Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010
OLG Düsseldorf (bank, höhe, zug, fonds, entgangener gewinn, beteiligung, aufklärung, zpo, anleger, gesetzliche grundlage)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 61/09
Datum:
21.01.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-6 U 61/09
Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 14e O 83/08
Tenor:
I.
Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 17. April 2009 verkün-
dete Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – 14e O
83/08 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel und
Abweisung der weitergehenden Klage abgeändert und insgesamt wie
folgt neugefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von
71.400,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba-
siszinssatz seit dem 30. Juli 2008 Zug um Zug gegen Übertragung der
Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezem-
ber 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die
Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- €
an der F-GmbH zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug
um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit
Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten
Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in
Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH alle
zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die ihr mittelbar oder
unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten
Beteiligung an der F-GmbH im Nennwert von 120.000,- € noch
entstehen werden, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertra-
gung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10.
Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die
Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- €
an der F-GmbH an die Beklagte in Zusammenhang stehen. Es wird
klargestellt, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des
negativen Interesses der Klägerin gerichtet ist.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit
Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten
Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in
Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH mit
Fälligkeit zum 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der der Höhe
nach dem Betrag entspricht, der zur Ablösung des von der Klägerin bei
der G-Bank zur Teilfinanzierung der am 10. Dezember 2004
gezeichneten Anteile aufgenommenen Darlehens erforderlich ist.
4.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Über-
tragung der Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem mit Zeich-
nungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit
der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nomi-
nalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH in Verzug befindet.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Kläge-
rin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen
Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des
Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils an-
dere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Klägerin verlangt von der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten
im Zusammenhang mit der Beteiligung an der F-GmbH (nachfolgend: F-Fonds)
Schadensersatz nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der am 10.
Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung,
dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des vorgenannten Anlageobjektes in
Annahmeverzug befindet. Ferner verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr jeden darüber hinausgehenden entstandenen sowie künftigen
Schaden aus dem Erwerb der Beteiligung zu ersetzen. Im Übrigen wird auf die
3
tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das
Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, diese aber hinsichtlich eines
Teils der als entgangenen Gewinn begehrten Zinsen sowie des auf Feststellung des
Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Antrags abgewiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr
Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil im
Wege der Berufung, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist und verfolgt ihre
Klagebegehren insoweit weiter.
4
Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts:
5
1.
6
Sie ist der Auffassung, zu einer ungefragten Aufklärung der Klägerin über
Vertriebskosten der Medienfonds weder nach dem Gesetz noch nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet gewesen zu sein. Denn die Höhe der
Vertriebskosten sei in dem Emissionsprospekt des F-Fonds hinreichend offengelegt
worden. So werde in dem Prospekt für den F-Fonds auf Seite 63 erläutert, dass 6,9 %
des Fondskapitals sowie das Agio von 5 %, insgesamt also mehr als 11 % der
Zeichnungssumme zur Abdeckung der Vertriebskosten verwendet würden. Die Klägerin
habe diesen Prospekt rechtzeitig erhalten und deren Empfang zutreffend schriftlich
bestätigt. Ohne eine solche schriftliche Empfangsbestätigung wäre zudem eine
Weiterleitung des Zeichnungsscheins an den Treuhänder ausgeschlossen gewesen.
7
Des weiteren habe die Klägerin im Rahmen der Vertragsgespräche einen
Vermögensanlage-Bogen ausgefüllt, in dem sie ausdrücklich darauf hingewiesen
worden sei, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Abwicklung von
Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile wie z.B.
Vertriebsprovisionen durch Dritte gewährt werden. Durch ihre Unterzeichnung des
Vermögensanlage-Bogens habe sich die Klägerin mit Vertriebsprovisionen
einverstanden erklärt und gewusst, dass Rückvergütungen gezahlt würden.
8
Eine darüber hinausgehende Aufklärung habe die Beklagte nicht geschuldet.
Insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, ungefragt näher darzulegen, wie der
Vertriebsaufwand auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten aufgeteilt werde. Dies habe der
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06 (BKR 2008,
199) ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass aus seinem Urteil vom 19. Dezember
2006, XI ZR 56/06 (WM 2007, 487) zur Offenlegung von Kick-back-Zahlungen beim
Vertrieb von Wertpapieren keine Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung von
Vertriebsprovisionen beim prospektgestützten Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter
Kapitalanlagen folge. Aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
ergebe sich vielmehr, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen erst dann erforderlich
sei, wenn diese einen Anteil von mehr als 15 % des Fondskapitals ausmachten. Erst ab
einem solchen Schwellenwert werde die Werthaltigkeit des Objektes und damit die
Rentabilität der Geldanlage berührt. Dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom
19. Dezember 2006 keine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Mitteilung
der Provisionshöhe bei geschlossenen Fonds aufgestellt hat, folge zudem aus § 132
Abs. 2 und Abs. 3 GVG, da weder eine Anfrage bei dem diese Rechtsprechung
verfolgenden III. Zivilsenat noch eine Vorlage an den Großen Senat erfolgt sei.
9
Eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen von mehr als 15 % des
Fondskapitals ergebe sich auch nicht aus dem WpHG, da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F.
nicht einschlägig sei, da diese Norm nach den §§ 1, 2 WpHG nur Wertpapier- und
Wertpapiernebendienstleistungen betreffe, die im Streitfall unstreitig nicht erbracht
worden seien. Nach dem Willen des Gesetzgebers finde das WpHG auf den Vertrieb
nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen keine Anwendung, da bei Anteilen an
geschlossenen Fonds die Vergleichbarkeit zu Aktien und eine Standardisierung fehle
und sie in der Regel nicht geeignet seien, am Kapitalmarkt gehandelt zu werden. Eine
analoge Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG komme nicht in Betracht, da das
Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke nicht festgestellt werden könne.
10
Auf eine Abgrenzung zwischen einem Anlagevermittlungs- und einem
Anlageberatungsvertrag komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn der
Bundesgerichtshof habe seine 15 % - Rechtsprechung auf beide Vertragsformen
angewendet.
11
Dass für eine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Offenlegung von
Provisionen nicht die Unterscheidung zwischen einer Anlagevermittlung und – beratung
maßgeblich sei, sondern die Wertpapiereigenschaft der vertriebenen Kapitalanlage,
folge auch aus den teilweise identischen Pflichten des Anlagevermittlers und des
Anlageberaters. Auf der Grundlage des Bond-Urteils des Bundesgerichtshofes vom 6.
Juli 1993, XI ZR 12/93 (WM 1993, 1455) seien zwar sowohl der Anlagevermittler als
auch der Anlageberater zu einer objektgerechten Beratung des Anlegers verpflichtet.
Eine anlegergerechte Beratung schulde indes nur der Berater, nicht auch der Vermittler.
Der Unterschied beider Aufklärungspflichtkreise bestehe allein darin, dass der Vermittler
die persönlichen Verhältnisse des Anlegers nicht in Erwägung zu ziehen brauche. Da
sich die Aufklärung über Innenprovisionen auf das Anlageobjekt beziehe, treffe eine
etwaige Aufklärungspflicht den Vermittler ebenso wie den Berater. Der Berater habe den
Anleger lediglich zusätzlich darüber zu beraten, ob die beabsichtigte Investition für den
Anleger auf der Grundlage seiner persönlichen Verhältnisse geeignet sei. Als
steuersparende Geldanlage sei die Beteiligung der Klägerin an den strittigen Fonds
durchaus geeignet gewesen.
12
Rein vorsorglich sei indes darauf hinzuweisen, dass im Streitfall lediglich ein
Anlagevermittlungs- und kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden sei, da die
Beklagte von der Klägerin keine Beratungsgebühr verlangt habe, die aber ein wichtiges
Indiz für das Vorliegen eines Beratungsvertrages sei.
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Die Beklagte vertritt des weiteren die Auffassung, dass eine Verletzung von
Aufklärungspflichten im Streitfall nicht auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom
20. Januar 2009, XI ZR 510/07, gestützt werden könne, da hier, anders als in dem dort
entschiedenen Fall, in dem Emissionsprospekt ausdrücklich darauf hingewiesen
worden sei, dass die Fondsgesellschaft die F-Beratung für Banken AG (F-AG) mit der
Organisation und der Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt habe und diese
das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten auf Dritte zu übertragen. In dem Prospekt sei
des weiteren darauf hingewiesen worden, dass die F-AG hierfür eine der Höhe nach in
Prozent ausgedrückte Vergütung erhalte. Eine solche in dem vom Bundesgerichtshof
entschiedenen Fall nicht erfolgte Aufklärung sei im Streitfall indes erfolgt und
hinreichend gewesen.
14
Der Zurückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009 sei
15
zudem fehlerhaft, da die darin ausgeführte Aufklärungspflicht im deutschen kodifizierten
Recht nicht vorgesehen sei. Dieser Beschluss sei verfassungswidrig, da er ohne
gesetzliche Ermächtigung in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten aus Art. 12 I GG
eingreife. Auch werde das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I Satz 2 GG
i.V.m. § 132 Abs. 1 und Abs. 2 GVG missachtet, da in Ansehung des Widerspruchs in
der Rechtsprechung eine Vorlage an den Großen Senat erforderlich gewesen wäre.
2.
16
Der Beklagten könnten auch keine anderen Pflichtverletzungen vorgeworfen werden.
17
Unerheblich sei die Behauptung der Klägerin, ihr sei bei der Vermittlung der
Beteiligungen abweichend vom Prospekt erklärt worden, die schuldübernehmende
Bank werde die Schlusszahlung direkt an den Anleger leisten, denn für diesen mache
es keinen Unterschied, ob die Schlusszahlung an ihn direkt oder über die
Fondsgesellschaft ausgezahlt werde. Nach der Fondskonzeption bestehe kein Risiko,
dass die Schlusszahlungen am Laufzeitende durch andere Verbindlichkeiten aufgezehrt
werde, da der eng umgrenzte Gesellschaftszweck und das Geschäftsmodell verhindere,
dass sich während der Dauer der Fondstätigkeit entsprechende Verbindlichkeiten
anhäuften.
18
Sie habe insbesondere eine ordnungsgemäße und umfassende Plausibilitätskontrolle
durchgeführt. Hierbei habe sie vor allem die Fondsstruktur kritisch begutachtet.
19
3.
20
Darüber hinaus treffe die Beklagte kein Verschulden. Denn die Beklagte sei bis zum 19.
Dezember 2006, jedenfalls aber in den Jahren 2003 und 2004 einem unvermeidbaren
Rechtsirrtum erlegen gewesen. Es sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, dass die bis
zum Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 herrschende und durch
die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigte Meinung, dass bis zu einer Schwelle
von 15 % Anlegern Vertriebsprovisionen ungefragt offenzulegen seien, geändert werde,
da weder die höchstrichterliche Rechtsprechung noch die Rechtsprechung
verschiedener Obergerichte hierzu Anlass gegeben hätten. Es habe der ständigen
Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes entsprochen, dass für
den grauen Kapitalmarkt eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen erst ab einem
Schwellenwert von 15 % gelte. Diese Rechtsprechung sei unter anderem vom OLG
Naumburg sowie dem OLG München übernommen worden. Dementsprechend habe
das OLG München im Urteil vom 28. Juli 2008, 21 U 4527/02 für die Parallelsituation
des Verschuldens bei der Plausibilitätsprüfung eines Prospektes erkannt, dass
Entscheidungen von Kollegialgerichten, die den Prospekt für fehlerfrei hielten, ein
Verschulden des Kreditinstitutes ausschlösse. Von einem Kreditinstitut könne weder
hinsichtlich der Prüfung von Prospekten noch hinsichtlich des Umfangs der Aufklärung
von Anlegern erwartet werden, über noch bessere Rechtskenntnisse zu verfügen als ein
Zivilsenat eines Oberlandesgerichts oder eine Zivilkammer eines Landgerichts. Das
OLG München (WM 2008, 351, 353) habe deshalb zutreffend darauf hingewiesen, dass
weder ein Anlagevermittler noch ein Anlageberater, der kein Geld vom Anleger erhalte,
nicht "in dessen Lager" stehe und deshalb Urteile zu "Schmiergeldzahlungen" an
Vermögensberater und Depotbanken auf die hier strittigen Fallkonstellationen nicht
übertragbar seien. Nach der "Kollegialgerichtsrichtlinie", nach der ein Verschulden
ausgeschlossen sei, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht
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das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe, komme ein
Verschuldensvorwurf nicht in Betracht.
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass ein Verschulden auch deshalb entfalle,
weil sie ihren Geschäftsbetrieb so organisiert habe, dass Änderungen der
Rechtsprechung von der Rechtsabteilung ständig ausgewertet und sich daraus
ergebende Konsequenzen unverzüglich über die Zentralabteilung an die Filialen
weitergegeben worden seien. Die Beklagte rügt die Verletzung formellen Rechts, weil
das Landgericht den insoweit angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben habe. Ihr
könne auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, da für sie in den Jahren 2003
und 2004 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass die durch das Urteil des
Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, eingeleitete Änderung der
Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei Innenprovisionen im Jahr 2009 auch auf
Medienfonds übertragen würde. So enthalte das Urteil des Bundesgerichtshofes vom
12. Mai 2009, XI ZR 596/07, keine Entscheidung über eine Rückwirkung dieser
Rechtsprechung bei wertpapiermäßig nicht verbrieften Kapitalanlagen. Der
Vertrauensschutz gebiete zudem ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot.
