Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 20/03

OLG Düsseldorf: abschleppen, grundsatz der gleichbehandlung, seminar, fahrzeug, dokumentation, vergabeverfahren, besuch, lizenz, fachkunde, berufsbild
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
1
2
Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 20/03
30.07.2003
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 20/03
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 12. März
2003 (VK 02/03) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird verworfen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten beider Instanzen einschließlich der
dort angefallen notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und
der Beigeladenen zu 1. zu tragen.
Die Beigeladene zu 2. hat ihre Auslagen selbst zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. in beiden Rechtszügen
notwendig.
IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 8.000 EUR festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zum Teil
stattgegeben. Sie hat der Antragsgegnerin aufgegeben, die Angebotswertung zu Los 1 mit
der Maßgabe zu wiederholen, dass die Leistungsfähigkeit der Bieter in Bezug auf die
Ausstattung der Betriebe mit einem Abschleppfahrzeug, das Fahrzeuge mit einem
zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 7,5 t durch Anheben abschleppen kann, neu zu
beurteilen ist und überdies die Zuverlässigkeit der Antragstellerin in die Beurteilung
einbezogen werden darf. Das weitergehende Begehren der Antragstellerin, die
Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen, hat die Vergabekammer
zurückgewiesen.
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Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren sofortigen Beschwerden. Die
Antragstellerin verfolgt die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zuschlagserteilung weiter
und wendet sich gegen die Vorgaben der Vergabekammer für eine erneute
Angebotswertung; die Antragsgegnerin begehrt die volle Zurückweisung des
Nachprüfungsantrags.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos; der Rechtsbehelf der
Antragsgegnerin greift durch. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig
und deshalb zu verwerfen. Der Antragstellerin fehlt die nach § 107 Abs. 2 GWB
erforderliche Antragsbefugnis. Die Zuschlagschancen der Antragstellerin können durch die
reklamierten Vergabefehler nicht beeinträchtigt worden sein, weil jene ein Angebot
abgegeben hat, auf welches der Zuschlag gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht erteilt
werden darf. Das hat der Senat bereits mit Beschluss vom 5. Mai 2003, durch den er den
Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde
mangels Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs abgelehnt hat, ausgeführt. Er hat in diesem
Zusammenhang dargelegt, dass das Angebot der Antragstellerin deshalb zwingend von
der Wertung ausgeschlossen werden muss, weil diese bis zum Ende der
Angebotsabgabefrist nicht in der nach Abschnitt C II. Ziffer 1. a) des
Leistungsverzeichnisses geforderten Art und Weise die fachliche Eignung ihrer Mitarbeiter
nachgewiesen hat.
Daran hält der Senat fest. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände geben zu
einer abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass.
A. Die Antragstellerin macht geltend, dass es das Berufsbild des Abschleppunternehmers
nicht gebe. Deshalb - so meint sie - komme auch die Vorlage derartiger
Berufsabschlusszeugnisse und Lehrgangsbescheinigungen von vornherein nicht in
Betracht. Der Berufsabschluss als Kraftfahrzeugmechaniker sei für die fachliche Eignung
als Abschleppunternehmer ohne Aussagewert, weil das Abschleppen nicht mit
handwerklichen Eingriffen am Fahrzeug verbunden sei. Vor diesem Hintergrund seien die
von ihr mit dem Angebot vorgelegten Bescheinigungen - nämlich
a. die Lizenz der E... W... für den grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr,
2. die Teilnahmebescheinigung über ein eintägiges Seminar ihrer Mitarbeiter zu den
Themen "Erkennung und Beurteilung von Schäden und Mängeln an Fahrzeugen durch
Sichtprüfung", "schriftliche Dokumentation und Handhabung des Zustandsprotokolls",
"fotografische Dokumentation eines Fahrzeugs und dessen Schäden/Mängel",
3. die Teilnahmebescheinigung der Mitarbeiterin G... M... über den Besuch an einem
Seminar zum Thema "Vorschriften des Abfallrechts und sonstige abfallrelevante
Umweltvorschriften, Vorschriften des Gefahrstoffrechts und Arbeitsschutzregelungen,
haftungs- und strafrechtliche Risiken im Entsorgungsbereich, Umwelteinwirkungen und
sonstige Gefahren, die von Abfällen ausgehen können, sowie Maßnahmen zu deren
Verhinderung oder Beseitigung und Art und Beschaffenheit von besonders
überwachungsbedürftigen Abfällen, Kreislaufwirtschaft"
sowie
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4. die Bescheinigung über die Teilnahme der Mitarbeiterin G... M... an einem eintägigen
Seminar zum Thema "Abschleppen und Beseitigen von ausgedienten Kraftfahrzeugen" -
für den geforderten Eignungsnachweis ausreichend. Das gelte jedenfalls, wenn man
zusätzlich berücksichtige, dass sie (die Antragstellerin) seit rund 10 Jahren zur
Zufriedenheit der Antragsgegnerin Abschleppmaßnahmen durchführe.
