwiegenen Kick-back`s gelte. Nach den geltenden Darlegungs- und Beweislastregeln sei es Aufgabe der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine Ausnahmesituation vorgelegen habe, die die Vermutungsregel außer Kraft setze. Sachvortrag biete die Beklagte hierzu nicht zu. Soweit sie

Zeugenbeweis anbiete, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

50Ein Mitverschulden könne der Klägerin nicht deshalb angelastet werden, weil die Klägerin den Bescheid, mit dem eine steuerliche Berücksichtigung von Verlusten aus den Fondsbeteiligungen aberkannt worden sei, nicht angefochten habe. Denn die Fondsgesellschaften hätten dies ist unstreitig gegen die Änderung der Grundlagenbescheide die gebotenen Maßnahmen ergriffen.

51Die Klägerin habe den mit der G-Bank geschlossenen Darlehensvertrag nicht widerrufen. Es gebe keinen Grund für die Klägerin, Rechte gegenüber der Darlehensgeberin vorrangig wahrnehmen zu müssen. Weder unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung noch der Vorteilsausgleichung sei sie hierzu verpflichtet.

3.52

53Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin aus, dass bereits die ernsthafte Verweigerung der Übernahme der strittigen Fondsbeteiligungen ein tatsächliches Angebot entbehrlich mache. Ein erneutes Angebot sei sinnlos und bloße Förmelei. Spätestens durch die Klageerhebung habe die Klägerin der Beklagten die Übernahme der Beteiligungen angeboten, die jedoch jedwede Verantwortung für ihr Handeln ablehne und damit die Entgegennahme der angebotenen Leistung endgültig verweigere. Nichts am Verhalten der Beklagte gebe Anlass zu der Annahme, sie werde ein erneutes Angebot zur Abtretung der Beteiligungen annehmen.

54Die Klägerin verfolgt zudem ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf entgangenen Gewinn weiter und macht klageerweiternd Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe geltend.

Die Klägerin beantragt deshalb im Wege der Berufung, 55

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung, 56

57das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 2009 14e O 83/08 abzuändern und

58die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin im Rahmen der Zug um Zug- Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds F-Fonds aus 71.400,- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Dezember 2004 ohne Beschränkung auf 8 % p.a. zu zahlen,

59festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 in der F-GmbH & Co. KG alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH & Co. KG im Nennwert von 120.000,00 resultieren, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihr gezeichneten, treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der F-GmbH & Co. KG an die Beklagte in Zusammenhang stehen und klarzustellen, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin gerichtet sei.

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile F-Fonds in Annahmeverzug befinde, 60

hilfsweise, 61

die Revision zuzulassen, 62

hilfsweise, 63

den Rechtsstreit zurückzuverweisen. 64

65Im Übrigen hat die Klägerin ihre Anträge teilweise neu formuliert und um einen Hilfsantrag erweitert. Als Klageantrag zu Ziffer 1c) beantragt sie nunmehr,

66festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 in der F-GmbH & Co. KG alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH & Co. KG im Nennwert von 120.000,00 resultieren, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihr gezeichneten, treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der F-GmbH & Co. KG an die Beklagte in Zusammenhang stehen und klarzustellen, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin gerichtet sei.

Hilfsweise beantragt die Klägerin weiterhin zum Klageantrag zu Ziffer 1 b), 67

68die Beklagte zu verurteilen, sie Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 in der F-GmbH & Co. KG von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der G-Bank zum 30. November 2014 freizustellen.

Die Beklagte beantragt, 69

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 70

71Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie sich nicht in Annahmeverzug befinde, da die Klägerin die Übertragung der von der Treuhänderin gehaltenen Kommanditbeteiligungen ihr nicht in einer § 298 BGB entsprechenden Weise angeboten habe. Ein wirksames Zug um Zug - Angebot liege nur vor, wenn die Gegenseite nur noch zuzugreifen brauche.

72Nach § 294 BGB habe die Klägerin der Beklagten die Übertragung der Kommanditbeteiligungen, so wie sie zu bewirken sei, tatsächlich anzubieten. Nach § 6 (F-Fonds) des Gesellschaftsvertrages, der Bestandteil des Emissionsprospekts sei, könne der Kommanditanteil nur übertragen werden, wenn unter anderem der Komplementär und die G-Bank einer Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens zustimme. Dieses Zustimmungserfordernis gelte ebenfalls, wenn wie hier treuhänderisch gehaltene Kommanditanteile zu übertragen seien, wobei die

Besonderheit gelte, dass daneben auch die Zustimmung des Treuhänders vorliegen müsse. Diese Voraussetzungen lägen hier jedoch nicht vor, da Zustimmungen bisher unstreitig - nicht erteilt worden seien.

73Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Schriftsatz der Beklagten vom 16. Dezember 2009 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

B. 74

75Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 71.400,- nebst den aus dem Tenor ersichtlichen Zinsen. Der mit Klageantrag zu Ziffer 1 c) verfolgte und im Termin am 3. Dezember 2009 neu formulierte Feststellungsantrag ist ebenso wie der unter Ziffer 1 b) und Ziffer 2 verfolgte Feststellungsantrag begründet. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Die Berufung der Beklagten 76

I. 77

78Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 71.400,- wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten ihr gegenüber anlässlich des Erwerbs einer am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an dem F-GmbH & Co. KG (nachfolgend: F-Fonds).

79Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte ihrer aus dem Beratungsvertrag (nachstehend 1.) mit der Klägerin folgenden Hinweispflicht auf die infolge Rückvergütung bestehende Interessenkollision (nachstehend 2.) schuldhaft (nachstehend 3.) nicht nachgekommen ist und dass dies für die Beteiligung der Klägerin an den beiden Medienfonds ursächlich wurde (nachstehend 4.). Ihr ist dadurch ein Schaden entstanden, da sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung die strittige Beteiligung nicht erworben und die dadurch erforderlich gewordenen Aufwendungen nicht getätigt hätte (nachstehend 5.). Daher kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wäre.

80Anspruchsgrundlage für die daraus erwachsenen Schadensersatzforderungen der Klägerin ist § 280 Abs. 1 BGB.

1.81

82Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist es zwischen ihr und der Klägerin anlässlich der Zeichnung der strittigen Beteiligung im Jahr 2004 zum Abschluss eines Beratungs- und nicht lediglich eines Anlagevermittlungsvertrages gekommen.

83Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein

Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH BKR 2008, 199 juris Tz. 12; BGHZ 123, 126 juris Tz. 12; BGHZ 100, 117, 118 f.).

84Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Klägerin von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Beklagten die Klägerin zu einem Gespräch über die Anlage ihres Geldes aufgefordert hat. Denn die unstreitig stattgefundenen Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung der Klägerin zum Gegenstand. Der Anlageberater stellte der Klägerin auch unstreitig den strittigen Medienfonds F-Fonds an Hand des Emissionsprospektes vor und unterstützte die Klägerin bei ihrer Entscheidung, dem Fonds beizutreten. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.

85Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Frage, ob ein Beratungs- oder ein Vermittlungsvertrag, der als Auskunftsvertrag den Vermittler zudem ebenfalls zur vollständigen und richtigen Information über alle Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW-RR 2007, 925; BGH NJW 2005, 1120; Hesse, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197 (1199)), geschlossen wurde, nicht darauf an, ob der Anleger für die beanspruchte Dienstleistung des Anlageberaters ein Entgelt entrichtet. Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann zustande, wenn der Anlageinteressent wie hier - an eine Bank oder sonstigen Finanzdienstleister mit der Bitte um Beratung herantritt und diese/dieser das erbetene Gespräch aufnimmt (BGHZ 123, 126 juris Tz. 12; vgl. dazu auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411 (413)). Seine Rechtfertigung findet ein solcher Vertragsschluss, der in aller Regel durch schlüssiges Verhalten und zu Beginn nachfolgender Verhandlungen vollzogen wird, in dem schutzwürdigen Interesse des Anlageinteressenten, sich im Rahmen seiner zu treffenden Entscheidung kompetenter Hilfe zu bedienen. Denn ein Anlageinteressent wird einen Anlageberater im Allgemeinen dann hinzuziehen, wenn er selber keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Wirtschaftsdaten, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Geht der Anlageberater hierauf ein, bringt er mit Rechtsbindungswillen zum Ausdruck, die an ihn herangetragene Aufgabe erfüllen zu wollen. Will er seine Beratung nur gegen ein Entgelt erbringen, muss er dies vor Aufnahme des Gespräches zum Ausdruck bringen. Dies ist im Streitfall unstreitig nicht geschehen.