Jedenfalls bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19. Dezember 2006 sei sie
auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgegangen,
dass keine Verpflichtung bestehe, beim Vertrieb geschlossener Fonds Provisionen
unterhalb des Schwellenwertes von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen.
22
4.
23
Jedenfalls aber fehle es an der erforderlichen Kausalität eines solchen Pflichtverstoßes
für die Anlageentscheidung der Klägerin, da dieser die Höhe des Vertriebsaufwandes
durch den Prospekt bekannt gewesen sei und sie deren Aufteilung nicht interessiert
habe.
24
5.
25
Das angefochtene Urteil sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht eine
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz nur Zug um Zug gegen
Rückübertragung der erworbenen Beteiligungen hätte aussprechen dürfen.
26
6.
27
Der unter Ziffer c) gestellte Feststellungsantrag sei unbegründet, da seinem Wortlaut
nach auch Ansprüche auf die Zahlung des Vorteils eines einkommensteuerrechtlichen
Verlustabzugs erfasst würden, die auf das positive Interesse gerichtet seien. Die
Beklagte schulde indes - wenn überhaupt - nur Ausgleich des negativen Interesses der
Klägerin.
28
7.
29
Sodann befinde sich die Beklagte in Ermangelung eines ordnungsgemäßen Angebotes
auf Rücknahme der Beteiligungen auch nicht im Schuldnerverzug.
30
8.
31
Die Beklagte begehrt hilfsweise die Zulassung der Revision mit der Begründung, dass
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für den Fall, dass der Klage mit der Begründung, die Beklagte habe die ihr als
Vertriebsbeteiligte obliegende Pflicht zu einer Plausibilitätsprüfung verletzt,
stattgegeben werde, von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung
abgewichen werde, nach der eine Plausibilitätsprüfung nur mit zumutbarem Aufwand
durchzuführen sei. In Ansehung des Vorbescheides des Finanzamtes München II über
die Anerkennung des Fondsmodells sowie der eingeholten Prospekt- und
Steuergutachten durch die Fondsinitiatoren hätte die Aufdeckung von Fehlern des
Prospektes oder des Fondsmodells für die Beklagte einen unzumutbaren Aufwand
bedeutet. Für den Fall, dass der Klage mit der Begründung stattgegeben werde, die
Beklagte habe ihre Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen verletzt,
liege eine Abweichung von dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25. September
2007, XI ZR 320/06 zur hinreichenden Aufklärung über Vertriebskosten im Prospekt
sowie von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Entbehrlichkeit einer
ungefragten Aufklärung bei Innenprovisionen bis zu 15 % des Anteilskaufpreises vor. In
diesen Fällen sei die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geboten.
Dies gelte auch für den Fall, dass der Senat ein der Klägerin zurechenbares
Mitverschulden verneinen sollte.
9.
33
Zudem müsse vermutet werden, dass die Klägerin den bei der G-Bank AG
geschlossenen Darlehensvertrag widerrufen habe. Infolge unrichtiger
Widerrufsbelehrung sei ein Widerruf nicht verfristet. Er bewirke, dass der Klägerin kein
Schaden entstanden sei. Jedenfalls entfalle dieser im Wege der Vorteilsausgleichung.
Die Klägerin sei jedenfalls im Rahmen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht
gehalten, ihr Widerrufsrecht auszuüben und zunächst eine Rückabwicklung sämtlicher
Verträge einschließlich der mit den Darlehensverträgen verbundenen Anlagegeschäfte
durchzusetzen.
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Dies gelte auch, wenn ein Widerruf des Darlehensvertrages bisher nicht erfolgt sei, da
zwischen der Beklagten und der Darlehensgeberin kein Gesamtschuldverhältnis
bestehe und die Rückabwicklungsansprüche gegen die Darlehensgeberin von daher
nicht gleichrangig neben etwaigen Ersatzansprüchen gegenüber der Beklagten
stünden. Erstere seien vielmehr vorrangig zu verfolgen.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17.
April 2009 – 14e O 83/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen,
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hilfsweise,
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die Revision zuzulassen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
41
1.
42
Die Klägerin rügt zunächst die Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten. Zur
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Begründung führt sie aus, die Beklagte setzte sich in ihrer Berufungsbegründung nicht
mit der angefochtenen Entscheidung auseinander. Ihr Vorbringen erschöpfe sich in der
sinnlosen Wiederholung bereits erstinstanzlich verwendeter Textbausteine.
2.
44
Ihr Vorbringen sei auch unbegründet.
45
Der Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, sei
formell- und materiell-rechtlich rechtmäßig. Er verstoße weder gegen Verfassungsrecht,
noch stehe er im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes.
46
Das ständige Beharren der Beklagten auf der im Streitfall nicht relevanten Schwelle von
15 % sei irrelevant, da der Bundesgerichtshof bereits in seiner "WestLB-Entscheidung"
im Jahr 2000, XI ZR 349/99, verdeutlicht habe, dass ein Kreditinstitut als Spender oder
Verwender von Kick-back`s auf den damit einhergehenden Interessenkonflikt
unabhängig von einer Anwendbarkeit des WpHG aufmerksam zu machen habe. Ein das
Verschulden ausschließender Rechtsirrtum komme bereits von daher nicht in Betracht.
Soweit sich die Beklagte zur Stützung ihrer haltlosen Rechtsauffassung auf das Urteil
des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2007, XI ZR 320/06, beziehe, verkenne
sie, dass Rückvergütungen der hier strittigen Art gerade nicht Gegenstand dieses Urteils
gewesen seien. Allerdings stelle der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung
unmissverständlich klar, dass in Situationen, wie sie auch diesem Rechtsstreit hier
zugrunde lägen, regelmäßig von dem Vorliegen eines Beratungsvertrages auszugehen
sei. Entgegen der Darstellung der Beklagten stelle der Bundesgerichtshof für die
Abgrenzung zwischen einem Vermittlungs- und einem Beratungsvertrag nicht darauf ab,
ob und an wen der Anleger Gebühren entrichte. Eine entsprechende Rechtsprechung
existiere nicht.
47
Für das zu vermutende Verschulden der Beklagten reiche Fahrlässigkeit aus, die der
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, dem ein dem
hiesigen Verfahren vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen habe, dann als
"zweifelsfrei" gegeben angesehen habe, wenn eine beratende Bank die an sie
gelangten umsatzabhängigen Kick-back`s verschwiegen habe. Darüber hinaus müsse
der Beklagten hier der Vorwurf vorsätzlichen Handelns gemacht werden, da ihr
Vorbringen bereits nicht konkret darlege, welche Maßnahmen sie ergriffen habe und ob
und wie sie diese gegebenenfalls dokumentiert habe. Im Übrigen habe sie nicht eine
einzige höchstrichterliche Entscheidung nennen können, in der einem Kreditinstitut in
einer diesem Rechtsstreit vergleichbaren Fallkonstellation das Verschweigen von
Rückvergütungen gegenüber dem Anleger erlaubt worden sei.
48
Im Streitfall gelte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, da die Klägerin weder
wusste noch aufgrund irgendwelcher Anhaltspunkte hätte wissen können, dass und in
welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhalten würde. Zudem habe der
Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05,
ausgeführt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch bei pflichtwidrig
verschwiegenen Kick-back`s gelte. Nach den geltenden Darlegungs- und
Beweislastregeln sei es Aufgabe der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu
beweisen, dass eine Ausnahmesituation vorgelegen habe, die die Vermutungsregel
außer Kraft setze. Sachvortrag biete die Beklagte hierzu nicht zu. Soweit sie
49
Zeugenbeweis anbiete, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.
Ein Mitverschulden könne der Klägerin nicht deshalb angelastet werden, weil die
Klägerin den Bescheid, mit dem eine steuerliche Berücksichtigung von Verlusten aus
den Fondsbeteiligungen aberkannt worden sei, nicht angefochten habe. Denn die
Fondsgesellschaften hätten – dies ist unstreitig – gegen die Änderung der
Grundlagenbescheide die gebotenen Maßnahmen ergriffen.
50
Die Klägerin habe den mit der G-Bank geschlossenen Darlehensvertrag nicht
widerrufen. Es gebe keinen Grund für die Klägerin, Rechte gegenüber der
Darlehensgeberin vorrangig wahrnehmen zu müssen. Weder unter dem Gesichtspunkt
der Schadensminderung noch der Vorteilsausgleichung sei sie hierzu verpflichtet.
51
3.
52
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin aus, dass bereits die ernsthafte
Verweigerung der Übernahme der strittigen Fondsbeteiligungen ein tatsächliches
Angebot entbehrlich mache. Ein erneutes Angebot sei sinnlos und bloße Förmelei.
Spätestens durch die Klageerhebung habe die Klägerin der Beklagten die Übernahme
der Beteiligungen angeboten, die jedoch jedwede Verantwortung für ihr Handeln
ablehne und damit die Entgegennahme der angebotenen Leistung endgültig
verweigere. Nichts am Verhalten der Beklagte gebe Anlass zu der Annahme, sie werde
ein erneutes Angebot zur Abtretung der Beteiligungen annehmen.
53
Die Klägerin verfolgt zudem ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf
entgangenen Gewinn weiter und macht klageerweiternd Rechtshängigkeitszinsen in
gesetzlicher Höhe geltend.
54
Die Klägerin beantragt deshalb im Wege der Berufung,
55
hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,
56
das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April
2009 – 14e O 83/08 – abzuändern und
57
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin im Rahmen der Zug um Zug-
Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds F-Fonds aus 71.400,- € Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.
Dezember 2004 ohne Beschränkung auf 8 % p.a. zu zahlen,
58
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Zug um Zug
gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00
€ in der F-GmbH & Co. KG alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen,
die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004
gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH & Co. KG im Nennwert von
120.000,00 € resultieren, auch solche, die mit der Verpflichtung zur
Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihr gezeichneten,
treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der F-GmbH & Co. KG an die
Beklagte in Zusammenhang stehen und klarzustellen, dass diese
Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin
gerichtet sei.
59
festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der
Fondsanteile F-Fonds in Annahmeverzug befinde,
60
hilfsweise,
61
die Revision zuzulassen,
62
hilfsweise,
63
den Rechtsstreit zurückzuverweisen.
64
Im Übrigen hat die Klägerin ihre Anträge teilweise neu formuliert und um einen
Hilfsantrag erweitert. Als Klageantrag zu Ziffer 1c) beantragt sie nunmehr,
65
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Zug um Zug
gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00
€ in der F-GmbH & Co. KG alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen,
die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004
gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH & Co. KG im Nennwert von
120.000,00 € resultieren, auch solche, die mit der Verpflichtung zur
Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihr gezeichneten,
treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der F-GmbH & Co. KG an die
Beklagte in Zusammenhang stehen und klarzustellen, dass diese
Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin
gerichtet sei.
66
Hilfsweise beantragt die Klägerin weiterhin zum Klageantrag zu Ziffer 1 b),
67
die Beklagte zu verurteilen, sie Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in
Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 € in der F-GmbH & Co. KG von
den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der G-Bank zum 30.
November 2014 freizustellen.
68
Die Beklagte beantragt,
69
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
70
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie sich nicht in Annahmeverzug befinde, da die
Klägerin die Übertragung der von der Treuhänderin gehaltenen
Kommanditbeteiligungen ihr nicht in einer § 298 BGB entsprechenden Weise
angeboten habe. Ein wirksames Zug um Zug - Angebot liege nur vor, wenn die
Gegenseite nur noch zuzugreifen brauche.
71
Nach § 294 BGB habe die Klägerin der Beklagten die Übertragung der
Kommanditbeteiligungen, so wie sie zu bewirken sei, tatsächlich anzubieten. Nach § 6
(F-Fonds) des Gesellschaftsvertrages, der Bestandteil des Emissionsprospekts sei,
könne der Kommanditanteil nur übertragen werden, wenn unter anderem der
Komplementär und die G-Bank einer Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens
zustimme. Dieses Zustimmungserfordernis gelte ebenfalls, wenn – wie hier –
treuhänderisch gehaltene Kommanditanteile zu übertragen seien, wobei die
72
Besonderheit gelte, dass daneben auch die Zustimmung des Treuhänders vorliegen
müsse. Diese Voraussetzungen lägen hier jedoch nicht vor, da Zustimmungen bisher –
unstreitig - nicht erteilt worden seien.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in
beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Schriftsatz der
Beklagten vom 16. Dezember 2009 sowie die nachfolgenden tatsächlichen
Feststellungen Bezug genommen.
73
B.
74
Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Die Berufung
der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte mit den aus
dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen Anspruch auf Zahlung von insgesamt
71.400,- € nebst den aus dem Tenor ersichtlichen Zinsen. Der mit Klageantrag zu Ziffer
1 c) verfolgte und im Termin am 3. Dezember 2009 neu formulierte Feststellungsantrag
ist ebenso wie der unter Ziffer 1 b) und Ziffer 2 verfolgte Feststellungsantrag begründet.
Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
75
Die Berufung der Beklagten
76
I.
77
Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in
Höhe von 71.400,- € wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten der
Beklagten ihr gegenüber anlässlich des Erwerbs einer am 10. Dezember 2004
gezeichneten Beteiligung an dem F-GmbH & Co. KG (nachfolgend: F-Fonds).
