Urteil des OLG Düsseldorf, Az. d auf 38.808
OLG Düsseldorf: Euro festgesetzt. (Hier Freitext:, ausschreibung des auftrags, rechtsverletzung, öffentliche ausschreibung, juristische person, gewerbe, schwellenwert, bekanntmachung, vergabeverfahren
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 69/08
Datum:
11.02.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 69/08
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 4.
November 2008 (VK 23/08) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur
zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen
der Antragsgegnerin sind von der Antragstellerin zu tragen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 38.808,40
Euro festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
A.
2
Die Antragsgegnerin, deren Anteile zu 100% vom Land NRW gehalten werden, schrieb
im Auftrag des Grundstückfonds des Landes NRW national den Auftrag
"Baugrundaufbereitung ehem. Henrichshütte, Hattingen, Walzwerkfläche, 2.
Sprengabschnitt" im September 2008 aus. Die Henrichshütte bei Hattingen befand sich
auf einem ca. 140 Hektar großen Gelände, das nach den Vorstellungen des Landes
NRW und der Antragsgegnerin in einen Gewerbe- und Landschaftspark umgebaut
werden sollte. Ca. 60 Hektar sollten auf Grünflächen (einschließlich eines Museums)
entfallen, 80 Hektar des Geländes sollten sukzessive als Gewerbeflächen entwickelt
und von der Antragsgegnerin vermarktet werden. Zu diesem Zweck mussten die auf
dem Gelände befindlichen Walz- und Stahlwerke sowie Betriebswerkstätten abgerissen
werden. Im Jahre 1987 erfolgte die Stilllegung des Walzwerkes. Von 1995 bis 1998
wurde die 8,8 Hektar große Halle des Walzwerkes zurückgebaut. Die Hohlräume im
Erdboden der Walzwerkfläche wurden zunächst verfüllt. In der Zeit von 1998 bis 2005
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konnte die Entwicklung der Walzwerkfläche, die in drei Teilflächen gegliedert wurde,
nicht vorangetrieben werden, da das Stahlwerk noch nicht endgültig stillgelegt war.
Am 14. Juni 2004 beantragte die Antragsgegnerin die Bewilligung von weiteren
Fördergeldern beim Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes
NRW für den Auftrag "Verfüllung dritter Sprengabschnitt" (fünfter Förderabschnitt). Die
Gelder wurden bereit gestellt. Im Jahr 2005 wurde der Auftrag "Verfüllung dritter
Sprengabschnitt" vergeben, der die Verfüllung tiefer Keller vorsah, die sich im Bereich
des dritten Sprengabschnitts befanden. Die Fläche des Sprengabschnitts eins wurde an
einen Investor veräußert und wird derzeit bebaut. Mitte des Jahres 2008 stellte sich
heraus, dass der Investor wegen der im Untergrund befindlichen Bauwerksreste
Schwierigkeiten mit der Bebauung des ersten Sprengabschnittes hatte. Deshalb
beschloss die Antragsgegnerin, durch eine vorhergehende Herrichtung des zweiten
Sprengabschnitts dessen Vermarktung zu erleichtern. Sie beantragte unter dem 20. Juni
2008 die Erweiterung des bewilligten Förderungsbescheides um 1,5 Millionen Euro, die
mit Schreiben vom 21. August 2008 gewährt wurde. Zur Sanierung der Walzwerkfläche
sollte eine Baugrundaufbereitung erfolgen. Im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung
sollte der Sprengabschnitt zwei flächendeckend hergestellt werden.
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Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 28. August 2008, eine europaweite
Ausschreibung des Auftrags im offenen Verfahren sei nicht erfolgt.
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Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 3. September 2008 die Rüge zurück. Im
Zuge der Erschließung seien alle Lose im offenen Verfahren vergeben worden. Die
Abbruchmaßnahmen und die Altlastenbehandlung lägen unterhalb des Schwellenwerts.
Bei der Baugrundaufbereitung seien erheblich mehr als 80% des geschätzten
Gesamtauftragswerts ausgeschrieben worden. Das ausgeschriebene Los sei das letzte
Los der Baumaßnahme "Baugrundaufbereitung". Innerhalb des Kontingents sei die
öffentliche Ausschreibung als Vergabeart gewählt worden.