B. Diesem Standpunkt ist nicht zuzustimmen.
1. Die Antragsgegnerin hat in Abschnitt C Ziffer II. 1. lit. a) des Leistungsverzeichnisses die
Anforderung gestellt, dass die Bieter die fachliche Eignung ihres einzusetzenden
Personals durch aussagekräftige Nachweise zu belegen haben. Den geforderten
Eignungsnachweis hat sie näher konkretisiert und beispielhaft die Vorlage von
Berufsabschlusszeugnissen sowie von Bescheinigungen über den Besuch von
einschlägigen Lehrgängen, Kursen und Seminaren genannt. Dass die Durchführung von
Abschleppdienstleistungen keinem eigenen Berufsbild zuzuordnen ist, spielt in diesem
Zusammenhang keine Rolle. Bei verständiger Würdigung der Nachweisanforderung der
Antragsgegnerin waren solche Berufsabschlusszeugnisse, Lehrgangsbescheinigungen,
Nachweise über den Besuch von Seminaren und Kursen oder ähnliche Unterlagen
vorzulegen, die hinreichenden Aufschluss darüber geben, ob das einzusetzende Personal
die zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen erforderlichen fachlichen Kenntnisse und
Fähigkeiten besitzt. Als in diesem Sinne aussagekräftige Berufsausbildung kommt
insbesondere diejenige zum Kraftfahrzeugmechaniker in Betracht. Denn das Abschleppen
von Kraftfahrzeugen erfordert fundierte Kenntnisse über die Fahrzeugtechnik, namentlich
die Antriebstechnik. So spielt für das Abschleppen eine Rolle, ob das Fahrzeug über Front-
oder Heckantrieb verfügt und wie der Abschleppvorgang bei dem betreffenden Fahrzeug
durchzuführen ist, um Schäden zu vermeiden; zu beurteilen ist überdies, ob das
abzuschleppende Fahrzeug beispielsweise eine Wegfahrsperre aufweist oder ein
sonstiges fahrzeugbedingtes Abschlepphindernis besteht und auf welche Weise es
überwunden werden kann. Für sämtliche dieser Frage vermittelt der Beruf des
Kraftfahrzeugmechanikers die erforderlichen fachlichen Kenntnisse. Nicht ohne Grund sind
ausweislich der eingereichten Angebotsunterlagen deshalb sowohl bei der Antragstellerin
als auch im Betrieb der anderen Bieter ausschließlich ausgebildete
Kraftfahrzeugmechaniker mit dem Abschleppen von Kraftfahrzeugen betraut. Die fachliche
Eignung des Personals kann darüber hinaus durch Bescheinigungen über den Besuch von
Lehrgängen und Seminaren nachgewiesen werden, die die dargestellten Fachkenntnisse
zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen zum Gegenstand hatten.
An diese Nachweisanforderung ist die Antragsgegnerin gebunden. Das gebietet die
Verpflichtung zu einem transparenten Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB) und zur
Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB). Der Antragsgegnerin ist es deshalb
verwehrt, die fachliche Eignung des Personals der Antragstellerin alleine mit Blick auf die
bisherige beanstandungsfreie Zusammenarbeit zu bejahen. Grundlage für die
entsprechende Beurteilung dürfen vielmehr ausschließlich die mit dem Angebot
vorgelegten Nachweise sein.
2. Sie reichen im Falle der Antragstellerin zum Eignungsnachweis indes nicht aus.
a) Die Lizenz der E... W... für den grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr ist
in diesem Zusammenhang ohne Aussagewert. Weder der in Ablichtung vorgelegten
Lizenzurkunde noch dem sonstigen Inhalt des Angebots der Antragstellerin ist zu
entnehmen, dass die Lizenz zum grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr
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voraussetzt, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin über die zum Abschleppen von
Kraftfahrzeugen erforderlichen Fachkenntnisse verfügen.
b) Die Bescheinigung über die Teilnahme der mit den Abschleppvorgängen zu
betrauenden Mitarbeiter an einem eintägigen Seminar zu den Themen "Erkennung und
Beurteilung von Schäden und Mängeln an Fahrzeugen durch Sichtprüfung", "schriftliche
Dokumentation und Handhabung des Zustandsprotokolls", "fotografische Dokumentation
eines Fahrzeugs und dessen Schäden/Mängel" reicht zum Fachkundenachweis gleichfalls
nicht aus. Das Seminar hat sich ausschließlich mit der Erfassung und Dokumentation von
Fahrzeugschäden befasst und betrifft damit nur einen kleinen Teilaspekt der
nachzuweisenden Fachkunde. Insoweit mag die Bescheinigung als ergänzender
Fachkundebeleg geeignet sein; sie reicht indes nicht aus, um für sich alleine die zum
Abschleppen von Kraftfahrzeugen erforderlichen Fachkenntnisse zu belegen.
