Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-10 U 20/05

OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, einstweilige verfügung, treu und glauben, minderung, verbotene eigenmacht, mietvertrag, rückgabe, anfang, anschrift, vermieter
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 20/05
Datum:
29.09.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
10. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-10 U 20/05
Leitsätze:
BGB §§ 535, 536 Abs. 1, 543
1. Haben Eheleute eine Gaststätte (Pizzeria) gemietet oder gepachtet,
kann die Kündigung wirksam nur gegenüber allen Vertragspartnern
gekündigt werden kann, es sei denn einer von ihnen ist bereits vor
Ausspruch der Kündigung aus dem Miet-/Pachtvertrag ausgeschieden.
Dass der Ehemann seiner von ihm ge-trennt lebenden Ehefrau
Hausverbot erteilt und dies der Geschäftsführung der
Vermieterin/Verpächterin mitgeteilt haben soll, rechtfertigt ebenso wenig
eine Ent-lassung der Ehefrau aus dem Miet-/Pachtvertrag, wie der
Umstand, dass diese schon seit mehr als zwei Monaten nicht mehr in
dem Ladenlokal gesehen worden sein soll.
2. Ist dem Vermieter die Anschrift eines der Mieter/Pächter nicht bekannt,
muss er die Kündigung ggf. öffentlich zustellen lassen.
3. Setzt eine Kündigung aus wichtigem Grund nach den vertraglichen
Vereinbarun-gen einen nachhaltigen Verstoß gegen die Interessen und
Unternehmensziele des Vermieters/ Verpächters voraus, ist hierfür ein
sich über einen längeren Zeit-raum hinziehender erheblicher
Vertragsverstoß erforderlich.
4. Ein Mangel der Miet-/Pachtsache i.S. des § 536 BGB liegt vor, wenn
der Vermie-ter/Verpächter
§ dem Mieter/Pächter den Schlüssel des für die Warenanlieferung
bestimmten Ne-beneingangs entzieht,
§ die Stromzufuhr unterbricht,
§ die Auswechselung der an die Gastronomieräume angrenzenden
Schwingtür zur Küche gegen eine fest verschlossene Tür vornimmt, so
dass dem Mieter/Pächter eine Nutzung der Pizzeria im Gastronomie-
und Thekenbereich nicht mehr mög-lich ist
§ seinem für die Bedienung der Gäste zuständigen Personal untersagt,
die Speisen des Mieter/Pächters zu servieren,
§ es duldet, dass sein Personal potentiellen Kunden mitteilt, die Pizzeria
existiere nicht mehr.
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Dezember 2004 verkün-
dete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels
teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin
1.524,84 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
5.10.2004 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 93,3 %, die Beklag-
ten zu 6,7 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klä-
gerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren
Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Si-
cherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leis-
tet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklag-
ten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstrecken-
den Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstre-
ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
I.
1
Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen
Entscheidung Bezug genommen (GA 222-226). Das Landgericht hat den auf
Feststellung der Erledigung der Räumungsklage aufgrund der Erklärung der Beklagten
vom 5.8.2004 gerichteten Feststellungsantrag und den Antrag auf Zahlung von 8.476,25
€ nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.10.2004 abgewiesen.
Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe
verwiesen (GA 226 ff.). Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre
erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Sie erhebt den Vorwurf mangelnder
Sachaufklärung. Das Landgericht habe sich auf verschiedene andere Verfahren und
deren Ausgang zwischen den Parteien berufen, ohne Überlegungen anzustellen, ob
diese richtig gewesen seien und sich nicht mit den Überlegungen auseinandergesetzt,
die sie möglicherweise veranlasst hätte, auch rechtlich nicht haltbare Entscheidungen
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zu akzeptieren. Das Kündigungsschreiben vom 7.10.2003 sei nicht auch an die Ehefrau
gerichtet gewesen, weil diese zu diesem Zeitpunkt für sie erkennbar bereits aus dem
Mietvertrag ausgeschieden gewesen sei. Ihr Geschäftsführer habe die Beklagten mit
Abmahnschreiben vom 25.4., 29.5. und 28.11.2003 mehrfach wegen vertragswidrigen
Verhaltens abgemahnt und den Beklagten zu 2) aufgefordert, seine mietvertraglichen
Verpflichtungen zu erfüllen. An der Verhaltensweise des Beklagten zu 2) habe sich
jedoch nichts geändert. Die Verschuldung sei derart hoch gewesen, dass teilweise
bestellte Essen nicht hätten geliefert werden können. Ab Oktober 2003 sei der Beklagte
zu 2) von der Telekom gesperrt worden, da er die Rechnungen nicht habe bezahlen