78
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte ihrer aus
dem Beratungsvertrag (nachstehend 1.) mit der Klägerin folgenden Hinweispflicht auf
die infolge Rückvergütung bestehende Interessenkollision (nachstehend 2.) schuldhaft
(nachstehend 3.) nicht nachgekommen ist und dass dies für die Beteiligung der Klägerin
an den beiden Medienfonds ursächlich wurde (nachstehend 4.). Ihr ist dadurch ein
Schaden entstanden, da sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung die strittige Beteiligung
nicht erworben und die dadurch erforderlich gewordenen Aufwendungen nicht getätigt
hätte (nachstehend 5.). Daher kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, so
gestellt zu werden, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wäre.
79
Anspruchsgrundlage für die daraus erwachsenen Schadensersatzforderungen der
Klägerin ist § 280 Abs. 1 BGB.
80
1.
81
Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist es zwischen ihr und
der Klägerin anlässlich der Zeichnung der strittigen Beteiligung im Jahr 2004 zum
Abschluss eines Beratungs- und nicht lediglich eines Anlagevermittlungsvertrages
gekommen.
82
Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit
der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein
83
Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden
heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so
wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages
stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH
BKR 2008, 199 – juris Tz. 12; BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; BGHZ 100, 117, 118 f.).
Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Klägerin
von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in
Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Beklagten die Klägerin zu
einem Gespräch über die Anlage ihres Geldes aufgefordert hat. Denn die unstreitig
stattgefundenen Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung
der Klägerin zum Gegenstand. Der Anlageberater stellte der Klägerin auch unstreitig
den strittigen Medienfonds F-Fonds an Hand des Emissionsprospektes vor und
unterstützte die Klägerin bei ihrer Entscheidung, dem Fonds beizutreten. Damit liegen
die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
84
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Frage, ob ein Beratungs- oder
ein Vermittlungsvertrag, der als Auskunftsvertrag den Vermittler zudem ebenfalls zur
vollständigen und richtigen Information über alle Umstände verpflichtet, die für den
Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW-RR 2007, 925; BGH
NJW 2005, 1120; Hesse, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim
Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197 (1199)),
geschlossen wurde, nicht darauf an, ob der Anleger für die beanspruchte Dienstleistung
des Anlageberaters ein Entgelt entrichtet. Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann zustande, wenn der Anlageinteressent
– wie hier - an eine Bank oder sonstigen Finanzdienstleister mit der Bitte um Beratung
herantritt und diese/dieser das erbetene Gespräch aufnimmt (BGHZ 123, 126 – juris Tz.
12; vgl. dazu auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen
Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411 (413)). Seine Rechtfertigung findet
ein solcher Vertragsschluss, der in aller Regel durch schlüssiges Verhalten und zu
Beginn nachfolgender Verhandlungen vollzogen wird, in dem schutzwürdigen Interesse
des Anlageinteressenten, sich im Rahmen seiner zu treffenden Entscheidung
kompetenter Hilfe zu bedienen. Denn ein Anlageinteressent wird einen Anlageberater
im Allgemeinen dann hinzuziehen, wenn er selber keine ausreichenden wirtschaftlichen
Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge
hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Wirtschaftsdaten, sondern
insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Geht der Anlageberater
hierauf ein, bringt er mit Rechtsbindungswillen zum Ausdruck, die an ihn
herangetragene Aufgabe erfüllen zu wollen. Will er seine Beratung nur gegen ein
Entgelt erbringen, muss er dies vor Aufnahme des Gespräches zum Ausdruck bringen.
Dies ist im Streitfall unstreitig nicht geschehen.
85
2.
86
Die sich aus dem Abschluss eines Beratungsvertrages ergebenden Pflichten gegenüber
der Klägerin hat die Beklagte verletzt, weil sie diese anlässlich der Beitrittszeichnung im
Dezember 2004 nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für ihre erfolgreiche Empfehlung
von den Fondsgesellschaften Provisionen bezieht.
87
a)
88
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zahlte die Fondsgesellschaft des
F-Fonds an die Beklagte für die erfolgreiche Empfehlung von Fondsbeteiligungen eine
Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme. Unstreitig hat der für
die Beklagte handelnde Anlageberater dies der Klägerin im Rahmen des im Jahr 2004
erklärten Beitritts zur jeweiligen Fondsgesellschaft nicht mitgeteilt. Die Zahlung einer
Provision in dieser Höhe an die Beklagte ergab sich nach den zutreffenden und von der
Beklagten auch nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auch nicht aus
dem Emissionsprospekt der streitbefangenen Fondsgesellschaft. Zur Vermeidung von
Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in
der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
89
b)
90
Die Beklagte handelte pflichtwidrig, weil sie auf der Grundlage des mit der Klägerin
geschlossenen Beratungsvertrages verpflichtet war, dieser gegenüber offenzulegen,
dass sie für eine erfolgreiche Empfehlung der strittigen Fondsbeteiligungen von den
Kapitalsuchenden eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der
Zeichnungssumme erhalten würde.
91
Eine solche Aufklärungspflicht folgt bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen
Grundsätzen, die insbesondere einem Beratungsvertrag immanent sind und nach denen
jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist
(BGH WM 2009, 405 (406); Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rn. 4). Sie ergibt sich
darüber hinaus auch aus der besonderen Rechtsnatur eines Anlageberatungsvertrages
als eines seinem Wesen nach auf die Besorgung fremder Geschäfte gerichteten
Vertrages. Harnos ist deshalb unter Bezugnahme auf andere gewichtige Meinungen in
der Kommentar-Literatur der Auffassung, dass es sich bei einem Beratungsvertrag, wie
er auch im Streitfall geschlossen wurde, um einen besonderen Typ eines
Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB handele (Rafael Harnos,
Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR
2009, 316 (321) m.w.N.). Die Bank – hier die Beklagte – verpflichte sich gegenüber dem
Kunden – hier der Klägerin -, sie in ihren Vermögensangelegenheiten zu beraten und
nehme damit selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde
Vermögensinteressen, nämlich die Entscheidung für oder gegen eine Investition in eine
Kapitalanlage, betreffe. Sie handele hierbei fremdnützig, indem sie sich um
Angelegenheiten kümmere, für die sonst der Kunde zu sorgen habe und müsse deshalb
dessen Interessen umfassend wahren. Aus der Sicht des Kunden sei es dabei
unerheblich, über welchen Erwerb welchen Produktes er beraten werde, da es für ihn
entscheidend darauf ankomme, umfassend und richtig über die Grundlagen seiner zu
treffenden Analegentscheidung aufgeklärt zu werden. Im Ergebnis kann eine
dogmatische Klassifizierung eines Anlageberatungsvertrages der vorliegenden Art als
eines besonderen Typs eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB -
wofür Harnos überzeugende rechtliche Argumente zusammenträgt - indes dahinstehen,
da auch die sich aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebende Pflicht zur
Interessenwahrung Ausdruck des allgemeinen und das private Vertragsrecht insgesamt
beherrschenden Rechtsgedankens fairen und Interessenkonflikte vermeidenden
Handelns der Vertragsparteien ist. Wie sich aus § 667 BGB, der auch im Rahmen von
Geschäftsbesorgungsverträgen nach § 675 Abs. 1 BGB Anwendung findet, ergibt,
beherrscht dieser Rechtsgedanke nicht nur das Auftragsrecht; er findet darüber hinaus
letztlich in der Vorschrift des § 242 BGB seinen umfassenden Niederschlag und gilt
insbesondere dann, wenn wie bei Beratungsverträgen der vorliegenden Art
92
Vertragsgegenstand gerade die Auslotung der Angemessenheit der ins Auge gefassten
Kapitalanlage unter dem Blickwinkel der Interessen des Anlegers ist.
Soweit die Beklagte der Auffassung ist, aus den §§ 1, 2 WpHG folge, dass die in § 31
Abs. 1 Nr. 2 WpHG festgeschriebene Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten im
Streitfall nicht gelte, weil Medienfonds nicht dem Anwendungsbereich des WpHG
unterworfen seien, verkennt sie, dass durch diese Vorschriften die Pflicht zur
Vermeidung von Interessenkonflikten nicht begründet, sondern lediglich einer
aufsichtsrechtlichen Kontrolle zugeführt wird. Ihrem Kern nach bestand die Pflicht zur
Vermeidung von Interessenkollisionen und Interessenwahrung auch bereits vor der
Schaffung des WpHG durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 26. Juli 1994
(BGBl. I S. 1749) und den späteren Änderungen der §§ 31 ff. WpHG bis hin zur
Einführung des § 31 d WpHG durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über
Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission
(Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007, BGBl. I 1330. Für alle
Verträge, die die Wahrnehmung von Interessen des Vertragspartners wie z.B. Aufträge,
Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne der §§ 675 BGB, 383 ff. HGB sowie
Beratungsverträge der vorliegenden Art zum Gegenstand haben, gilt im deutschen
Recht der Grundsatz, dass der Auftragnehmer/Geschäftsbesorger/Kommissionär oder
Berater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Auftraggebers zu verfahren hat.
Nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB, 383 ff. HGB muss der Auftragnehmer sogar dasjenige,
was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus seiner Geschäftsbesorgung
erlangt, an den Auftraggeber herausgeben. Aus dieser Sicht stellen sich die §§ 31 ff.
WpHG ebenso wie Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den
Wertpapierhandel (BAWe) nur als Konkretisierungen dieses Rechtsgedankens dar. Es
wäre wenig verständlich, wenn das Aufsichtsrecht und das in seinem Kern seit dem 1.
Januar 1900 durch die Einführung des BGB geltende deutsche Privatrecht in dieser
Hinsicht auseinanderlaufen würden (Assmann/Schneider-Koller, WpHG, 4. Aufl., vor §
31 Rn. 19 m.w.N.).
93
Bezieht ein Anlageberater im Falle einer erfolgreichen Empfehlung einer Kapitalanlage
vom Kapitalsuchenden ein Entgelt, sei es als "Rückvergütung", "Provision",
"Zuwendung" oder "Kick-back" – verschiedene Begriffe für den gleichen wirtschaftlichen
Vorgang –, so befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu seinem ratsuchenden
Kunden, der eine objektive und ausschließlich seine Interessen berücksichtigende
Beurteilung und Bewertung der ins Auge gefassten Geldanlage wünscht. Der Berater
hat seine Eigeninteressen deshalb dem Kunden gegenüber offenzulegen, um dem
Kunden eine eigene Beurteilung zu ermöglichen, ob die ausgesprochene Empfehlung
durch das dem Berater vom Kapitalsuchenden versprochene Entgelt beeinflusst oder in
der Tat objektiv für den Kunden interessengerecht ist. Legt er seine Doppelrolle als
Vermittler des Kapitalsuchenden und Berater des Investitionswilligen nicht offen,
missbraucht er das in ihn gesetzte Vertrauen in eine frei von eigenen und nur an den
Interessen des Kunden ausgerichtete Empfehlung (vgl. BGHZ 170, 226 – juris Tz. 23;
BGH WM 2009, 406 – juris Tz. 13). Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte
verpflichtet, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft für die
Vermittlung der Fondsanteile eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der
Zeichnungssumme bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz
erheblicher Anreiz, Anlegern gerade die strittigen Medienfonds zu empfehlen. Darüber
und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte die Klägerin im
Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um sie in die Lage zu versetzen, das
Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte
94
und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran
verdienten.
c)
95
Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 19.
Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. und 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, WM
2009, 1274 ff. sowie seinem Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009,
406 f., in denen der Bundesgerichtshof unter anderem den Gleichklang von
zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Schutzpflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2
BGB einerseits und §§ 31 ff. WpHG andererseits betont hat und folgerichtig zu dem
Ergebnis kommt, dass es für die Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen
unerheblich sei, ob die ins Auge gefasste Kapitalanlage dem Anwendungsbereich des
WpHG unterliege oder nicht. Ziel dieser Rechtsprechung ist es, der Gefahr
vorzubeugen, dass ein Anlageberater Anlageempfehlungen für den Kunden unerkannt
nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch in seinem eigenen wirtschaftlichen
Interesse ausspricht. Durch eine rechtzeitige Aufklärung des Kunden, die durch die
Einfügung des § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG inzwischen Einzug auch in den
aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog der §§ 31 ff. WpHG gefunden hat, wird diesem
nach dem Gesetz von jeher zu vermeidenden Interessenkonflikt vorgebeugt. Hierbei
kommt es grundsätzlich allein auf den Schutz entgegengebrachten Vertrauens und
damit weder auf die Quelle der Zuwendungen noch auf die konkrete Form der ins Auge
gefassten Kapitalanlage an (vgl. auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters
wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411, 413 f.).
96
d)
97
Verfehlt ist die Auffassung der Beklagten, im Streitfall stehe einer Aufklärungspflicht der
Beklagten die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur
Offenlegung versteckter Innenprovisionen entgegen. Nach dieser Rechtsprechung ist im
Rahmen von Anlagevermittlungsverträgen, die Immobilienfonds zum Gegenstand
haben, eine Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen erst dann erforderlich, wenn
die Innenprovision die Grenze von 15 % der Kapitalsumme überschreitet (BGHZ 158,
110 ff.; BGH WM 2007, 873 ff.). Es gehöre zu den für einen Anleger bedeutsamen
Umständen im Rahmen einer Anlageentscheidung, ob in dem Gesamtaufwand für eine
Immobilienanlage, die im Prospekt regelmäßig als rentables Renditeobjekt dargestellt
wird, eine erheblich überdurchschnittliche Innenprovision stecke. Ein Anleger brauche
nicht ohne weiteres mit Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in
einer Größenordnung von mehr als 15 % zu rechnen (BGH WM 2007, 873 – juris Tz. 9).