2.86

87Die sich aus dem Abschluss eines Beratungsvertrages ergebenden Pflichten gegenüber der Klägerin hat die Beklagte verletzt, weil sie diese anlässlich der Beitrittszeichnung im Dezember 2004 nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für ihre erfolgreiche Empfehlung von den Fondsgesellschaften Provisionen bezieht.

a) 88

89Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zahlte die Fondsgesellschaft des F-Fonds an die Beklagte für die erfolgreiche Empfehlung von Fondsbeteiligungen eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme. Unstreitig hat der für die Beklagte handelnde Anlageberater dies der Klägerin im Rahmen des im Jahr 2004 erklärten Beitritts zur jeweiligen Fondsgesellschaft nicht mitgeteilt. Die Zahlung einer Provision in dieser Höhe an die Beklagte ergab sich nach den zutreffenden und von der Beklagten auch nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auch nicht aus dem Emissionsprospekt der streitbefangenen Fondsgesellschaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

b) 90

91Die Beklagte handelte pflichtwidrig, weil sie auf der Grundlage des mit der Klägerin geschlossenen Beratungsvertrages verpflichtet war, dieser gegenüber offenzulegen, dass sie für eine erfolgreiche Empfehlung der strittigen Fondsbeteiligungen von den Kapitalsuchenden eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme erhalten würde.

92Eine solche Aufklärungspflicht folgt bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, die insbesondere einem Beratungsvertrag immanent sind und nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist (BGH WM 2009, 405 (406); Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rn. 4). Sie ergibt sich darüber hinaus auch aus der besonderen Rechtsnatur eines Anlageberatungsvertrages als eines seinem Wesen nach auf die Besorgung fremder Geschäfte gerichteten Vertrages. Harnos ist deshalb unter Bezugnahme auf andere gewichtige Meinungen in der Kommentar-Literatur der Auffassung, dass es sich bei einem Beratungsvertrag, wie er auch im Streitfall geschlossen wurde, um einen besonderen Typ eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB handele (Rafael Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316 (321) m.w.N.). Die Bank hier die Beklagte verpflichte sich gegenüber dem Kunden hier der Klägerin -, sie in ihren Vermögensangelegenheiten zu beraten und nehme damit selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde Vermögensinteressen, nämlich die Entscheidung für oder gegen eine Investition in eine Kapitalanlage, betreffe. Sie handele hierbei fremdnützig, indem sie sich um Angelegenheiten kümmere, für die sonst der Kunde zu sorgen habe und müsse deshalb dessen Interessen umfassend wahren. Aus der Sicht des Kunden sei es dabei unerheblich, über welchen Erwerb welchen Produktes er beraten werde, da es für ihn entscheidend darauf ankomme, umfassend und richtig über die Grundlagen seiner zu treffenden Analegentscheidung aufgeklärt zu werden. Im Ergebnis kann eine dogmatische Klassifizierung eines Anlageberatungsvertrages der vorliegenden Art als eines besonderen Typs eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB - wofür Harnos überzeugende rechtliche Argumente zusammenträgt - indes dahinstehen, da auch die sich aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebende Pflicht zur Interessenwahrung Ausdruck des allgemeinen und das private Vertragsrecht insgesamt beherrschenden Rechtsgedankens fairen und Interessenkonflikte vermeidenden Handelns der Vertragsparteien ist. Wie sich aus § 667 BGB, der auch im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen nach § 675 Abs. 1 BGB Anwendung findet, ergibt, beherrscht dieser Rechtsgedanke nicht nur das Auftragsrecht; er findet darüber hinaus letztlich in der Vorschrift des § 242 BGB seinen umfassenden Niederschlag und gilt insbesondere dann, wenn wie bei Beratungsverträgen der vorliegenden Art

Vertragsgegenstand gerade die Auslotung der Angemessenheit der ins Auge gefassten Kapitalanlage unter dem Blickwinkel der Interessen des Anlegers ist.