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Insgesamt beteiligten sich dreißig Unternehmen an der nationalen Ausschreibung,
darunter die Antragstellerin.
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Am 9. September 2008 unterrichtete die Antragsgegnerin nach der Angebotsöffnung
und Wertung der Angebote die Bieter über das Submissionsergebnis. Die
Antragstellerin lag auf Platz drei der Bieterrangliste.
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Am selben Tag reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der
Vergabekammer ein.
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Die Vergabekammer gab mit Beschluss vom 4. November 2008 dem
Nachprüfungsantrag statt und verpflichtete die Antragsgegnerin, das nationale
Vergabeverfahren aufzuheben und den Auftrag europaweit auszuschreiben. Auf den
Inhalt der Entscheidung wird Bezug genommen.
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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, die die
Ablehnung des Nachprüfungsantrags als unzulässig begehrt. Sie vertritt die Auffassung,
der Vergaberechtsweg sei nicht eröffnet, weil der Schwellenwert von 5.150.000 Euro
nicht erreicht sei. Der Bauauftrag "Herrichtung 2. Sprengabschnitt" stelle im Hinblick auf
seine wirtschaftliche und technische Funktion ein eigenständiges Bauwerk dar. Im
Hinblick auf die Berechnung des Schwellenwertes sei dieser Bauauftrag separat zu
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betrachten. Dies müsse auch deshalb geschehen, weil sie, die Antragsgegnerin, zum
Zeitpunkt der Vergabe der übrigen das Gelände der ehemaligen Henrichshütte
betreffenden Bauaufträge überhaupt nicht geplant habe, Bauleistungen für die
Herrichtung des zweiten Sprengabschnittes zu beauftragen. Ursprünglich habe der
zweite Sprengabschnitt genauso wie der erste Sprengabschnitt ohne vorhergehende
Herrichtung veräußert werden sollen. Zum Zeitpunkt der nationalen Ausschreibung
seien alle anderen, die Flächen der ehemaligen Henrichshütte betreffenden
Bauaufträge bereits vergeben worden und befänden sich im Stadium der Ausführung
oder seien größtenteils sogar schon abgeschlossen, wie unstreitig ist. Die
veranschlagten Kosten für das ausgeschriebene Los in Höhe von cirka 550.000 Euro
lägen damit unter 20 % des addierten Gesamtwerts aller ausgeschriebenen Lose und
unterhalb des Schwellenwerts für Lose von einer Million Euro.
Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer Arnsberg aufzuheben und den
Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie macht geltend: Der Schwellenwert von 5,15 Millionen Euro sei für das
streitgegenständliche Los heranzuziehen. Bei der Schätzung des Schwellenwertes
komme es auf den gesamten Bauauftrag " Herbeiführung der Marktreife aller 2005 noch
vorhandenen Flächen" an. Die Antragsgegnerin habe selbst keine Unterteilung
vorgenommen, die darauf schließen lasse, dass einzelne Bauwerke mit einzelnen in
sich abgeschlossenen Bauaufträgen beauftragt werden sollten. Von Projektbeginn an,
nämlich dem Kauf der Flächen durch die Antragsgegnerin von der Thyssen AG in einem
Stück, sei geplant gewesen, dass nur eine Gesamtmaßnahme verwirklicht werden
sollte. Auch raumordnungsrechtlich und entwicklungsplanerisch sei der Gewerbe- und
Landschaftspark von Beginn an nur als eine Einheit und somit auch als ein Bauwerk
behandelt worden. Sämtliche bauordnungsrechtlichen Anträge, hierauf erteilte
Genehmigungen und die von der Antragsgegnerin vorgelegten Zuschussanträge
bezögen sich auf die Baumaßnahme "Erschließung und Vermarktung der Fläche der
ehemaligen Henrichshütte in Hattingen". Es gebe keine Teilflächen, die planerisch oder
funktional als eigenständig zu betrachten seien. Auch aus der Projektchronik ergebe
sich, dass die Teilflächen des Geländes erst nach der geplanten Gesamterschließung
hätten veräußert werden können. Die Veräußerung in Teilflächen sei lediglich eine
Folge der Vermarktungspläne der Antragsgegnerin. Jede erteilte Baumaßnahme und
jede Veräußerung einer Teilfläche diene lediglich dem Zweck der Erstellung des
Gesamtbauwerks "Landschafts- und Gewerbepark".