c) Gleiches gilt für das Seminar der Mitarbeiterin G... M... zum Thema "Vorschriften des
Abfallrechts und sonstige abfallrelevante Umweltvorschriften, Vorschriften des
Gefahrstoffrechts und Arbeitsschutzregelungen, haftungs- und strafrechtliche Risiken im
Entsorgungsbereich, Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, die von Abfällen
ausgehen können, sowie Maßnahmen zu deren Verhinderung oder Beseitigung und Art
und Beschaffenheit von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen, Kreislaufwirtschaft".
Es kommt hinzu, dass diese Mitarbeiterin nach den Angebotsunterlagen der Antragstellerin
ohnehin nicht mit der Durchführung der Abschleppmaßnahmen vor Ort, sondern mit der
kaufmännischen Abwicklung der Aufträge befasst sein soll. Vor diesem Hintergrund sind
deren Kenntnisse zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen ohnehin nicht geeignet, den in
Abschnitt C Ziffer II 1. lit. a) geforderten Fachkundenachweis zu führen.
d) Aus dem letztgenannten Grund muss auch die Bescheinigung über die Teilnahme der
Mitarbeiterin G... M... an einem eintägigen Seminar zum Thema "Abschleppen und
Beseitigen von ausgedienten Kraftfahrzeugen" außer Betracht bleiben.
3. Bei dieser Sachlage musste das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1
VOL/A 2. Abschnitt zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden. Dass der
öffentliche Auftraggeber bei der Frage, ob ein Bieter die für eine vertragsgemäße
Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Eignung und Fachkunde
besitzt, einen von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüfbaren
Beurteilungsspielraum hat (Senat, NZBau 2000, 540), spielt in diesem Zusammenhang
keine Rolle. Aus den dargestellten Gründen sind die mit dem Angebot der Antragstellerin
vorgelegten Eignungsnachweise für die Feststellung einer hinreichenden fachlichen
Qualifikation des beim Abschleppvorgang einzusetzenden Personals nämlich in einem
Maße unzureichend, dass sich nur die Verneinung des geforderten Eignungsnachweises
als eine vergaberechtskonforme Entscheidung erweisen kann.
4. Die Antragstellerin kann sich ebenso wenig mit Erfolg darauf berufen, dass - wie sie
geltend macht - die Angebote der Beigeladenen ebenfalls von der Wertung
ausgeschlossen werden müssen, weil diese die Vorgaben der Leistungsbeschreibung zum
bereitzustellenden Fahrzeugpark ("1 Fahrzeug muss auch Fahrzeuge bis zu 7,5 t zul.
Gesamtgewicht durch Anheben abschleppen können") nicht einhalten.
Ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, kann der Fortgang des
Vergabeverfahrens weder deren Interessen berühren noch die Antragstellerin durch eine
etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf
Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom
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18.2.2003 - X ZB 43/02). Im Ausgangspunkt kommt es deshalb für die Zulässigkeit eines
Nachprüfungsbegehrens nicht darauf an, ob die Mitbewerber um den Zuschlag ihrerseits
ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben haben.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall zugelassen,
dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten
Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters,
sondern gleichermaßen auch das alleine in der Wertung verbliebene Angebot des
beigeladenen Bieters hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte
durchführen müssen. Der vom Senat seinerzeit entschiedene Streitfall (Beschluss vom
8.5.2002 - Verg4/02) zeichnete sich dadurch aus, dass der öffentliche Auftraggeber bis auf
das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen sämtliche anderen
Angebote wegen vorhandener Abweichungen von den Vorgaben der
Verdingungsunterlagen (nämlich wegen Überschreitung des maximal zugelassenen
Schallleistungspegels, unterbliebener Aufteilung des Einheitspreises in einen Lohn- und
einen Materialanteil oder wegen des fehlenden Angebots eines Wartungsvertrages)
ausgeschlossen hatte, und dass er bei Beachtung des Gleichbehandlungsgebots auch das
Angebot der Beigeladenen wegen Nichteinhaltung des vorgegebenen
Schallleistungspegels ebenfalls hätte ausschließen müssen. Bei einer Gleichbehandlung
aller Bieter wäre mithin kein einziges Angebot in die Wertung gelangt. Daraus hätte sich für
den öffentlichen Auftraggeber die Notwendigkeit ergeben, das laufende Vergabeverfahren
gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Bauleistungen
erneut auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der das Nachprüfungsverfahren
betreibende Bieter sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können. Die damit
verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Bauleistungen letztlich doch noch den
Zuschlag zu erhalten, sei - so hat der Senat ausgeführt - der Antragstellerin durch den
gerügten Vergabefehler der Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zunächst
einmal genommen worden. Daraus resultiere für die Antragstellerin ausnahmsweise die
Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit ihres
eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im
Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen.
Eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht gegeben. Die Antragstellerin kann sich
nämlich im Verhältnis zu den Beigeladenen von vornherein nicht auf eine
vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung berufen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung
aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber nur, mehrere
Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an
den betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich
dieselben Konsequenzen zu knüpfen (Senat, Beschluss vom 29.4.2003 - Verg 22/03). Im
Entscheidungsfall kann die Antragstellerin folglich eine Gleichbehandlung ausschließlich
mit solchen Bietern beanspruchen, die in gleicher Weise wie sie selbst ihre fachliche
Eignung nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist nachgewiesen haben. Diese
Voraussetzung ist in Bezug auf die Beigeladenen gerade nicht erfüllt. Beide Beigeladenen
haben mit ihrem Angebot die zum Eignungsnachweis geforderten Unterlagen vorgelegt,
namentlich für ihr technisches Personal Ablichtungen der im
Kraftfahrzeugmechanikerhandwerk erworbenen Gesellen- und Meisterbriefe, vorgelegt. Die
Antragstellerin kann demgegenüber nicht die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots mit
dem Hinweis begründen, das Angebot der Beigeladenen müsse wegen eines ganz
anderen Mangels (hier: Nichteinhaltung der Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu
einem Abschleppfahrzeug) von der Wertung ausgeschlossen werden.
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II.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1,
Abs. 4 Satz 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei die Kosten beider Instanzen einschließlich
der dort angefallenen notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.
Ihr fallen darüber hinaus auch die notwendigen Aufwendungen der Beigeladene zu 1. zur
Last. Nach der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m.w.N.; Beschluss
vom 15.5.2002 - Verg 10/02) sind dem Beigeladenen analog § 162 Abs. 3 VwGO seine
außergerichtlichen Kosten im Allgemeinen dann zu erstatten, wenn sich die
antragstellende Partei mit ihrem Nachprüfungsantrag (und mit der anschließenden
Beschwerde) ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum
Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich ferner der Beigeladene aktiv am
Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er (erfolgreich) Anträge nebst Begründungen
hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat. Vorliegend sind diese
Voraussetzungen lediglich zugunsten der Beigeladenen zu 1. erfüllt. Die Antragstellerin hat
sich mit ihrem Nachprüfungsbegehren, der darauf gerichtet war, ihr selbst den Zuschlag zu
verschaffen, ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur
Beigeladenen zu 1. gestellt. Die Beigeladene zu 1. hat sich auch durch Antragstellung und
Sachvortrag in beiden Instanzen am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Beigeladene zu
2. hat sich demgegenüber nicht durch eigenen Sachvortrag am
Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt; sie muss deshalb ihre außergerichtlichen Kosten
selbst tragen.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Senat hat der
Berechnung des Beschwerdewertes die jährliche Nettoauftragssumme der Antragstellerin
für das streitbefangene Los 1, wie sie in der Übersicht "Ergebnis der Auswertung" der
Antragsgegnerin (Bl. A-366 der Vergabeakte) ausgewiesen ist, sowie die vorgesehene
Vertragslaufzeit von 3 Jahren zugrunde gelegt.
IV.
Das Vorbringen der Antragstellerin in dem nicht nachgelassenen Schreiben vom 25. Juli
2003 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass. Soweit
die Antragstellerin darin auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 4. November 2002
verweist, in dem es unter dem Stichwort "Erklärung zur beruflichen Erstausbildung" (u. a.)
heißt "Die Erklärung kann formlos schriftlich abgegeben werden und dient dem
Auftraggeber zur Beurteilung der Eignung eines Bieters, so dass eine umfassende
Beschreibung und ggfs. diese Beschreibung bzw. Qualifikation belegende Zeugnisse,
Bescheinigungen etc. beizufügen sind", ist daraus nicht abzuleiten, dass Nachweise über
die fachliche Eignung des einzusetzenden Personals nicht mit dem Angebot vorgelegt
werden mussten. Denn die zitierte Äußerung der Antragsgegnerin bezieht sich auf
Abschnitt D Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses und die dort geforderte Erklärung der
Erstausbildung des Firmeninhabers der bietenden Unternehmen und nicht auf Abschnitt C
Ziffer II 1 a) des Leistungsverzeichnisses und die dort geforderten Nachweise über die
fachliche Eignung des Personals.