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, aus den §§ 1, 2 WpHG folge, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG festgeschriebene Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten im Streitfall nicht gelte, weil Medienfonds nicht dem Anwendungsbereich des WpHG unterworfen seien, verkennt sie, dass durch diese Vorschriften die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten nicht begründet, sondern lediglich einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zugeführt wird. Ihrem Kern nach bestand die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen und Interessenwahrung auch bereits vor der Schaffung des WpHG durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1749) und den späteren Änderungen der §§ 31 ff. WpHG bis hin zur Einführung des § 31 d WpHG durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007, BGBl. I 1330. Für alle Verträge, die die Wahrnehmung von Interessen des Vertragspartners wie z.B. Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne der §§ 675 BGB, 383 ff. HGB sowie Beratungsverträge der vorliegenden Art zum Gegenstand haben, gilt im deutschen Recht der Grundsatz, dass der Auftragnehmer/Geschäftsbesorger/Kommissionär oder Berater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Auftraggebers zu verfahren hat. Nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB, 383 ff. HGB muss der Auftragnehmer sogar dasjenige, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus seiner Geschäftsbesorgung erlangt, an den Auftraggeber herausgeben. Aus dieser Sicht stellen sich die §§ 31 ff. WpHG ebenso wie Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) nur als Konkretisierungen dieses Rechtsgedankens dar. Es wäre wenig verständlich, wenn das Aufsichtsrecht und das in seinem Kern seit dem 1. Januar 1900 durch die Einführung des BGB geltende deutsche Privatrecht in dieser Hinsicht auseinanderlaufen würden (Assmann/Schneider-Koller, WpHG, 4. Aufl., vor § 31 Rn. 19 m.w.N.).

94

Bezieht ein Anlageberater im Falle einer erfolgreichen Empfehlung einer Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt, sei es als "Rückvergütung", "Provision", "Zuwendung" oder "Kick-back" verschiedene Begriffe für den gleichen wirtschaftlichen Vorgang –, so befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu seinem ratsuchenden Kunden, der eine objektive und ausschließlich seine Interessen berücksichtigende Beurteilung und Bewertung der ins Auge gefassten Geldanlage wünscht. Der Berater hat seine Eigeninteressen deshalb dem Kunden gegenüber offenzulegen, um dem Kunden eine eigene Beurteilung zu ermöglichen, ob die ausgesprochene Empfehlung durch das dem Berater vom Kapitalsuchenden versprochene Entgelt beeinflusst oder in der Tat objektiv für den Kunden interessengerecht ist. Legt er seine Doppelrolle als Vermittler des Kapitalsuchenden und Berater des Investitionswilligen nicht offen, missbraucht er das in ihn gesetzte Vertrauen in eine frei von eigenen und nur an den Interessen des Kunden ausgerichtete Empfehlung (vgl. BGHZ 170, 226 juris Tz. 23; BGH WM 2009, 406 juris Tz. 13). Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der Fondsanteile eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade die strittigen Medienfonds zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte die Klägerin im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um sie in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte 93

und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.

c) 95

96Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. und 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff. sowie seinem Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 406 f., in denen der Bundesgerichtshof unter anderem den Gleichklang von zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Schutzpflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB einerseits und §§ 31 ff. WpHG andererseits betont hat und folgerichtig zu dem Ergebnis kommt, dass es für die Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen unerheblich sei, ob die ins Auge gefasste Kapitalanlage dem Anwendungsbereich des WpHG unterliege oder nicht. Ziel dieser Rechtsprechung ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass ein Anlageberater Anlageempfehlungen für den Kunden unerkannt nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse ausspricht. Durch eine rechtzeitige Aufklärung des Kunden, die durch die Einfügung des § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG inzwischen Einzug auch in den aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog der §§ 31 ff. WpHG gefunden hat, wird diesem nach dem Gesetz von jeher zu vermeidenden Interessenkonflikt vorgebeugt. Hierbei kommt es grundsätzlich allein auf den Schutz entgegengebrachten Vertrauens und damit weder auf die Quelle der Zuwendungen noch auf die konkrete Form der ins Auge gefassten Kapitalanlage an (vgl. auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411, 413 f.).

d) 97

Verfehlt ist die Auffassung der Beklagten, im Streitfall stehe einer Aufklärungspflicht der Beklagten die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen entgegen. Nach dieser Rechtsprechung ist im Rahmen von Anlagevermittlungsverträgen, die Immobilienfonds zum Gegenstand haben, eine Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen erst dann erforderlich, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % der Kapitalsumme überschreitet (BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2007, 873 ff.). Es gehöre zu den für einen Anleger bedeutsamen Umständen im Rahmen einer Anlageentscheidung, ob in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt regelmäßig als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, eine erheblich überdurchschnittliche Innenprovision stecke. Ein Anleger brauche nicht ohne weiteres mit Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in einer Größenordnung von mehr als 15 % zu rechnen (BGH WM 2007, 873 juris Tz. 9).