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Die Herrichtung des zweiten Sprengabschnitts sei keine isolierte Baumaßnahme,
sondern sei unter dem Fernziel zu betrachten, das gesamte Gebiet der Henrichshütte
als Gewerbe- und Landschaftspark zu erschließen. Auch eine eigenständige technische
Funktion könne dem zweiten Sprengabschnitt nicht zuerkannt werden. Nicht nur der
zweite Sprengabschnitt sollte bebaut werden, sondern auch der erste und dritte
Sprengabschnitt und die umliegenden Grundstücke. Bereits von Beginn an sei geplant
gewesen, den zweiten Sprengabschnitt herzurichten und zu vermarkten. Nur der
Umfang, das "Wie" seien offen geblieben.
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Sie selbst, die Antragstellerin, sei auch antragsbefugt. So sei ein drohender
Rechtsverlust darin zusehen, dass sie im Falle einer öffentlichen Ausschreibung nicht
die Möglichkeit habe, eine Auftragsvergabe an einen Mitbewerber zu verhindern. Erst
durch die Anwendung des § 13 VgV, die Wartefrist und die Möglichkeit, innerhalb der
Frist die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu prüfen, könne sie, die
Antragstellerin, umfassend ihre Rechte wahren. Der faktische Verlust des
Rechtsschutzes sei als Schaden anzusehen. Es komme mithin nicht darauf an, ob sie
im Falle einer europaweiten Ausschreibung ein anderes Angebot abgeben hätte. Allein
infolge der Nachprüfungsmöglichkeit verbessere sich ihre Rechtsstellung erheblich.
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Zudem habe das Angebot der J... GmbH & Co. KG nicht bezuschlagt werden dürfen,
denn zwischen der Summe ihres, der Antragstellerin, Angebots und der
Angebotssumme der J... GmbH & Co. KG liege eine Differenz von mehr als 50%. Auf
einen unangemessen niedrigen Preis dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden.
Bekanntlich bestehe die Verpflichtung der Vergabestelle bei einem Preisabstand von
mehr als 10 bis 20% zu dem Zweitbieter das Angebot des Mindestfordernden zu prüfen.
Diese Prüfung sei hier offenbar unterblieben. Zudem habe sie, die Antragstellerin, in
drei vorangegangenen Vergabeverfahren keinen Auftrag erhalten, obwohl sie einen
solchen habe erhalten müssen. Dies lasse darauf schließen, dass die Angebotswertung
fehlerhaft sei.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten
gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten und die Verfahrensakten der
Vergabekammer Bezug genommen.
20
B.
21
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.
22
I.