98
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung hier indes
nicht einschlägig. Denn ihr liegen Sachverhalte zugrunde, in denen den Anlegern durch
die unterlassene Aufklärung über sogenannte "versteckte Innenprovisionen" die
Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der
Rentabilität der Anlage entzogen oder zumindest verzerrt wurde. Geldabflüsse, die dem
Objekt entzogen werden, in das – sei es im Wege des Erwerbs oder durch Beteiligung
an geschlossenen oder auch offenen Fonds – investiert werden soll, berühren nach
dieser Rechtsprechung die Werthaltigkeit des Objektes ab einem Schwellenwert von 15
% der Kapitalsumme in einem Maße, dass die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine
entsprechende Aufklärung erfordere. Anders verhält es sich bei den hier strittigen
Rückvergütungen, die nicht nur die Werthaltigkeit der Kapitalanlage berühren, sondern
99
die unter Umständen zweifelhafte Qualität der von kompetenter Seite ausgesprochenen
Anlageempfehlung, mithin das entgegengebrachte Vertrauen. Ein in Geld messbarer
Schwellenwert macht bei den hier zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen keinen
Sinn, da Vertrauen im Gegensatz zur Werthaltigkeit eines Objektes einem solchen
Maßstab entzogen ist. Richtig ist, dass es sich auch bei den hier strittigen
Rückvergütungen begrifflich um "versteckte Innenprovisionen" handeln kann; richtig ist
auch, dass auch Rückvergütungen die Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage
berühren können. Ihre Offenlegung dient indes in dem hier zu entscheidenden Fallen
anders als in jenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vordringlich der
Stabilisierung entgegengebrachten Vertrauens in den durch kompetente Beratung
beeinflussten Kapitalmarkt und nicht dem Schutz berechtigter Rentabilitätserwägungen.
Denn nur wer Rückvergütungen kennt, kann Ratschläge auf Eigeninteressen und
dadurch motivierte Verzerrung in der Darstellung der Kapitalanlage prüfen. Ob im
Streitfall über das missbrauchte Vertrauen hinaus auch über die Werthaltigkeit getäuscht
worden ist, kann von daher dahinstehen. Zweifel an einer solchen Täuschung sind
insoweit berechtigt, als die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen
wertmäßig in den in den strittigen Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten unstreitig
bereits enthalten waren und in die Rentabilitätserwägungen der Klägerin – den
rechtzeitigen Erhalt der Prospekte unterstellt – vor der zu treffenden
Anlageentscheidung einbezogen werden konnten.
e)
100
Schließlich steht die hier vertretene Ansicht auch nicht in Widerspruch zu der vom 11.
Zivilsenat des OLG Celle in seinem Urteil vom 11. Juni 2009, 11 U 140/08, BKR 2009,
384 ff. vertretenen Rechtsauffassung, nach der den "allgemeinen Anlageberater"
grundsätzlich keine Pflicht treffe, über eine Rückvergütung durch das
Fondsunternehmen aufzuklären, weil einem Anleger, der für die Leistung eines
allgemeinen Anlageberaters nichts zu bezahlen brauche, klar sein müsse, dass dieser
nicht unentgeltlich tätig sei und für die "Vermittlung" einer Anlage eine Vergütung von
der jeweiligen Fondsgesellschaft erhalte (OLG Celle, BKR 2009, 384 - – juris Tz. 21 ff.).
Denn unabhängig davon, ob die Auffassung des OLG Celle vor dem Hintergrund der in
der Rechtsprechung seit langen Jahren anerkannten Grundsätze überzeugend ist,
erfasst auch sie nur den "allgemeinen Anlageberater" und nimmt die Beratung durch
eine Bank – die auch im Streitfall Vertragspartner war - ausdrücklich aus (OLG Celle
a.a.O. – juris Tz. 21). In jenem Streitfall trat ein Kapitalanlagevertrieb als "unabhängiger
Finanzoptimierer" auf und warb damit, unabhängig und objektiv im Interesse seiner
Kunden tätig zu sein. Zugleich verfolgte er ein Geschäftsmodell, bei dem die
Optimierung des Provisionsumsatzes nicht nur das Ziel des Unternehmens, sondern
auch der einzelnen Handelsvertreter war. Zu Recht führen Nittel/Knöpfel hierzu aus,
dass allein der Umstand, dass ein solches auf Kundentäuschung beruhendes
Geschäftsmodell branchentypisch und von der Rechtsprechung über viele Jahre nicht in
Zweifel gezogen worden war, ihm keine Legitimität verschafft. In zwei weiteren Urteilen
vom 21. Oktober 2009 und 1. Juli 2007 hat der 3. Zivilsenat des OLG Celle eine
Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen folgerichtig auch nicht in Zweifel
gezogen (OLG Celle, Urt. v. 21. Oktober 2009, 3 U 86/09, – juris Tz. 41; OLG Celle, Urt.
v. 1. Juli 2009, 3 U 257/08, WM 2009, 1794 – juris Tz. 35; Vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. v.
6. Oktober 2009, 6 U 126/09 – juris Tz. 30 ff.).
101
f)
102
Auch die von Grys/Geist in einer Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofes
vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f., gegen das Bestehen einer
Aufklärungspflicht vorgebrachten Argumente überzeugen nicht (Grys/Geist, BKR 2009,
127 ff.). Grys/Geist verneinen eine Aufklärungspflicht für die Berater, weil eine Bank ihre
Dienstleistungen selbstverständlich nicht unentgeltlich erbringe. Es sei offenkundig,
dass Banken durch die Erzielung von Vermittlungsprovisionen jedenfalls versuchen
würden, ihre Beratungskosten abzudecken. Die Zahlung von Vertriebsprovisionen sei
bereits im Jahr 2001 ebenso wie heute allgemein üblich. Es sei für den Kunden
erkennbar, dass die Leistung des Beraters durch das Vergütungsinteresse geprägt sei.
Wenn er für die Beratung nichts zahle, müsse er davon ausgehen, dass die
Beratungsleistung in anderer Weise vergütet werde. Diese Betrachtungsweise greift zu
kurz. Zum einen verkennt sie, dass – wenn überhaupt – nur eine dahingehende Praxis
besteht, dass Provisionen im Zweifel vom Kapitalsuchenden gezahlt werden. Für eine
bestimmte Höhe der Vergütung existiert hingegen eine solche Praxis zweifelsfrei nicht.
Neben dem "ob" übt jedoch insbesondere die Höhe der Rückvergütung einen nicht
unerheblichen Einfluss auf das Maß des Eigeninteresses der Bank an einem
erfolgreichen Abschluss des empfohlenen Anlagegeschäftes aus. Auch dies rechtfertigt
die Aufklärungsbedürftigkeit (BGHZ 170, 226 – juris Tz. 24). Zum anderen weist Harnos
(Harnos, a.a.O., S 321) zu Recht darauf hin, dass nicht die tatsächliche Übung der
Banken, sondern die Rechtsordnung über bestehende Aufklärungspflichten entscheidet.
103
g)
104
Der bestehenden Aufklärungsbedürftigkeit steht weder der Inhalt des
Emissionsprospektes noch der von der Klägerin unterzeichnete Vermögensanlage-
Bogen entgegen, da der Emissionsprospekt keinerlei Hinweise auf die konkret an die
Beklagte geleisteten Rückvergütungen enthält und sich der Vermögensanlage-Bogen
seinem Text nach lediglich auf Wertpapiergeschäfte bezog. Konkrete Anhaltspunkte
dafür, dass die Klägerin Anlass hatte, diese Erklärung auf die hier strittige Anlageform
zu beziehen, trägt die Beklagte nicht vor.
105
Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – führt zu keiner
anderen Beurteilung. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, sie habe jedenfalls
Rückvergütungen nicht "hinter dem Rücken" (vgl. BGH WM 2009, 2306 – juris Tz. 31)
ihrer Kunden bezogen, weil in den Emissionsprospekten ausdrücklich darauf
hingewiesen worden sei, dass Vertriebsprovisionen an "Dritte" gezahlt würden, und für
den Anleger erkennbar gewesen sei, dass sie die "Dritte" gewesen sei, überzeugt nicht.
Denn selbst bei sorgfältiger Lektüre der Prospekte (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 –
juris Tz. 9) sprach nichts dafür, dass es sich bei den dort erwähnten "Dritten"
notwendigerweise um die Beklagte handelte, die dort gerade nicht namentlich erwähnt
worden war. Dass die Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen der Anlageberatung in
irgendeiner Form zu erkennen gegeben haben, dass sie - die Beklagte - die "Dritte" sei,
behauptet auch die Beklagte nicht.
106
Der Emissionsprospekt lässt im Übrigen erkennen, dass die diesbezüglichen
Vergütungen u.a. auch aus dem vom jeweiligen Anleger zu zahlenden Agio finanziert
worden sind. Soweit der BGH in seiner Entscheidung die Auffassung vertreten sollte,
dass eine Aufklärungspflicht allein dann besteht, wenn die Vergütung der beratenden
Bank ausschließlich aus dem Agio oder gesondert ausgewiesenen Verwaltungskosten
gezahlt wird, hält der Senat diese Betrachtungsweise für zweifelhaft, denn der
Interessenkonflikt der Bank bei der Beratung hängt nicht davon ab, aus welchem "Topf"
107
der Gesamtfinanzplanung ihre Vergütung im Ergebnis gezahlt wird, sondern davon,
dass sie prozentual am Vertriebserfolg partizipiert und damit in ihrer Objektivität der
vertriebenen Kapitalanlage gegenüber beeinflusst sein kann.
h)
108
Die von der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar
2009, XI ZR 510/07, vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken überzeugen den
Senat nicht.
109
aa)
110
Die nach Auffassung der Berufungsbegründung "einfachgesetzliche Fehlerhaftigkeit"
dieses Beschlusses vermag der Senat nicht zu erkennen.
111
Richtig ist zwar, dass keine ausdrücklich gesetzlich normierte allgemeine Pflicht zur
Offenlegung von Interessenkonflikten besteht. Mit demselben Argument könnte aber
auch generell verneint werden, dass es Beratungsverträge gebe. Deren Existenz kann
nämlich, wie bereits ausführlich erörtert, auch nur ansatzweise aus § 675 Abs. 2 BGB
hergeleitet werden, in dem die Haftung für einen Rat oder eine Empfehlung
ausgeschlossen wird und in dem es nur am Rande heißt "unbeschadet der sich aus
einem Vertragsverhältnis ... ergebenden Verantwortlichkeit". Trotzdem wird die Existenz
von Beratungsverträgen in Literatur und Rechtsprechung nicht in Abrede gestellt. Sie
folgt nach allgemeiner Meinung aus der Vertragsfreiheit im Schuldrecht.
112
Bereits dieses einfache Beispiel zeigt, dass es im deutschen Zivilrecht allgemeine
Rechtsgrundsätze gibt, aus denen die Rechtsprechung ableitet und verfassungskonform
ableiten kann, welche Rechte und Pflichten in diesen gesetzlich nicht geregelten
Rechtsverhältnissen bestehen. Zu diesen Grundsätzen gehört, dass eine Vertragspartei,
die für die andere Vertragspartei tätig wird, nicht gegen deren Interessen handeln darf.
Dass auch das Bürgerliche Gesetzbuch in vielfältiger Weise diesem Rechtsgedanken
Ausdruck verleiht, wurde ebenfalls bereits dargelegt. Ein Ausdruck dieses Grundsatzes
findet sich z.B. im Maklerrecht, das der Gesetzgeber nur in seinen Grundzügen geregelt
hat. Daher verweist der Bundesgerichtshof im angegriffenen Beschluss völlig zu Recht
auf die Kommentierung von Sprau in Palandt, BGB, 68. Auflage, § 654 Rn. 4, die sich
mit den Pflichten des Doppelmaklers befasst, bei dem die gleiche Interessenlage
vorliegt wie bei einem Anlageberater, der einerseits die Interessen des Anlegers
beachten soll und andererseits von der Gegenseite für die erfolgreiche Vermarktung des
Produkts bezahlt wird. Darüber hinaus vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die
Bezugnahme des Bundesgerichtshofes auf Möllers in KK zum WpHG § 31 Rn. 23 – wie
die Beklagte dies in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 (dort S. 35) rügt -
unberechtigt gewesen wäre; denn Möllers führt zur Rechtslage vor Inkrafttreten des
WpHG aus, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG statuierte Interessenswahrungspflicht
"von jeher" galt. Namentlich sei (u.a.) die "Anlageberatung" zu nennen.
113
bb)
114
Ebenso wenig vermag der Senat weder in formeller noch in materieller Hinsicht einen
Verstoß des Bundesgerichtshofes gegen Art. 12 GG im angeführten Beschluss zu
erkennen.