99

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung hier indes nicht einschlägig. Denn ihr liegen Sachverhalte zugrunde, in denen den Anlegern durch die unterlassene Aufklärung über sogenannte "versteckte Innenprovisionen" die Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage entzogen oder zumindest verzerrt wurde. Geldabflüsse, die dem Objekt entzogen werden, in das sei es im Wege des Erwerbs oder durch Beteiligung an geschlossenen oder auch offenen Fonds investiert werden soll, berühren nach dieser Rechtsprechung die Werthaltigkeit des Objektes ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme in einem Maße, dass die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine entsprechende Aufklärung erfordere. Anders verhält es sich bei den hier strittigen Rückvergütungen, die nicht nur die Werthaltigkeit der Kapitalanlage berühren, sondern 98

die unter Umständen zweifelhafte Qualität der von kompetenter Seite ausgesprochenen Anlageempfehlung, mithin das entgegengebrachte Vertrauen. Ein in Geld messbarer Schwellenwert macht bei den hier zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen keinen Sinn, da Vertrauen im Gegensatz zur Werthaltigkeit eines Objektes einem solchen Maßstab entzogen ist. Richtig ist, dass es sich auch bei den hier strittigen Rückvergütungen begrifflich um "versteckte Innenprovisionen" handeln kann; richtig ist auch, dass auch Rückvergütungen die Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage berühren können. Ihre Offenlegung dient indes in dem hier zu entscheidenden Fallen anders als in jenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vordringlich der Stabilisierung entgegengebrachten Vertrauens in den durch kompetente Beratung beeinflussten Kapitalmarkt und nicht dem Schutz berechtigter Rentabilitätserwägungen. Denn nur wer Rückvergütungen kennt, kann Ratschläge auf Eigeninteressen und dadurch motivierte Verzerrung in der Darstellung der Kapitalanlage prüfen. Ob im Streitfall über das missbrauchte Vertrauen hinaus auch über die Werthaltigkeit getäuscht worden ist, kann von daher dahinstehen. Zweifel an einer solchen Täuschung sind insoweit berechtigt, als die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen wertmäßig in den in den strittigen Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten unstreitig bereits enthalten waren und in die Rentabilitätserwägungen der Klägerin den rechtzeitigen Erhalt der Prospekte unterstellt vor der zu treffenden Anlageentscheidung einbezogen werden konnten.

e) 100

101Schließlich steht die hier vertretene Ansicht auch nicht in Widerspruch zu der vom 11. Zivilsenat des OLG Celle in seinem Urteil vom 11. Juni 2009, 11 U 140/08, BKR 2009, 384 ff. vertretenen Rechtsauffassung, nach der den "allgemeinen Anlageberater" grundsätzlich keine Pflicht treffe, über eine Rückvergütung durch das Fondsunternehmen aufzuklären, weil einem Anleger, der für die Leistung eines allgemeinen Anlageberaters nichts zu bezahlen brauche, klar sein müsse, dass dieser nicht unentgeltlich tätig sei und für die "Vermittlung" einer Anlage eine Vergütung von der jeweiligen Fondsgesellschaft erhalte (OLG Celle, BKR 2009, 384 - juris Tz. 21 ff.). Denn unabhängig davon, ob die Auffassung des OLG Celle vor dem Hintergrund der in der Rechtsprechung seit langen Jahren anerkannten Grundsätze überzeugend ist, erfasst auch sie nur den "allgemeinen Anlageberater" und nimmt die Beratung durch eine Bank die auch im Streitfall Vertragspartner war - ausdrücklich aus (OLG Celle a.a.O. juris Tz. 21). In jenem Streitfall trat ein Kapitalanlagevertrieb als "unabhängiger Finanzoptimierer" auf und warb damit, unabhängig und objektiv im Interesse seiner Kunden tätig zu sein. Zugleich verfolgte er ein Geschäftsmodell, bei dem die Optimierung des Provisionsumsatzes nicht nur das Ziel des Unternehmens, sondern auch der einzelnen Handelsvertreter war. Zu Recht führen Nittel/Knöpfel hierzu aus, dass allein der Umstand, dass ein solches auf Kundentäuschung beruhendes Geschäftsmodell branchentypisch und von der Rechtsprechung über viele Jahre nicht in Zweifel gezogen worden war, ihm keine Legitimität verschafft. In zwei weiteren Urteilen vom 21. Oktober 2009 und 1. Juli 2007 hat der 3. Zivilsenat des OLG Celle eine Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen folgerichtig auch nicht in Zweifel gezogen (OLG Celle, Urt. v. 21. Oktober 2009, 3 U 86/09, juris Tz. 41; OLG Celle, Urt. v. 1. Juli 2009, 3 U 257/08, WM 2009, 1794 juris Tz. 35; Vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. v. 6. Oktober 2009, 6 U 126/09 juris Tz. 30 ff.).