23
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
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1. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 Satz 1
GWB. Als Stadtentwicklungsgesellschaft und juristische Person des privaten
Rechts ist sie zu Zwecken der Entwicklung und Veräußerung von städtischen
Grundstücken gegründet worden. Die Antragsgegnerin nimmt mit der ihr
übertragenen Aufgabe der Entwicklung eines Gewerbe- und Landschaftsparks auf
dem Gelände der ehemaligen Henrichshütte in Hattingen eine im
Allgemeininteresse liegende Aufgabe wahr. Aufgabe des Gewerbe- und
Landschaftsparks ist es, Gewerbe und Landschaft miteinander zu verbinden,
wobei moderne Arbeitsplätze und ein öffentlicher Park geschaffen und die
denkmalgeschützte Bausubstanz integriert werden sollen. Dabei handelt es sich
um eine Aufgabe nichtgewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist
darunter eine Aufgabe zu verstehen, die auf andere Art als durch das Anbieten von
Waren auf dem Markt erfüllt wird und die der Staat aus Gründen des
Allgemeininteresses selbst wahrnehmen oder bei der er einen entscheidenden
25
Einfluss behalten will (vgl. EuGH, Urt. v. 10. Mai 2001 - C-223/99 und C-260/99,
Messe Mailand, NZBau 2001, 403, 405; OLG Hamburg, Beschl. v. 25. Januar 2007
- 1 Verg 5/06, VergabeR 2007, 358, 359; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. April 2003
- Verg 67/02, NZBau 2003, 400, 402; OLG Naumburg, Beschl. v. 17. Februar 2004
- 1 Verg 15/03, NZBau 2004, 403). Diese Voraussetzungen sind bei der hier zu
beurteilenden Aufgabe gegeben. Die Antragsgegnerin fragt auf den einschlägigen
Märkten ausschließlich Leistungen nach und der Staat, nämlich das Land
Nordrhein-Westfalen, soll auf die Erfüllung der Aufgaben einen entscheidenden
Einfluss behalten. Die Aufgabe der Antragsgegnerin wurde vollständig vom Land
finanziert. Infolge der Finanzierung durch das Land Nordrhein-Westfalen ist auch
das für den Auftraggeberbegriff nach § 98 Nr. 2 GWB erforderliche
Tatbestandsmerkmal der besonderen Staatsnähe zu bejahen. Die Anteile an der
Antragsgegnerin werden zudem zu 100% vom Land Nordrhein-Westfalen
gehalten.
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2. Bei dem mit dem ausgewählten Bieter zu schließenden Vertrag über die
Baugrundaufbereitung des zweiten Bauabschnitts der Walzwerkfläche handelt es
sich um einen öffentlichen Bauauftrag, § 99 Abs. 1 und 3 GWB. Der Begriff des
öffentlichen Bauauftrags erfasst einen entgeltlichen Vertrag über Aushub und
Verfüllarbeiten. Zwar beinhaltet der Vertrag auch die Entsorgung von
Ausfüllungsmaterial (2.500 t Bauschutt). Diese Dienstleistungselemente stellen
jedoch nicht die Einordnung des Vertrags als Bauauftrag in Frage, denn sie bilden
nicht die den Auftrag prägenden Leistungen und machen auch wertmäßig nicht
den überwiegenden Teil aus. Sie haben nur eine untergeordnete Bedeutung (vgl.
EuGH, Urt. v. 21.2.2008, Rs. C-412/04 Kommission ./. Italien, VergabeR 2008,
501, 508).
27
28
3. Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts ist auch insoweit eröffnet,
als der für öffentliche Bauaufträge maßgebliche Auftragswert überschritten wurde
(§ 100 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 4 VgV i.V.m. Art 2 Nr. 1 c VO (EG) 1422/2007). Die
Richtlinie 2004/18/EG ist auf alle Lose anzuwenden, die den Bauauftrag
hinsichtlich der Entwicklung des Gewerbe- und Landschaftspark ausmachen, da
bei mehreren Losen für ein Bauwerk die Zusammenrechung des Wertes aller Lose
vorgeschrieben ist (vgl. § 3 Abs. 1 VgV; Art. 9 Abs. 5 lit. a) Unterabsatz 1 u. 2). Art.
9 Abs. 5 lit. a) Unterabsatz 3 der Richtlinie lässt jedoch bei Losen, deren
geschätzter Wert unterhalb von 1 Million Euro liegt, zu, von der Anwendung der
Richtlinie abzusehen, sofern der zusammengerechnete Wert dieser Lose 20% des
Wertes der Gesamtheit der Lose nicht übersteigt (vgl. EuGH, Urt. v. 5.10.2000, Rs.
C-16/98, Tz. 75). Ein Bauwerk ist gemäß § 99 Abs. 3 GWB das Ergebnis einer
Gesamtheit von Hoch- und Tiefbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine
wirtschaftliche und technische Funktion erfüllen soll (vgl. EuGH, Urt. v. 5.10.2000 -
Rs. C 16/98, NZBau 2001, 275, 277 - Kommission ./. Frankreich; OLG Düsseldorf,
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Beschl. v. 31.3.2004- VII-Verg 74/03).