115
(1)
116
Die formellen Anforderungen sind erfüllt. Denn auch die vom Bundesverfassungsgericht
(vgl. BVerfG in NJW 1980, 1900 – juris Tz. 27 ff.) gestellten hohen Anforderungen an die
Begründung einer Rechtsprechung, die eine berufsregelnde Tendenz aufweisen kann,
sind erfüllt. Letztlich kann offen bleiben, ob die Rechtsprechung, die dem Berater eine
Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die
Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellt. Denn der Eingriff findet in Anwendung der
sogenannten "Dreistufentheorie" (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 54 ff.; 75 ff.) lediglich auf
der untersten Stufe, d.h. im Rahmen der Berufsausübungsfreiheit statt, da die
Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird. Die Anforderungen an
einen rechtmäßigen Eingriff durch die Rechtsprechung sind indes sowohl durch die
strittige Entscheidung des Bundesgerichtshofes als auch durch die hier begründete
Entscheidung des Senats formell erfüllt, da der Senat im Hinblick auf die von der
Beklagten in diesem Verfahren vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken seine
Auffassung auch im Hinblick auf die Grundrechte des Beraters ausführlich - ebenso wie
der Bundesgerichtshof dies getan hat - begründet (vgl. BVerfG NJW 1980, 1900 – juris
Tz. 30).
117
(2)
118
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verstößt zudem, ebenso wenig wie die
des Senats in der vorliegenden Sache, materiell-rechtlich gegen das Grundgesetz.
Denn auch die Voraussetzungen für einen eventuellen Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit sind erfüllt. Zwar mag die Rechtsprechung, die dem Berater
eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die
Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellen. Der Eingriff findet aber, da die Berufswahl
weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird, in Anwendung der "Dreistufentheorie"
lediglich auf der untersten Stufe und im Rahmen der Berufsausübung statt, deren
Anforderungen an einen rechtmäßigen Eingriff erfüllt sind.
119
(a)
120
Zunächst vermag sich der Senat der Rechtsansicht der Beklagten in ihrem Schriftsatz
vom 23. November 2009 nicht anzuschließen, dass ein Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit nur durch Gesetz erfolgen dürfe, denn schon nach dem
Wortlaut des Art. 12 GG ist der Eingriff auch aufgrund eines Gesetzes möglich (vgl. dazu
auch BVerfG NJW 1980, 1900 – juris Tz. 30 letzter Satz).
121
Kompetenzrechtlich kann - anders als die Beklagte meint - "aufgrund eines Gesetzes"
auch die Rechtsprechung eingreifen, jedenfalls dann, wenn sie sich auf Auslegung von
Gesetzen, auch anhand von "Gesamtregelungen", beschränkt (BVerfG NJW 1980, 1900
f.), wobei letzteres Gesamtanalogien einschließt, solange die Rechtsprechung nicht
anstelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird (vgl. hierzu Scholz in Maunz/Dürig
GG Art. 12 GG Rn. 333; vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009, 6 U
126/09 – juris Tz. 46 m.w.N.). Eine solche Gesamtanalogie hat der Bundesgerichtshof
im angegriffenen Beschluss vorgenommen. Im Streitfall stellen sich zudem keine Fragen
der Wesentlichkeitstheorie, die ohnehin in erster Linie für das Verhältnis zwischen
Legislative und Exekutive entwickelt wurde (vgl. im einzelnen Grzeszick in Maunz/Dürig
Art. 20 GG Rn. 88 und 90; die von der Beklagten zitierte Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 19. Februar 1975, 1 BvR 38/68, 1 BvR 566/68,
122
BVerfGE 38, 373 ff. = NJW 1975, 1455 ff. betrifft denn auch nicht die Judikative, sondern
die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf berufsständische Organisationen).
Soweit man wie die Beklagte die Auffassung vertritt, dass der subjektiv-historischen
Auslegung in diesem Bereich entgegen der zivilrechtlichen Praxis eine besonders
starke Bedeutung zukomme, also bei einem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit eine
Auslegung nicht gegen den Willen des historischen Gesetzgebers stattfinden dürfe
(anders indes BVerfG NJW 1980 a.a.O., das auf die Auslegung des im Gesetz zum
Ausdruck gekommenen Willens abstellt), ergibt sich hier nichts anderes. Zwar setzt sich
der Bundesgerichtshof in dem zitierten Beschluss nicht mit einer Gesetzesbegründung
auseinander. Dies war indes auch nicht möglich, weil er nicht eine bestimmte
gesetzliche Regelung auszulegen hatte. Die von der Beklagten angeführte
Gesetzesbegründung zur Änderung des WpHG (BT-Drs. 16/4028 S. 54 l. Sp.) lässt sich
nicht zugunsten der Beklagten verwerten. Denn die Tatsache, dass der Gesetzgeber
dort begründet, warum er die Richtlinie 2004/39/EG nicht überschießend umsetzt und
Anteile an offenen Immobilienfonds nicht generell in den Regelungsbereich des WpHG
einbezieht, sagt nichts dazu aus, dass er gewollt hätte, dass bei der Vermittlung von
Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds Interessenkonflikte verschwiegen werden
dürften. Gleichzeitig ergibt sich hieraus nicht, dass es an einer Regelungslücke für eine
Analogie fehlen würde, zumal der BGH auch keine Einzelanalogie vornimmt, sondern
einen allgemeinen Grundsatz feststellt, der für den Anwendungsbereich des WpHG
kodifiziert wurde. Zudem ist von dieser Gesetzesänderung, auf die sich die Beklagte
beruft, nur die ausdrückliche Regelung in § 31 d WpHG betroffen, nicht hingegen § 31
WpHG, aus dem die Aufklärungspflichten schon zuvor hergeleitet wurden, und erst
Recht nicht der allgemeine Rechtsgedanke, der bereits vor Einführung des § 31 d
WpHG galt (so BGH WM 2009, 405 – juris Rn. 12).
123
Zur Regelung der Berufsausübung durch die Rechtsprechung ohne eine spezifische
gesetzliche Grundlage sei noch darauf hingewiesen, dass gerade das
Bundesverfassungsgericht (NJW 1994, 36 und NJW 1994, 2749) maßgeblich daran
beteiligt war, dass der Bundesgerichtshof ohne spezialgesetzliche Grundlage im BGB
die Berufsfreiheit von Banken bei der Einholung von Bürgschaften naher Verwandter
eingeschränkt hat. Hierzu fehlt selbst heute noch eine ausdrückliche gesetzliche
Regelung. Vielmehr greift die - von Banken inzwischen hingenommene -
Rechtsprechung auf allgemeine Grundsätze wie die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1
BGB zurück.
124
(b)
125
Sofern in der strittigen Rechtsprechung ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der
Beklagten gesehen werden könnte, ist dieser jedenfalls verfassungskonform. Ein
Eingriff, der die reine Ausübungsregelung trifft, die – wie im Streitfall - auf die Freiheit
der Berufswahl nicht zurückwirkt, sondern nur bestimmt, in welcher Art und Weise die
Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im einzelnen zu gestalten haben, ist bereits dann
verfassungsmäßig, wenn er in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur
Geltung bringt, die Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren geeignet
sind (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 75 ff.). Der Grundrechtsschutz beschränkt sich insoweit
auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht
zumutbarer Auflagen; von diesen Ausnahmen abgesehen, trifft die hier in Frage
stehende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit den Grundrechtsträger nicht allzu
empfindlich, da er bereits im Beruf steht und die Befugnis, ihn auszuüben, nicht berührt
126
wird.
Diese Voraussetzungen sind für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der
vorliegenden Art erfüllt, weil die strittige Aufklärungspflicht durch vernünftige Gründe des
Gemeinwohls gerechtfertigt erscheint. Denn bei Entscheidungen des Kunden zu
Anlagen in typischerweise nicht zu vernachlässigender Größenordnung benötigt dieser
vollständige Entscheidungsgrundlagen, für die der Anlageberater den Kunden gerade
beraten soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen des eigenen respektive des
Provisionsinteresses seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der
Provisionshöhe auszurichten, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Kunde - wenn er
diesen besonderen Anreiz nicht einmal erahnt - eine falsche Entscheidung trifft, die ihn
sein Vermögen oder wenigstens namhafte Bestandteile dieses Vermögens kostet. Dass
bei der Frage der Offenlegung von Provisionen in der Anlageberatung gewichtige
Vermögensinteressen tangiert sind, zeigt sich daran, dass selbst die Beklagte in ihrem
Schriftsatz vom 23. November 2009 (dort Seite 3 f.) davon ausgeht, dass die
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung von Interessenkollisionen
Ansprüche gegen Banken in einem mehrstelligen Milliardenbereich, die Beklagte
beziffert diesen Betrag auf 383,6 Milliarden Euro, zur Folge haben können. Dass die
erforderlichen Gründe des Allgemeinwohls vorliegen, räumt die Beklagte damit
zweifelsfrei selbst ein.
127
(c)
128
Der Eingriff ist auch verhältnismäßig. Denn die Offenlegung der Vergütungshöhe ist
geeignet, das Ausmaß des bestehenden Interessenkonflikts aufzuzeigen. Ein milderes
Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich. Der Eingriff ist
dem Berater auch zumutbar, da nichts dafür spricht, dass eine Offenlegung von
Rückvergütungen zu einem erheblichen Geschäftseinbruch der Banken, insbesondere
der Beklagten, und damit zu einer Existenzgefährdung führen würde, die
möglicherweise geeignet wäre, die getroffene Berufswahl zu tangieren. Denn auch bei
einem im Privatkundengeschäft einer Bank abgewickelten Wertpapierhandelsgeschäft
wird von den Banken regelmäßig eine Vergütung mit dem Kunden in Form von
Gebühren vereinbart. Hier verzichten die Banken auf das Vorenthalten von
Kalkulationsgrundlage und Gewinnmarge gegenüber dem Kunden. Gleichwohl findet
dieser Markt in erheblichem Ausmaß statt. Zudem wiegt die Geheimhaltung selbst einer
Marge wie hier von über 8% deutlich weniger schwer als das Risiko des Kunden,
aufgrund eines nicht offen gelegten Interessenkonflikts seine gesamte oder Teile seiner
Investitionssumme zu verlieren.
129
(d)
130
Die in letzter Konsequenz aus dem Beklagtenvorbringen herauszulesende Auffassung,
dass alles Tun erlaubt sei, was nicht vom Gesetzgeber ausdrücklich verboten sei,
überzeugt in keiner Weise. Nicht nur die Beklagte ist Grundrechtsträger, sondern auch
ihr Kunde. Im System des Grundgesetzes ist nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch
die Rechtsprechung dazu aufgerufen, den beiderseitigen Grundrechten Geltung zu
verschaffen.
131
cc)
132
Schließlich verstößt der Bundesgerichtshof durch seinen Beschluss vom 20. Januar
133
2009 auch nicht gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art.
101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG. Denn einer Vorlage an den
Großen Senat bedurfte es bereits deshalb nicht, weil den Urteilen, in denen der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofes eine Offenlegungspflicht über den Bezug von
Innenprovisionen ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme begründet hat,
Sachverhalte zugrunde lagen, in denen die Transparenz zur Beurteilung der
Werthaltigkeit der Anlageobjekte und nicht die Wahrung des Anlegervertrauens in den
Kapitalmarkt durch die Offenlegung von Interessenkonflikten im Vordergrund standen.
Auf die hierzu bereits gemachten Ausführungen wird zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen. Zudem hätte ein etwaiger Verstoß des
Bundesgerichtshofes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3
GVG keinerlei Einfluss auf die hier zu treffende Entscheidung, da Subsumtionen unter
das geschriebene und ungeschriebene Recht, nicht aber unter Entscheidungen oberster
Gerichte stattfinden.
3.
134
Die Beklagte verletzte ihre Aufklärungspflicht auch schuldhaft im Sinne des § 276 BGB.
Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden widerleglich vermutet, das nach §
276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit umfasst. Da im Streitfall Verjährung nach
den hier anwendbaren §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht eingetreten ist – die kürzere
Verjährungsfrist des § 37 a WpHG gilt im Streitfall nicht, da der strittige Medienfonds
nach §§ 1, 2 WpHG nicht unter den Anwendungsbereich des WpHG fällt - und die
Beklagte die Einrede der Verjährung auch nicht erhoben hat, kann sie die gegen sie
sprechende Vermutung schuldhaften Handelns nur widerlegen, wenn sie schlüssig
darlegt und gegebenenfalls beweist, dass sie sich in einem unvermeidbaren
Rechtsirrtum befand. Denn nur ein solcher vermag den Fahrlässigkeitsvorwurf
auszuräumen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der
Schuldner auch für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er diesem fahrlässig erlegen ist.
Dies ist indes bereits dann der Fall, wenn die Rechtslage nach der einschlägigen
Rechtsprechung, die der Schuldner sorgfältig zu prüfen und zu beachten hat, zweifelhaft
war. Denn es kann dem Schuldner nicht gestattet sein, das Risiko einer zweifelhaften
Rechtslage einfach dem Gläubiger zuzuschieben (BGH NJW 1972, 1045 – juris Tz. 8, 9;
Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 276 Rn. 22). Da die Beklagte eine juristische
Person ist, muss sie sich das Wissen ihrer Mitarbeiter gemäß § 166 Abs. 1 BGB ebenso
wie ein fahrlässiges Organisationsverschulden zurechnen lassen. Hiervon ist
auszugehen, wenn ihre Organe von der bestehenden Aufklärungspflicht hätten wissen
können, infolge vorwerfbarer Nachlässigkeit aber nicht gewusst haben und demzufolge
ihre Mitarbeiter auf die Informationspflicht nicht hingewiesen haben (vgl. dazu BGH WM
2009, 1274 – juris Tz. 14).