f) 102

Auch die von Grys/Geist in einer Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f., gegen das Bestehen einer Aufklärungspflicht vorgebrachten Argumente überzeugen nicht (Grys/Geist, BKR 2009, 127 ff.). Grys/Geist verneinen eine Aufklärungspflicht für die Berater, weil eine Bank ihre Dienstleistungen selbstverständlich nicht unentgeltlich erbringe. Es sei offenkundig, dass Banken durch die Erzielung von Vermittlungsprovisionen jedenfalls versuchen würden, ihre Beratungskosten abzudecken. Die Zahlung von Vertriebsprovisionen sei bereits im Jahr 2001 ebenso wie heute allgemein üblich. Es sei für den Kunden erkennbar, dass die Leistung des Beraters durch das Vergütungsinteresse geprägt sei. Wenn er für die Beratung nichts zahle, müsse er davon ausgehen, dass die Beratungsleistung in anderer Weise vergütet werde. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz. Zum einen verkennt sie, dass wenn überhaupt nur eine dahingehende Praxis besteht, dass Provisionen im Zweifel vom Kapitalsuchenden gezahlt werden. Für eine bestimmte Höhe der Vergütung existiert hingegen eine solche Praxis zweifelsfrei nicht. Neben dem "ob" übt jedoch insbesondere die Höhe der Rückvergütung einen nicht unerheblichen Einfluss auf das Maß des Eigeninteresses der Bank an einem erfolgreichen Abschluss des empfohlenen Anlagegeschäftes aus. Auch dies rechtfertigt die Aufklärungsbedürftigkeit (BGHZ 170, 226 juris Tz. 24). Zum anderen weist Harnos (Harnos, a.a.O., S 321) zu Recht darauf hin, dass nicht die tatsächliche Übung der Banken, sondern die Rechtsordnung über bestehende Aufklärungspflichten entscheidet. 103

g) 104

Der bestehenden Aufklärungsbedürftigkeit steht weder der Inhalt des Emissionsprospektes noch der von der Klägerin unterzeichnete Vermögensanlage- Bogen entgegen, da der Emissionsprospekt keinerlei Hinweise auf die konkret an die Beklagte geleisteten Rückvergütungen enthält und sich der Vermögensanlage-Bogen seinem Text nach lediglich auf Wertpapiergeschäfte bezog. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin Anlass hatte, diese Erklärung auf die hier strittige Anlageform zu beziehen, trägt die Beklagte nicht vor.

106Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 XI ZR 338/08 führt zu keiner anderen Beurteilung. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, sie habe jedenfalls Rückvergütungen nicht "hinter dem Rücken" (vgl. BGH WM 2009, 2306 juris Tz. 31) ihrer Kunden bezogen, weil in den Emissionsprospekten ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Vertriebsprovisionen an "Dritte" gezahlt würden, und für den Anleger erkennbar gewesen sei, dass sie die "Dritte" gewesen sei, überzeugt nicht. Denn selbst bei sorgfältiger Lektüre der Prospekte (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 juris Tz. 9) sprach nichts dafür, dass es sich bei den dort erwähnten "Dritten" notwendigerweise um die Beklagte handelte, die dort gerade nicht namentlich erwähnt worden war. Dass die Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen der Anlageberatung in irgendeiner Form zu erkennen gegeben haben, dass sie - die Beklagte - die "Dritte" sei, behauptet auch die Beklagte nicht.

107

Der Emissionsprospekt lässt im Übrigen erkennen, dass die diesbezüglichen Vergütungen u.a. auch aus dem vom jeweiligen Anleger zu zahlenden Agio finanziert worden sind. Soweit der BGH in seiner Entscheidung die Auffassung vertreten sollte, dass eine Aufklärungspflicht allein dann besteht, wenn die Vergütung der beratenden Bank ausschließlich aus dem Agio oder gesondert ausgewiesenen Verwaltungskosten gezahlt wird, hält der Senat diese Betrachtungsweise für zweifelhaft, denn der Interessenkonflikt der Bank bei der Beratung hängt nicht davon ab, aus welchem "Topf" 105

der Gesamtfinanzplanung ihre