30
Die Baugrundaufbereitungsarbeiten mit einem geschätzten Auftragswert von ca. 550.00
Euro stellen einen Teil des Gesamtbauauftrags "Entwicklung eines Landschafts- und
Gewerbeparks Hattingen Henrichshütte" dar. Das Gesamtvolumen aller im
Zusammenhang mit der Entwicklung des Landschafts- und Gewerbeparks
durchgeführten Aufträge überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert um ein
Vielfaches. Dies ist offensichtlich, denn allein das Auftragsvolumen des 5. und 6.
Bauabschnitts überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert um das sechsfache. Das
Los "Aufbereitung des zweiten Sprengabschnitts des ehemaligen Hüttengeländes" steht
in einem technischen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Entwicklung des
Landschafts- und Gewerbeparks Henrichshütte, es dient nämlich der Vorbereitung und
Veräußerung von Grundstücken einer Teilfläche des Walzwerkgeländes an private
Investoren. Der Abbruch, die Herrichtung/Altlastenbeseitigung und die Erschließung von
Teilflächen sollen den Verkauf von Grundstücken vorbereiten, die im Wege einer neuen
Bebauung einer wirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden sollen.
31
Sinn und Zweck des Gebots, den Schwellenwert im Vorhinein zu schätzen und die
gebildeten Lose zur Ermittlung des Schwellenwerts zu addieren, ist es, Umgehungen
der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung durch eine Losaufteilung zu verhindern.
Aus diesem Grund hat der öffentliche Auftraggeber mit größtmöglicher Sorgfalt den
Schwellenwert eines öffentlichen Auftrags zu bestimmen. Der Umstand, dass die
streitgegenständlichen Aufbereitungsarbeiten nach den Schätzungen der
Antragsgegnerin einen Wert von 550.000 Euro nicht überschreiten und es sich um das
letzte zu vergebende Los des Landschafts- und Gewerbeparks Hattingen Henrichshütte
handelt, ändert nichts daran, dass der Auftrag in den sachlichen Anwendungsbereich
des Vergaberechts fällt. Dabei kann es für die Pflicht zur Ausschreibung auch nicht
darauf ankommen, ob der Auftraggeber mit bestimmten Aufträgen schon bei Planung
der Baumaßnahmen rechnen musste oder sich erst im Zuge der Ausführung der
Baumaßnahmen herausstellt, dass bestimmte weitere Aufträge erforderlich werden.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Baumaßnahmen nicht einheitlich geplant und
erst in unterschiedlichen Phasen (Förderabschnitten) realisiert werden. Es ist allein der
objektive Gesamtwert der Baumaßnahmen des Landschafts- und Gewerbeparks
Hattingen Henrichshütte maßgebend. Zwar liegt das streitgegenständliche Los mit
einem geschätzten Wert von cirka 550.000 Euro unterhalb von 1 Million Euro und
überschreitet auch die 20% des Gesamtwertes aller Lose nicht. Die Ausnahmevorschrift
(20% Regelung) des § 2 Nr. 7 VgV greift aber nicht ein, da die Festlegung der Lose, die
unter die 20% Grenze fallen sollen, zum Zeitpunkt der Einleitung der Vergabeverfahren,
Schätzung des Auftragswerts und der Bildung der Lose zu erfolgen hat (vgl. Art. 9 Abs. 2
Richtlinie 2004/18/EG; BayObLG VergabeR 2002, 61, 63). Nur auf diese Weise können
Umgehungen des Vergaberechts vermieden werden.
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Eine Pflicht zur Ausschreibung des vorliegenden Loses bestünde selbst dann, wenn nur
auf die fünften und sechsten Förderabschnitte abzustellen wäre und die vergebenen
Aufträge (Lose) nach Gewerken zu unterscheiden wären. Insgesamt erreichten der 5.
und 6. Förderabschnitt (Abbruch/Herrichtung/Altlasten/Erschließung) ein
Gesamtfördervolumen von 31,782 Millionen Euro. Allein auf das Gewerk
"Herrichtung/Altlasten" entfielen insgesamt 9,1 Millionen Euro im fünften (3,422 Mio.