135
a)
136
Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig dargetan, dass sich ihre Organe oder ihre
Mitarbeiter im Zeitpunkt der hier strittigen Anlageentscheidungen in einem
unvermeidbaren Rechtsirrtum befanden. Denn bei der Pflicht, Interessenkonflikte zu
vermeiden, handelt es sich um eine allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts und
insbesondere dem Auftragsrecht seit jeher anhaftende Pflicht, die über die §§ 667, 675
BGB, 384 ff. HGB hinaus auch in § 654 BGB und schließlich in § 242 BGB ihren
Ausdruck findet. Sie ist Grundlage einer von jeher bestehenden Vertrauenshaftung, die
nicht erst durch die Einführung der §§ 241 Abs. 2, 311 BGB durch das
137
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine gesetzliche Grundlage erfahren hat.
b) Die Beklagte hatte in den Jahren 2003 und 2004 auch unter Berücksichtigung von
Literatur und Rechtsprechung keinen Anlass zu der Annahme, zu der tatsächlich
gebotenen Aufklärung zweifelsfrei nicht verpflichtet zu sein. Denn bereits im Jahr 2001
wurde die Rechtsfrage einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in Literatur und
Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Schon 1996 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart
entschieden, dass Anlageberater dann über interne Provisionen aufklären müssen,
wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den
Anleger verbunden sind (OLG Stuttgart VuR 1996, 333, 396 – juris Orientierungssatz).
Eine wichtige Aussage über den Umfang der Aufklärungspflichten traf der
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2000, XI ZR 349, 99, BGHZ 146,
235 ff. (WestLB). Danach müsse eine Bank den Kunden auf eine Provisions- und
Gebührenteilungsvereinbarung hinweisen, die sie mit einem Vermögensverwalter
abgeschlossen habe. Indem sie den Verwalter für die Bereitstellung von Kunden
rückvergüte, trage sie dazu bei, dass dieser sein eigenes Vermögensinteresse bei der
Auswahl des Kreditinstitutes berücksichtigen werde. Dies widerspreche dem Interesse
des Anlegers und müsse deswegen aufgedeckt werden (BGHZ 146, 235 – juris Tz. 18-
20). Damit bestand schon zumindest ab dem Jahr 2000 eine unsichere Rechtslage,
dass nämlich insbesondere die in der WestLB-Entscheidung aufgedeckte
Aufklärungspflicht nicht auch in anderen Fallkonstellationen mit vergleichbaren
Interessenkonflikten gilt. Im Rahmen der ihr obliegenden Pflicht zur sorgfältigen Prüfung
der Rechtslage, hätte der Beklagten diese Rechtsprechung bekannt sein können. Auch
in der einschlägigen Fachliteratur wurde eine Aufklärung jedenfalls unter bestimmten
Bedingungen, insbesondere bei einer bestimmten Höhe der Innenprovision für geboten
gehalten (vgl. etwa Wagner, WM 1998, 694 ff. – juris Abstract; Gallandi, WM 2000, 279,
285 f. – juris Abstract). Hat die Beklagte hierauf nicht reagiert und dies nicht zum Anlass
genommen, vorsorglich entsprechende Anweisungen gegenüber ihren Beratern
auszusprechen, handelte sie fahrlässig.
138
Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis auf den in
Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des
Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen
besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat
("Kollegialgerichtsrichtlinie", vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den
hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich
handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen
Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis
noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier
um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst
Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar
zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH
BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen
entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug
unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender
Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan
und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare -
Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah das auf eigenes Risiko und schließt
angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der
Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Auf einen darüber
hinaus etwa in Betracht zu ziehenden Vorsatz (vgl. dazu BGH NJW 2009, 2298, 2299)
139
kommt es vorliegend nicht an.
Auf die "Kollegialgerichtsrichtlinie" kann sich die Beklagte im Übrigen auch deshalb
nicht berufen, weil sie keine Entscheidung zu zitieren vermag, in der von einem
Kollegialgericht in den Jahren 2003 und 2004 entschieden worden ist, dass es in
Sachverhalten wie dem vorliegenden zur Vermeidung eines Interessenkonfliktes keiner
Offenlegung eigener Rückvergütungen bedarf. Eine solche Entscheidung ist auch nicht
veröffentlicht.
140
c)
141
Auch das normierte Recht gab Anlass zu Zweifeln. So ergab sich nicht nur aus den §§
675, 667, 654 BGB, 384 ff. HGB eine im deutschen Zivilrecht verankerte
Interessenwahrungspflicht. Durch die bereits im Jahr 2003 geltenden §§ 31 f. WpHG
stellte der Gesetzgeber darüber hinaus einen ausdrücklichen Bezug dieser Pflichten
zum Kapitalmarkt her, die in der hierzu erlassenen Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes
für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das
Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997
(BAWe), (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, Seite 6586), nach der eine – in diesen
Vorschriften unterstellte - zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die
kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen besteht,
eine weitere Konkretisierung erfuhr. Auch wenn im Streitfall die §§ 31 f. WpHG nicht
unmittelbar anwendbar sind und es sich bei der BAWe lediglich um eine
Verwaltungsvorschrift handelt, so hätte die Beklagte gleichwohl Kenntnis davon haben
können und auch müssen, dass Rückvergütungen nach der Auffassung des Gesetz-
und Verordnungsgebers einen Interessenkonflikt auslösen und einem Kreditinstitut nicht
in jedem Fall und damit nicht zweifelsfrei zustehen, dass vielmehr eine entsprechende
Aufklärung geboten ist. Dabei kann dahinstehen, ob die vorgenannten Informationen
dem jeweiligen Anlageberater zur Verfügung standen. Denn die Beklagte wäre
jedenfalls verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter entsprechend aufzuklären und zu
schulen. Soweit sie dies unterlassen hat, ergäbe sich ihre Haftung aus einem
Organisationsverschulden (vgl. dazu auch BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14, 15).
142
Der Durchführung einer Beweisaufnahme bedarf es nicht, da auch die Beklagte nicht
behauptet, ihre Mitarbeiter auf die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage hingewiesen zu
haben.
143
4.
144
Zugunsten der Klägerin streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die
Beklagte nicht widerlegt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei
fehlerhafter Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer
fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die
erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften
Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert
gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für
den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der
Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei
richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet
gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für
alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über
145
Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 22 m.w.N.).
5. Nach §§ 249 ff. BGB ist die Klägerin nach alledem so zu stellen, wie sie stehen
würde, hätte sie sich nicht an dem Medienfonds F-Fonds beteiligt. Die Höhe des ihr
entstandenen Schadens beläuft sich auf 71.400,- €.
146
Denn die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung eines ihrer Beteiligung am F-Fonds
entsprechenden Betrages sowie des hierauf gezahlten Agios in Höhe von 5 % der
gezeichneten Beteiligungssummen in Höhe von insgesamt 71.400,- € Zug um Zug
gegen Übertragung der im Tenor näher bezeichneten Rechte in Höhe eines
Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-Fonds GmbH & Co. KG.
147
Hiervon sind im Wege des Vorteilsausgleichs weder Steuervorteile noch etwaige
Ausschüttungen in Abzug zu bringen. Dass Steuervorteile erzielt worden sind, kann
nicht festgestellt werden. Die Klägerin wurde infolge der Aberkennung der
Steuerbegünstigung der Medienfonds durch das Finanzamt vielmehr nachträglich zur
Erstattung der zunächst nicht entrichteten Einkommensteuer aufgefordert. Dass
Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin erfolgt sind, behauptet auch die Beklagte
nicht und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
148
6.
149
Ein Schaden der Klägerin ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn ihr der Auffassung
der Beklagten entsprechend ein Widerrufsrecht gegenüber der G-Bank AG zusteht. Die
Beklagte meint, dass die Klägerin dieses gegenüber der darlehensgebenden Bank in
Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht ausüben müsse, was dazu führen würde,
dass der hier geltend gemachte Schaden entfiele.
150
a)
151
Im Ergebnis kann dahin stehen, ob der Darlehensvertrag der Klägerin mit der G-Bank
AG wegen unzureichender Belehrung über das Widerrufsrecht widerrufbar ist mit der
Folge, dass auch der Fondsbeitritt der Klägerin als verbundenes Geschäft im Sinne des
§ 358 BGB rückabzuwickeln wäre.
152
Allerdings sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts
gegeben. Beide Verträge (gesellschaftsrechtliche Beteiligung am
Medienfonds/Darlehensvertrag) sind eng miteinander verknüpft, da das Darlehen zum
Zweck der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung abgeschlossen wurde. Die Verträge
bilden auch eine wirtschaftliche Einheit, da aus Sicht des Verbrauchers die
Fondsgesellschaft und der Darlehensgeber gemeinsam wie eine Vertragspartei
auftreten. Die Emissionsprospekte enthalten einen Musterdarlehensvertrag mit der G-
Bank AG und der Darlehensvertrag nimmt als Zweck der Darlehensgewährung die
Beteiligung an dem betreffenden Medienfonds in Bezug. Letztlich geht auch die
Widerrufsbelehrung selbst von einem verbundenen Geschäft aus.
153
Die in dem Darlehensvertrag mit der G-Bank AG enthaltene Widerrufsbelehrung genügt
auch nicht den Anforderungen nach §§ 355 ff. BGB an eine für den durchschnittlichen
Verbraucher hinreichend klare, verständliche Erklärung. Es fehlt nämlich die
Verweisung auf § 358 Abs. 1 BGB und damit die Information, dass der Verbraucher bei
Widerruf der Fondsbeteiligung auch an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden ist
154
(vgl. für eine vergleichbare Belehrung BGH WM 2009, 1497 – juris Tz. 16 ff.).
Der Widerruf hat auch zur Folge, dass nach §§ 495 Abs. 1, 357 Abs. 1, 346 BGB das
Anteilsfinanzierungsdarlehn und nach § 358 Abs. 4 BGB die Anteilszeichnung
rückabzuwickeln ist. Dabei tritt die G-Bank gegenüber der Klägerin bei der
Rückabwicklung an die Stelle der Fondsgesellschaft, da die Darlehensvaluta im
Streitfall unstreitig bereits ausgezahlt wurde. Die Grundsätze der fehlerhaften
Gesellschaft gelten nicht. Der Verbraucher hat vielmehr gegen die finanzierende Bank
einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und
Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den
Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch Zahlungen, die der
Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (BGHZ 180, 123 –
juris Tz. 27 m.w.N.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht
vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus
eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (BGH a.a.O.;
MünchKommBGB-Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 85). Darüber hinaus kann der Klägerin
vom Darlehensgeber Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz verlangen, bei
denen es sich um die herauszugebenden Nutzungen der Bank handelt, deren Höhe auf
der tatsächlichen Vermutung basiert, dass die Bank das Geld entsprechend angelegt
hätte (BGH, a. a. O., Rn. 29).
155
b)
156
Im Ergebnis kommt es hierauf im Streitfall indes nicht an.
157
aa)
158
Denn zum einen kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Klägerin tatsächlich
Widerrufserklärungen wirksam ausgesprochen hat. Allein auf der Grundlage der von der
Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 angestrengten Vermutung, die
Klägerin habe die strittigen Darlehensverträge widerrufen, kann nicht festgestellt
werden, dass ein solcher Widerruf tatsächlich erfolgt ist. Es handelt sich vielmehr um
eine auch von der Beklagten zugegebene Behauptung ins Blaue hinein, der die
erforderliche Substantiierung fehlt.
159
bb)
160
Zum anderen überzeugt die von der Beklagten vertretene Auffassung, schon aus der im
Schadensrecht anzuwendenden Differenzhypothese ergebe sich, dass der Klägerin
allein aufgrund des Bestehens von Widerrufsrechten kein Schaden mehr zustehe, nicht.
Denn der Vermögensvorteil der Klägerin hat sich - in Ermangelung eines erklärten
Widerrufs – noch nicht realisiert. Allein dem Bestehen von Widerrufsrechten kann indes
auch auf der Grundlage des § 287 ZPO kein eigener Vermögenswert beigemessen
werden.
161
cc)
162
Eine Vorteilsausgleichung scheidet ebenfalls aus. Denn ungeachtet dessen, ob die
Ansprüche der Klägerin gegen die G-Bank überhaupt in einem inneren Zusammenhang
zu ihrem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten stehen, fehlt es jedenfalls
an der weiteren Voraussetzung, dass die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des
163
Schadensersatzanspruchs entspricht, d. h. die Vorteilsausgleichung den Geschädigten
nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (Palandt-
Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 2009, Vorbemerkung vor § 249, Rn. 120). Das wäre hier indes
der Fall. Denn zum einen würde es die Klägerin in unzumutbarer Weise belasten, wenn
sie sich nach einem Widerruf zunächst mit der G-Bank AG – gegebenenfalls sogar im
Prozesswege - auseinandersetzen müsste, mit dem Risiko zu unterliegen. Zum anderen
ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte, die gegenüber der Klägerin pflichtwidrig
gehandelt hat, von dem in keinem sachlichen Zusammenhang damit stehenden Fehler
der G-Bank profitieren sollte.
dd)
164
Die Klägerin trifft nach § 254 Abs. 2 BGB auch keine Schadensminderungspflicht, die
sie verpflichten würde, gegenüber der G-Bank AG ihre Widerrufsrechte auszuüben.