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Euro) und sechsten Förderabschnitt (5,76 Mio. Euro).
4. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 107 Abs. 2 GWB).
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aa) Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Einreichung eines
Angebots dokumentiert.
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bb) (1) Hinsichtlich einer Rechtsverletzung fehlte es aber an einer schlüssigen
Darlegung in der das Nachprüfungsverfahren einleitenden Antragsschrift. Durch die
unterlassene Veröffentlichung einer europaweiten Bekanntmachung ist die
Antragstellerin nicht in Rechten verletzten worden, da sie von dem Auftrag auch ohne
eine europaweite Bekanntmachung erfahren und ein Angebot eingereicht hat. Zudem
hat sie auch nicht dargelegt, dass sie ein anderes aussichtsreicheres Angebot
eingereicht hätte, wenn eine europaweite Bekanntmachung erfolgt wäre (vgl. OLG
Koblenz, Beschl. v. 8.12.2008, 1 Verg 4/08, Tz. 12). In einem solchen Fall muss der
Antragsteller geltend machen, dass er durch weitere, hinzugetretene
Vergaberechtsfehler in Rechten verletzt worden ist.
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Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung zwar erklärt, sie habe möglichst
frühzeitig mit einem Nachprüfungsantrag auf das Vergabeverfahren einwirken wollen,
da bei weiterem Zuwarten bis zu einer Zuschlagserteilung ein Zeitverlust sowie die
Erteilung eines wirksamen Zuschlags nach § 28 VOB/A zu befürchten gewesen seien.
Dies enthob sie jedoch nicht davon, für die Antragsbefugnis eine Rechtsverletzung
schlüssig darzulegen. Die schlüssige Darlegung einer Rechtsverletzung ist für die
Annahme der Antragsbefugnis unverzichtbar. Das Fehlen einer europaweiten
Ausschreibung lässt nicht auf eine Rechtsverletzung schließen. Der Antragstellerin wird
nämlich dadurch nicht der Rechtsschutz vor den Vergabenachprüfungsinstanzen
verweigert. Für die Frage, ob der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet ist,
ist allein die objektive Sachlage entscheidend. Demgegenüber kommt es für die
Eröffnung des Rechtswegs zu den Nachprüfungsinstanzen nicht darauf an, ob eine
nationale Bekanntmachung und eine Vergabe in öffentlicher Ausschreibung anstelle
einer europaweiten Bekanntmachung und eine Vergabe im offenen Verfahren erfolgen.
Auch kann ein wirksamer Auftrag ohne vorherige Bieterinformation und Einhaltung der
Wartefrist nicht erteilt werden. Ein ohne Bieterinformation und Ablauf der Wartefrist
erteilter Zuschlag ist nach § 13 Satz 6 VgV rechtsunwirksam.
37
(2) Für das Vorliegen der Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB - wie für das
Vorliegen der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO - genügt es, wenn eine Verletzung
von Rechten nach dem Tatsachenvortrag nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl.
Senat, Beschl. v. 4.2.2009, VII-Verg 70/08; BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06,
VergabeR 2007, 59, 61 Rn. 20; BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau
2004, 564, 566 = VergabeR 2004, 597, 599; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 29.1.2009,
5 S 149/08, Tz. 37). Die Antragstellerin macht eine Rechtsverletzung im Sinne des § 97
Abs. 7 GWB geltend, soweit sie erstmals mit der Beschwerdeerwiderung beanstandet
hat, eine gebotene Prüfung des Preises des aussichtsreichsten Angebots sei
unterblieben und die Beigeladene habe die ausgeschriebenen Leistungen zu einem
Preis angeboten, der in einem Missverhältnis zu den Leistungen stehe. Der Vortrag der
Antragstellerin ist nicht unbeachtlich, weil willkürlich, auf Geradewohl oder ins Blaue
hinein angebracht worden (vgl. BGH aaO 65 f. Rn. 39). Die Antragstellerin hat
Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Preisangebot der Beigeladenen, denn ihr
eigenes Angebot weist einen um ca. 50 % höheren Preis auf. Ob eine Rechtsverletzung
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auch mit Blick auf einen bieterschützenden Charakter der Vorschriften des § 25 Nr. 3
Abs. 1 und Abs 2 VOB/A vorliegt, ist dagegen eine Frage der Begründetheit des
Nachprüfungsantrags (vgl. Senat, Beschl. v. 9.2.2009, VII-Verg 66/08, Umdruck S. 7).