Abgesehen davon, dass ein unterlassener Widerruf den dem Anleger durch ein
Beratungsverschulden der Beklagten entstandenen Schaden nicht adäquat kausal
verursacht hat, ist dem Anleger eine Schadensabwehr durch die Ausübung eines ihm
eingeräumten Widerrufsrechts nicht zumutbar.
165
Zwar wird für die Verjährungseinrede eine solche Verpflichtung bejaht (vgl. OLG Hamm,
Urteil vom 24. Mai 1995 - 12 U 159/94, Beck-online). Eine andere Beurteilung ist indes
geboten, wenn nicht lediglich die Ausübung eines Gestaltungsrechts, sondern – wie hier
- zugleich die Durchsetzung daraus resultierender Ansprüche gegebenenfalls im Wege
langwieriger streitiger Auseinandersetzungen erforderlich ist. Während sich die
Erhebung der Verjährungseinrede auf die Abgabe einer entsprechenden Erklärung
beschränkt, wäre die Klägerin im Streitfall, wollte man sie verpflichten, gegenüber der
Darlehensgeberin ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung zu
widerrufen, gehalten, mit dieser eine Auseinandersetzung zu führen, derer es
gegenüber der Beklagten zumindest inzwischen nicht mehr bedarf. Dies ist der Klägerin
nicht zumutbar. Auf die von der Beklagten erörterte Frage, ob zwischen Ansprüchen
gegen die Beklagte einerseits und gegen die G-Bank andererseits eine einem
Gesamtschuldverhältnis vergleichbare Gleichrangigkeit besteht oder nicht, kommt es
von daher nicht an. Es ist unabhängig davon kein Grund ersichtlich, der einen Vorrang
oder gar eine Verpflichtung zur Verfolgung der gegenüber der G-Bank bestehenden
Rechte rechtfertigen könnte.
166
ee)
167
Die Voraussetzungen eines Bereicherungsausgleichs nach § 255 BGB liegen, wie die
Beklagte zu Recht ausführt, bereits nach dem Tatbestand dieser Vorschrift nicht vor.
Allerdings kommt auch in dieser Vorschrift zum Ausdruck, dass der Geschädigte
grundsätzlich auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein
Anspruch gegen einen Dritten zusteht (OLG Celle, Urteil vom 21. Oktober 2009, 3 U
86/09 – juris Tz. 57; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 255 Rn. 1 ff.).
168
7.
169
Für die Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin gemäß § 254 Abs. 1 BGB
ist im Streitfall kein Raum, da auch die Beklagte nicht vorträgt, aufgrund welcher
Umstände die Klägerin hätte den bestehenden Interessenkonflikt erkennen und hierauf
reagieren können. Soweit sie ein Mitverschulden der Klägerin bemüht, weil diese
170
Kenntnis vom Inhalt des Emissionsprospekts hätte haben können, steht dies in keinerlei
sachlichem Zusammenhang mit der haftungsbegründenden Pflichtverletzung der
Beklagten, da auch der Emissionsprospekt keine Auskunft darüber gab, dass und in
welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte gezahlt werden.
Ein etwaiges und von Amts wegen zu berücksichtigendes Mitverschulden kann auch
dann nicht erblickt werden, wenn die Klägerin gegen die Steueränderungsbescheide
kein Rechtsmittel eingelegt haben sollte.
171
Zwar kann der Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen grundsätzlich gegen die
Schadensabwendungs- und minderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen. Der
Geschädigte braucht Rechtsbehelfe aber nur dann einzulegen, wenn hinreichende
Erfolgsaussichten bestehen (BGH NJW 2006, 288; BGH NJW-RR 1991, 1459; OLG
Rostock NJW-RR 2006, 90; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 46), was vom Schädiger
darzulegen und zu beweisen ist (BGH NJW 2007, 1063; BGH NJW 1994, 3105;
Palandt-Heinrichs, BGB, 68 Aufl., § 254 Rn. 74). Kein Mitverschulden liegt vor bei
Hinnahme eines der h. M. entsprechenden Steuerbescheids (BGH VersR 70, 183;
Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 46). Dass die einkommensteuerliche
Nichtanerkennung von Verlusten aus der Beteiligung an dem Filmfonds nicht der h.M.
entsprechen würde, ist von der Beklagten weder dargelegt worden noch dem von ihr
vorgelegten, von den F-Fonds beauftragten Gutachten von Prof. Dr. H. vom 14. Februar
2007 zu entnehmen, das sich im übrigen in erster Linie mit den F-Fonds selbst und
steuerstrafrechtlichen Aspekten befasst hat. Die Prognose von hinreichenden
Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung lässt
sich darauf jedenfalls nicht sicher stützen und drängt sich dem Senat auch in Anbetracht
der der Einkommensteuerfestsetzung zugrunde liegenden Rechtslage nicht auf.
172
Auch die Beschlüsse des BFH vom 6.11.2008 (IV B 126/07 und 127/07 – bei juris) führt
zu keiner anderen Beurteilung. Diese Beschlüsse über die Zurückverweisung des
Verfahrens zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG sind im
Beschwerdeverfahren über die Ablehnung von Anträgen auf Aussetzung der
Vollziehung ergangen, wobei der BFH darauf hingewiesen hat, dass die Aussetzung
u.a. erfolgen soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes
bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel im Sinne des
§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind aber schon dann zu bejahen, wenn bei summarischer
Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit
sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder
Unsicherheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (BFH a.a.O.; vgl. BFH-
Beschluss vom 10.2.1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem
ständige Rechtsprechung). Die Aussetzung der Vollziehung setzt hingegen nicht
voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (BFH a.a.O.;
vgl. BFH-Beschluss vom 20.5.1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, m.w.N.). Mithin ist
nach diesen Grundsätzen aus den Beschlüssen des BFH weder zu folgern, dass für die
Rechtswidrigkeit der Position des Finanzamts sprechende Gründe überwiegen noch
dass solche überhaupt in relevanter Weise vorhanden sind, denn die Zurückverweisung
des Verfahrens wurde in erster Linie auf die Beurteilung von Tatfragen gestützt und
diente nach dem Leitsatz zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG.
173
Letztlich hat der BFH seine Entscheidungen (a.a.O.) damit begründet, dass im Streitfall
die Feststellungen des angefochtenen Strafurteils bestritten worden seien, weshalb er
es für angezeigt erachte, die Sache aus Gründen der größeren Sachnähe an die
174
Vorinstanz zurückzuverweisen, damit diese die erhobenen Einwände überprüfe.
Zwischenzeitlich ist aber dieses Strafurteil des LG München gegen den Gründer der F-
Fonds wegen Steuerhinterziehung rechtskräftig, nachdem der BGH mit Urteil vom
10.12.2008 (1 StR 322/08 – bei juris) die Revisionen der Angeklagten als offensichtlich
unbegründet verworfen hat, was die Erfolgsaussichten steuerlicher Rechtsbehelfe nicht
steigern dürfte.
Dieses Ergebnis steht schließlich ebenfalls im Einklang mit der Rechtsprechung des
OLG München zu den F-Fonds 3 und 4, das etwa mit Urteil vom 2.6.2008 (17 U 5698/07
– bei juris) entschieden hat, dass die Beklagte gemäß § 280 Abs. 2 i.V.m. § 249 BGB
auch verpflichtet ist, die sonstigen Nachteile wie steuerliche Zinsen zu erstatten. Dort
wurde die Klägerin mit Bescheiden seitens des Finanzamtes für die Jahre 2003 und
2004 mit Zinsen belastet, da im Zusammenhang mit der Beteiligung an den
Medienfonds - ebenso wie im vorliegenden Fall - steuerliche Abzugsbeträge nicht
anerkannt worden sind.
175
8.
176
Die geltend gemachten Zinsen sind nur teilweise begründet.
177
Die Forderung der Klägerin ist nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 30.
Juli 2008 (GA 42 Rs) zu verzinsen. Für weitere Einzelheiten der Zinsentscheidung wird
auf die Ausführungen bei der klägerischen Berufung verwiesen.
178
II.
179
Der unter Ziffer 1 c) gestellte Feststellungsantrag ist in der im Termin am 3. Dezember
2009 vorgenommenen Neuformulierung zulässig und begründet. Die Beklagte ist
verpflichtet, der Klägerin alle steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen,
die ihr zukünftig aus der Zeichnung ihrer Beteiligung an dem F-Fonds entstehen
werden. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich bereits aus der Möglichkeit,
dass im Rahmen der Nachversteuerung Säumniszuschläge anfallen können. Inwieweit
diese durch Erträge aus der Anlage in Form von Steuerersparnissen ausgeglichen
werden, ist eine Frage der abschließenden Schadensberechnung. Darüber hinaus kann
die Entstehung weiterer Kosten zu Lasten der Klägerin aus der Rückabwicklung der
getätigten Geldanlage nicht ausgeschlossen werden.
180
III. Der zu Ziffer 1 b) der Klageschrift gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig
und begründet.
181
1.
182
Ihm fehlt nicht bereits das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Denn es
besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der
Leistungsklage; vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit,
Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des
Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer
sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (st. Rspr.
BGH WM 1996, 1986 – juris Tz. 11 m.w.N.). Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – mit der
Feststellungsklage die Feststellung der Verpflichtung zur Erbringung einer zukünftigen
183
Leistung begehrt wird, der nach der Auffassung der klagenden Partei ein Übergang von
einem Freistellungsanspruch zu einem Zahlungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB
vorausgegangen sein soll. Das Festhalten der klagenden Partei an einem auf
Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichteten Leistungsantrag gegenüber einem auf
Feststellung eines zukünftigen Zahlungsanspruchs gerichteten Feststellungsantrag ist
unter diesem Gesichtspunkt prozesswirtschaftlich nicht vorzugswürdig.
2.
184
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf zukünftige Zahlung zu. Denn der
der Klägerin gegen die Beklagte zustehende Anspruch auf Freistellung von den
Verbindlichkeiten des mit der G-Bank geschlossenen Darlehensvertrages hat sich
gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, weil die Beklagte
dessen Erfüllung bereits endgültig verweigert hat.
185
a)
186
Die Klägerin kann grundsätzlich von der Beklagten die Freistellung von den
Verbindlichkeiten des Darlehensvertrages fordern, da sie den strittigen
Darlehensvertrag mit der G-Bank nicht abgeschlossen hätte, wäre sie von der Beklagten
ordnungsgemäß über die vereinbarten Rückvergütungen aufgeklärt worden, §§ 249,
257 BGB.
187
Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin am 3. Dezember
2009 geäußerten Rechtsansicht stehen einem Freistellungsanspruch nicht die
Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft F-Fonds entgegen.
Insbesondere kommt § 6 des Gesellschaftsvertrages, nach dem Kommanditanteile nur
zusammen mit der Übernahme der zur Teilfinanzierung geschlossenen
Darlehensverträge – was im umgekehrten Falle ebenso Geltung beanspruchen müsste-
übertragen werden können, nicht zum Zuge. Denn weder bei der im Rahmen der
Schadensregulierung von der Klägerin geschuldeten Zug um Zug Leistung noch bei
einer etwaigen Freistellung von Verbindlichkeiten des notwendigerweise
geschlossenen Darlehensvertrages, findet eine Übertragung von Kommanditanteilen
statt, wie § 6 des Gesellschaftsvertrages dies voraussetzt.
188
Die von der Treuhänderin als Kommanditistin übernommene Rechtsposition bleibt
vielmehr durch die von der Klägerin im Wege des Zug um Zug-Ausgleichs geschuldeten
"Übertragung" der bloß wirtschaftlichen und nicht gesellschaftsrechtlichen Beteiligung
der Klägerin an der Fondsgesellschaft unberührt. Denn Gegenstand der Rechtsposition
der Klägerin ist keine gesellschaftsrechtliche Kommanditbeteiligung, sondern sind nur
die ihr durch den geschlossenen Treuhandvertrag eingeräumten Rechte. Auch bei einer
Übertragung dieser Rechte auf die Beklagte ist und bleibt die Treuhänderin, die E-
GmbH, Kommanditistin der Fondsgesellschaft. Dem steht auch nicht § 1 Nr. 3 des
Treuhandvertrages zum F-Fonds entgegen, nach dem die Regelungen des
Gesellschaftsvertrages auch im Rahmen des Treuhandvertrages gelten sollen. Denn
Regelungsgegenstand des § 6 des Gesellschaftsvertrages sind die Voraussetzungen,
unter denen die Übertragung einer Kommanditbeteiligung möglich sein soll. Eine solche
Kommanditistenstellung hatte die Klägerin indes zu keinem Zeitpunkt inne. Im Rahmen
der hier durchzuführenden Übertragung von Rechten bzw. Freistellung von
Darlehensverbindlichkeiten findet eine Übertragung von gesellschaftsrechtlichen
Kommanditanteilen nicht statt. Dass auch eine solche Übertragung von Rechten aus
189
einem Treuhandvertrag nur gegen Übernahme des Darlehensvertrages mit der G-Bank
geschehen soll, sieht § 6 des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft F-Fonds
nicht vor.
b) Auch die Voraussetzungen des § 250 Satz 2 BGB liegen vor. Die Klägerin verfolgt mit
diesem Antrag die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr am 30. November
2014 einen Geldbetrag in Höhe von mindestens 95.096,06 € für diejenigen Kosten zu
zahlen, die ihr durch die an diesem Tag anstehende Ablösung des bei der G-Bank
aufgenommenen Darlehens zur Teilfinanzierung ihres Anlagebetrages entstehen
werden. Diese Kosten beziffern sich nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der
Klägerin mindestens auf 95.096,06 €, da die Darlehensvaluta 54.600,- € und die
anfallenden Zinsen 40.496,06 € betragen werden.
190
Die Klägerin kann bereits jetzt von der Beklagten zukünftige Zahlung verlangen. Zwar
kommt die Umwandlung eines Freistellungsanspruchs gemäß § 250 Satz 2 BGB in
einen Zahlungsanspruch grundsätzlich erst bei Fälligkeit der Verbindlichkeit in Betracht,
von der freizustellen ist. Wird jedoch – wie hier – eine Kapitalanlage ver- und betrieben,
die aus einem komplexen Geflecht von Rechten und Rechtsverhältnissen besteht, und
sieht sich der Kapitalanleger einer Mehrzahl von Vertragspartnern gegenüber (von einer
provisionsbeteiligten Beraterin über eine Treuhänderin zu einer Fondsgesellschaft und
einer darlehensgebenden Bank), ohne hierauf Einfluss ausüben zu können, so muss
ihm zu gewährender Schadensersatz zumindest unter temporären Gesichtspunkten
einheitlich gewährt werden. Eine zeitliche Aufspaltung der Loslösung von einem solch
komplexen Gesamtgeschäft würde den mit einer rechtlich zutreffenden Bewertung der
entstandenen Rechtsbeziehungen ohnehin in aller Regel überforderten Anleger
unzumutbar belasten. Dies gilt erst Recht, wenn – wie hier – der Abschluss eines
Darlehensvertrages mit einer von der Fondsgesellschaft vorgeschriebenen Bank
zwingend erforderlich ist. Leugnet zudem der zum Schadensersatz Verpflichtete
nachhaltig und endgültig jedwede Verantwortung für den entstandenen Schaden, auch
wenn dessen Ausgleich nach den Bedingungen des Anlagegeschäftes teilweise erst in
der ferneren Zukunft fällig wird, so kommt eine Umwandlung in einen Zahlungsanspruch
entsprechend § 250 Satz 2 BGB bereits in dem Zeitpunkt der Schadensklärung, d.h. hier
im Prozess, in Betracht.
191
Ausgehend von diesen Grundsätzen schuldet die Beklagte der Klägerin bereits jetzt
zukünftige Zahlung, deren Feststellung die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 1 b)
begehrt. Denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten vor und während des Rechtsstreits
unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, den geforderten Schadensersatz nicht
leisten zu wollen. Dies reicht für die Annahme einer Verzug begründenden
Erfüllungsverweigerung auch nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes grundsätzlich aus (vgl. nur BGH WM 1993, 1557 – juris Tz. 17;
BGH WM 2004, 422 – juris Tz. 16).
192
IV.
193
Die von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung erklärte Hilfsaufrechnung mit einer
Schadensersatzforderung in Höhe ihrer Haftungssumme hat die Beklagte im
Berufungsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten.
194
Die Berufung der Klägerin
195
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.
196
I.
197
Allerdings ist einem auf die Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Antrag
wegen wirtschaftlicher Identität grundsätzlich kein eigenständiger Wert beizumessen,
der das Rechtsmittel der Berufung eröffnen könnte. In der instanzgerichtlichen
Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, ob dem auf Feststellung des
Annahmeverzugs gerichteten Antrag neben dem Zug um Zug-Leistungsantrag ein
eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt. Es stehen sich im Prinzip zwei
Auffassungen gegenüber.
198
Nach der einen Meinung hat ein solcher Feststellungsantrag einen eigenständigen
wirtschaftlichen Wert, der deshalb gemäß § 5 Halbs. 1 ZPO zum Leistungsinteresse zu
addieren sei. Dabei ist allerdings wiederum umstritten, wie dieser Wert zu bemessen ist.
Die einen vertreten die Auffassung, der Wert sei nur geringfügig, nämlich nur mit einem
Bruchteil von maximal 1% des Leistungsinteresses (OLG Bremen OLGR 2007, 625;
OLG Düsseldorf JurBüro 1994, 496; OLG Celle, Urt. v.13. 10. 1988, Az: 7 U 3/88, zit.
Nach BGH NJW-RR 1989, 826; Schneider MDR 1990, 197, 198) oder sogar stets nur
mit einem geringen Festbetrag von höchstens 100 DM (heute ca. 50 €) zu bewerten
(OLG Frankfurt JurBüro 1991, 410). Die in diesem Lager vertretene Gegenmeinung, der
auch das Landgericht folgt, vertritt die Auffassung, maßgeblich für den zu addierenden
Wert seien die Kosten, die der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung des Zug um Zug-
Urteils gemäß §§ 756, 765 ZPO erspare, indem er wegen des im
Feststellungsausspruch beurkundeten Annahmeverzugs die Gegenleistung nicht
nochmals tatsächlich anbieten müsse (OLG Naumburg OLGR 2000, 368; LG Essen
MDR 1999, 1226; Baumbach/Lauterbach-Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., Anh. § 3 Rn
7; Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 3 Rn. 16, Stichw. Annahmeverzug").
199
Die inzwischen wohl überwiegend vertretene Gegenmeinung sieht eine (wirtschaftliche)
Identität zwischen der Hauptforderung und dem Feststellungsbegehren, so dass der
Feststellungsantrag keinen eigenständigen Gegenstandswert habe und ein
Additionsverbot bestehe (vgl. OLG Düsseldorf MDR 2009, 57 – juris Tz. 8; OLG
Karlsruhe Jur Büro 2007, 648 und OLGR 2004, 388; OLG Hamburg OLGR 2000, 455;
LG Mönchengladbach KostRsp § 5 ZPO Nr. 57 m. zust. Anm. E. Schneider; offen
gelassen BGH NJW-RR 1989, 826; Schneider-Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl.
Rn 3439, 2. Spiegelstrich [unter Aufgabe der abw. Position in der Vorauflage];
Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., GKG Anh I § 48 (§ 3 ZPO) Rn. 14 und Anh I § 48
(§ 3 ZPO), jew. Stichw. "Annahmeverzug"; Musielak-Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 5 Rn 8,
Stichw. "Feststellungsanträge"; MünchKomm-Wöstmann, ZPO, 3. Aufl., § 5 Rn. 4).
200
Maßgeblich für die vom Senat vertretene Auffassung, die der letztgenannten entspricht,
ist, dass die Frage des Annahmeverzugs, die ohnehin ein rechtlich unselbständiges
Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung darstellt, auch in wirtschaftlicher
Hinsicht neben dem Zug um Zug-Leistungsantrag keinen eigenständigen
wirtschaftlichen Wert repräsentiert (so auch OLG Düsseldorf MDR 2009, 57 – juris Tz.
8).
201
Da die Klägerin jedoch ihre zunächst erstinstanzlich als Nebenforderung geltend
gemachte Zinsforderung, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. ZPO deshalb
streitwertneutral war, nunmehr als einzige Forderung und damit als Hauptforderung
202
geltend macht, ist das Rechtsmittel der Berufung hier dennoch eröffnet, da sich die
Beschwer der Klägerin nunmehr nach dem Wert der geltend gemachten Zinsen bemisst,
die unter Berücksichtigung ihrer Höhe von 8 % aus 71.400,- € seit dem 10. Dezember
2004 (entgangener Gewinn) sowie eines darüber hinausgehenden Zinses von bis zu 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 71.400,- € seit dem 10. Dezember 2004
(Verzugszinsen) den Wert der Beschwer von 600,- € nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in
jedem Fall übersteigen.
II.
203
Soweit die Klägerin nunmehr in ihrer Berufungsbegründung einen über 8 % p.a.
hinausgehenden Zins geltend macht, handelt es sich um eine gemäß §§ 533, 264 ZPO
im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung. Der nunmehr geltend gemachte
weitergehende Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem Eintritt der
Rechtshängigkeit am 30. Juli 2008 begründet.
204
b)
205
Soweit die Klägerin darüber hinaus weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz für das von der Klägerin eingesetzte Zeichnungskapital in Höhe von
71.400,- € ab dem 10. Dezember 2004 gefordert hat, hat das Landgericht die Klage bis
zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit am 30. Juli 2008 zu Recht
abgewiesen. Denn Verzugszinsen schuldet die Beklagte nicht, da sie sich in keiner
Weise in Verzug befindet. Zum einen kommt Verzug im Streitfall nur in dem Umfang in
Betracht, in dem der Anspruch auch Gegenstand vorheriger Mahnung des
Prozessbevollmächtigten der Klägerin geworden ist. Ein solches Schreiben hat der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin zwar in seiner Berufungsbegründung vom 24. Juni
2009 als Anlage K 12 erwähnt, dessen näheren Inhalt indes nicht vorgetragen und eine
Kopie dieses behaupteten Schreibens auch nicht vorgelegt.
206
c)
207
Eine über die gesetzlichen Zinsen hinausgehende Verzinsung steht der Klägerin auch
nicht als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB zu. Denn ausgehend von
ihrem Sachvortrag kann ein entgangener Gewinn hier auch nicht schätzungsweise
ermittelt werden, da Sachvortrag dazu, wie die Klägerin das eingesetzte Geld verwendet
hätte, wenn sie die Fondsbeteiligung nicht erworben hätte, fehlt. Allein die Behauptung,
sie hätte bei einer anderweitigen Kapitalanlage mindestens einen Zinssatz von 8 %
erzielt, reicht insoweit nicht aus. Dies geht zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin.
208
Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und
Beweiserleichterung. Danach ist zu vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert
worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den
besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine
solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer
Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche
Ermessen keine Schätzgrundlage hat (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO NR. 3, Bl. 1;
BGHZ 29, 393 (398)). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in
der hier eingebrachten Größenordnung von 71.400,- € in aller Regel nicht ungenutzt
bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt
werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn man im Streitfall jedoch davon
209
ausgeht, dass die Klägerin ein festverzinsliches Investment erworben hätte, fehlt
jeglicher Sachvortrag dazu, worauf sie die Annahme stützt, dass sie dadurch einen
Gewinn in der behaupteten Größenordnung erzielt hätte. Zudem greift die Vermutung
des § 252 Satz 2 BGB im Streitfall nicht, weil die Klägerin eine steuermindernde Anlage
suchte, der gewünschte Steuereffekt mit einer konventionell verzinslichen Anlage
jedoch nicht zu erzielen war.
d)
210
Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB kommt entgegen der vom Kläger vertretenen
Rechtsauffassung nicht in Betracht, da die Voraussetzungen einer unerlaubten
Handlung nicht festgestellt werden können. An dieser Beurteilung ändert auch der
Schriftsatz der Klägerin vom 13. Januar 2010 nichts.
211
Die Berufung der Klägerin ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung
ihres Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs wendet. Denn die Beklagte
befindet sich mit der Annahme der Übertragung der Rechte der Klägerin aus dem
Treuhandvertrag hinsichtlich des F-Fonds in Verzug. Die Beklagte hat im Rahmen des
Rechtsstreits jegliche Haftung für ein Beratungsverschulden von sich gewiesen und
damit zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot der Klägerin auf Übertragung ihrer
Rechte aus dem Treuhandvertrag, das ihr die Klägerin spätestens mit der Zustellung der
Klageschrift unterbreitet hat, ausschlägt und jegliche Erfüllung verweigert. Gemäß § 295
Satz 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot der Klägerin zur Begründung des
Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat sie mit ihren auf eine Zug um Zug Verurteilung
der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt (vgl. BGH NJW 1997, 581; so auch OLG
Düsseldorf, 9. Zivilsenat, Urteile vom 30. November 2009, I-9 U 66/09 und I-9 U 30/09).
212
Über den in der Klageschrift hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin auf Auskehr
bezogener Rückvergütungen gemäß § 667 BGB war nicht zu entscheiden, da der
reklamierte Schadensersatz dem Grunde nach zuerkannt worden und die von der
Klägerin gestellte prozessuale Bedingung nicht eingetreten ist. Dass das Landgericht
auf diesen Antrag in der angefochtenen Entscheidung nicht näher eingegangen ist, hat
die Klägerin auch nicht gerügt.
213
III.
214
Über die Anschlussberufung ist nicht zu entscheiden, da die innerprozessual von der
Klägerin gestellte Bedingung der Unzulässigkeit ihrer Berufung nicht eingetreten ist.
215
C.
216
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711
ZPO.
217
D.
218
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 Satz
1 Nr. 2 ZPO)
219
Streitwert für das Berufungsverfahren
220
71.400,- € (Zahlungsklage)
221
21.000,- € (entgangener Gewinn)
222
76.000,- € (Feststellungsantrag Ziffer 1b, Abschlag 20 %)
223
3.000,- € (Feststellungsantrag Ziffer 1c)
224