Die Antragstellerin ist nicht gehindert, den behaupteten Vergaberechtsverstoß zum
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens zu machen, obwohl er noch nicht Gegen-
stand des Verfahrens vor der Vergabekammer war. Der Umstand, dass die
Antragstellerin eine Rechtsverletzung erst im Beschwerdeverfahren behauptet hat, führt
auch nicht dazu, dass der bei der Einreichung unzulässige Nachprüfungsantrag
abzulehnen ist. Die unterbliebene Darlegung einer Rechtsverletzung kann bis zum
Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht nachgeholt werden.
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Die Antragsbefugnis ist ebenso wie die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO
und die Prozessführungsbefugnis im Zivilprozess eine von Amts wegen zu prüfende
Prozessvoraussetzung. Maßgeblicher Zeitpunkt, in dem diese vorliegen muss, ist aber
nicht der der Einreichung der Klage, sondern der Schluss der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Tatsachengericht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v.
29.1.2009, 5 S 149/08, Tz. 37; BGH NJW 2000, 738, 739). Die insoweit im Zivil- und
Verwaltungsgerichtsprozess geltenden Grundsätze sind auch im
Vergabenachprüfungsverfahren anzuwenden. Anderenfalls wäre der erste
Nachprüfungsantrag wegen unzureichender Darlegung einer Rechtsverletzung mangels
Antragsbefugnis als unzulässig abzulehnen und ein Bieter wegen erst während des
Nachprüfungsverfahrens erkannter Vergaberechtsverstöße auf eine erneute Rüge und
im Anschluss daran auf die Beantragung eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu
verweisen. Indes liefe dies dem Beschleunigungsgebot und der Prozessökonomie
zuwider. Mithin genügt es, wenn die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB
jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht gegeben ist.
Sollten frühere Entscheidungen des Senats anders zu verstehen gewesen sein, hält der
Senat daran nicht fest (vgl. Beschl. v. 23.2.2005, VII-Verg 92/04 - nicht veröffentlicht).
40
Die Antragstellerin hat, soweit sie das Unterbleiben einer Preisprüfung behauptet, eine
Rechtsverletzung mit der Beschwerdeerwiderung vom 11. Dezember 2008, also vor
Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht. Dies war unverzüglich, wobei
dahinstehen kann, ob solches überhaupt zu verlangen ist (vgl. OLG Frankfurt a.M.
VergabeR 2004, 754-756, Tz. 38; OLG Jena BauR 2000, 388, 292; vgl. OLG Celle
VergabeR 2007, 401, 402 Rn 15; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. §
107 Rn. 36a).
41
(3) Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung erstmals Wertungsfehler
behauptet hat, weil sie in drei vorangegangenen Vergabeverfahren übergangen worden
sei, handelt es sich um Beanstandungen ins Blaue hinein, die nicht geeignet sind, eine
Rechtsverletzung darzutun (vgl. zu den Anforderungen an die Darlegung: BGH, Beschl.
v. 26.9.2006, X ZB 14/06, Umdruck S. 22, Tz. 39). Die Antragstellerin hat auch in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat objektive Anhaltspunkte für das Vorliegen von
Wertungsfehlern nicht benannt. Insoweit fehlt es an der Antragsbefugnis.
42
cc) Es ist nicht zu verneinen, dass der Antragstellerin – soweit sie einen Rechtsverstoß
bei der Preisprüfung des konkurrierenden Angebots, das der Zuschlag erhalten soll,
behauptet - durch eine Bevorzugung jenes Angebots ein Schaden droht. An die
Darlegung eines Schadens sind im Rahmen der Antragsbefugnis keine hohen
Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn, so auch hier, ein Schadenseintritt nicht
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offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BVerfG a.a.O. NZBau 2004, 564, 566 = VergabeR
2004, 597, 599). Im vorliegenden Fall ist die Möglichkeit eines Schadens schon
deswegen zu bejahen, weil die Antragstellerin drittbeste Bieterin ist, und der
Nachprüfungsantrag darauf abzielt, ein vorrangig platziertes Angebot von der Wertung
auszuschließen.
5. Die Antragstellerin hat ihre Obliegenheit zur Rüge nicht verletzt (§ 107 Abs. 3 Satz 1
GWB).
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Die Behauptung, dadurch in Rechten verletzt worden zu sein, dass ein nicht auf seine
Angemessenheit geprüftes, unangemessen niedriges Angebot bezuschlagt werden soll,
bedurfte keiner Rüge gegenüber dem Auftraggeber, denn die Antragstellerin hat diesen
(vermeintlichen) Vergaberechtsfehler jedenfalls nicht vor Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens erkannt. Erkennt der Antragsteller einen Rechtsverstoß erst im
Nachprüfungsverfahren, besteht gegenüber dem Auftraggeber keine Rügeobliegenheit
(vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35, 36, 37;
Brandenburgisches OLG VergabeR 2007, 529, 533; OLG Schleswig ZfBR 2005, 616;
OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 364; NZBau 2001, 106, 111; 155; Beschl. v.
19.7.2006, Verg 27/06; BayObLG VergabeR 2001, 438; im Ansatz zutreffend auch: OLG
Celle VergabeR 2007, 401-403, Tz.15; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.6.2004, 11
Verg 15/04; Beschl. v. 11.5.2004, VergabeR 2004, 754-756, Tz. 43; OLG Koblenz,
Beschl. v. 26.10.2005, 1 Verg 4/05, VergabeR 2006, 392, 297).
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6. Ein Zuschlag auf das aussichtsreichste Angebot ist von der Antragsgegnerin noch
nicht erteilt worden (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).
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II. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
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48
1. Soweit eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in der unterlassenen europaweiten
Bekanntmachung und in der Verweigerung von Rechtsschutz liegen soll, gilt das oben
Ausgeführte.
49
2. Die Antragstellerin kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, die
Antragsgegnerin habe ihre Pflicht, die Auskömmlichkeit des Angebots der J... GmbH &
Co. KG zu prüfen, verletzt. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A sieht vor, dass der Auftraggeber die
Kostenpositionen eines Angebots überprüft, wenn der Gesamtpreis des Angebots im
Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Die Pflicht des
öffentlichen Aufraggebers, ein auf erste Sicht ungewöhnlich niedriges Angebot zu
überprüfen, hat zwar bieterschützenden Charakter. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A entfaltet
bieterschützende Wirkung jedoch nicht zugunsten des konkurrierenden Bieters (der
Antragstellerin) sondern nur zugunsten des Bieters, dessen Angebot wegen
Unauskömmlichkeit des Gesamtpreises von einem Ausschluss bedroht wird.
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Soweit die Antragstellerin geltend macht, in Rechten dadurch verletzt worden zu sein,
dass ein unangemessen niedriges Angebot bezuschlagt werden soll, kann im übrigen
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schon nicht festgestellt werden, dass ein solches Angebot vorliegt. Das Angebot der J...
GmbH & Co. KG beläuft sich auf 515.767,50 Euro brutto. Das zweitplatzierte Angebot
der Bietergemeinschaft W… beträgt 661.665,04 Euro brutto. Das Angebot der
Antragstellerin weist einen Gesamtpreis von 771.167,69 Euro aus. Das
aussichtsreichste Konkurrenzangebot ist damit zwar um 44% günstiger als das Angebot
der Antragstellerin. Das Angebot der Antragstellerin liegt aber nur 7% unter dem
geschätzten Auftragswert von 550.000 Euro brutto. Bei dieser geringen Differenz kann
von einem Unterkostenangebot nicht ausgegangen werden. Auf die Differenz zu
anderen Angeboten kommt es nicht an. Ob § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A bieterschützende
Wirkung hat, kann offen bleiben.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 1
ZPO analog.
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Dicks
Dieck-Bogatzke
Frister
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