können. Es habe Forderungen gegeben und es seien Vollstreckungsbeamte der
Krankenkassen, des Finanzamtes und der Stadt Dormagen aufgetaucht. Das Finanzamt
habe schließlich Anfang Mai 2004 die Einleitung des Insolvenzverfahrens beantragt,
das – insoweit unstreitig – mangels Masse nicht eröffnet worden sei. Vor dem
Hintergrund der Abmahnungen und der finanziellen Situation des Beklagten zu 2) sei
die anwaltliche fristlose Kündigung vom 4.12.2003 erfolgt. Die Kündigungsgründe seien
in dem Schreiben aufgeführt, auch hätten die Beklagten einen Zahlungsrückstand von
drei Monatsmieten aufgewiesen. Die Entscheidung des Landgerichts stelle sich als
Überraschungsentscheidung dar. Wäre es auf einen Tatsachenvortrag hierzu
angekommen, hätte es eines gerichtlichen Hinweises bedurft. Auch die anwaltliche
fristlose Kündigung vom 21.6.2004 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts
wirksam. Das Landgericht habe übersehen, dass eine Nutzung der angemieteten
Räumlichkeiten natürlich nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Entgelts habe
angeordnet werden dürfen. Unter dem 29.7.2004 sei erneut gekündigt worden, weil
weder das Angebot, die Räume gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung zu
übernehmen noch den Rückstand zu zahlen, angenommen worden sei. Seit dem
15.3.2004 habe es keine beanstandungswerten Vorkommnisse mehr gegeben,
insbesondere seien sämtliche in der einstweilige Verfügung vom 8.3.2004 genannten
Beanstandungen beseitigt gewesen. Eine 100%-ige Minderung in der Zeit vom
1.12.2003 bis 30.6.2004 sei unhaltbar. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze vom 6.4.2004 (GA 286 ff.), 5.7.2005 (GA
365 ff.) und vom 18.8.2005 (GA 405 ff.) verwiesen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und bitten nach Maßgabe ihres
Schriftsatzes vom 10.5.2005 (GA 325 ff.) um Zurückweisung der Berufung. Sie
bestreiten das tatsächliche Berufungsvorbringen der Klägerin, insbesondere stellen sie
in Abrede, Abmahnungen vom 25.4., 29.5., 28.11. und vom 8.12.2003 erhalten zu
haben.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien
einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.
4
II.
5
Die zulässige Berufung hat in der Sache bis auf einen Teilbetrag von
1.524,84 €,
den die Beklagten die Miete zu Unrecht gemindert haben, keinen Erfolg. Das
angefochtene Urteil beruht im Wesentlichen weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513
Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren
zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO)
hinsichtlich des Räumungsbegehrens eine abweichende Beurteilung. Das beruht im
Einzelnen auf folgenden Erwägungen:
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1. Feststellungsantrag
7
Der auf Feststellung der Erledigung des Räumungsantrags gerichtete
Feststellungsantrag ist nicht begründet. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 1992, 2235, 2236) hat die Feststellung der Erledigung
der Hauptsache eines Rechtsstreits nicht nur den Eintritt eines erledigenden
Ereignisses zur Voraussetzung, sondern auch, dass die Klage im Zeitpunkt dieses
Eintritts zulässig und begründet war. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus,
dass die Räumungsklage bis zur Rückgabe des Miet-/Pachtobjekts durch die Beklagten
im August 2004 von Anfang an unbegründet war und daher trotz der hierdurch
eingetretenen Erledigung des Räumungsbegehrens abzuweisen ist.
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(a) Fristlose Kündigung 7.10.2003
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Das Miet- oder Pachtverhältnis der Parteien ist nicht durch die fristlose Kündigung der
Klägerin vom 7.10.2003 beendet worden. Zutreffend ist das Landgericht davon
ausgegangen, dass ein Miet- oder Pachtverhältnis, an dem auf Vermieter- oder – wie
hier – auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, wirksam nur gegenüber allen
Vertragspartnern gekündigt werden kann (BGH, NJW 2005, 1714; BGHZ 26, 102).
Danach bedurfte es einer Kündigung gegen die Beklagte zu 1) nur dann nicht, wenn
diese im Zeitpunkt der Kündigung bereits aus dem Mietvertrag ausgeschieden war.
Hiervon kann nach dem Vorbringen der Klägerin nicht ausgegangen werden. Weder ist
es zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu einem Mietaufhebungsvertrag
gekommen noch hat die Klägerin ihrer Entlassung aus dem Mietvertrag ausdrücklich
oder konkludent zugestimmt. Dass der Beklagte zu 2) seiner von ihm getrennt lebenden
Ehefrau Hausverbot erteilt und dies der Geschäftsführung der Klägerin erklärt haben
soll, wie die Klägerin substanzlos behauptet, rechtfertigt ebenso wenig eine Entlassung
der Beklagten zu 1) aus dem Mietvertrag wie die unsubstanziierte Behauptung, die
Beklagte zu 1) sei bei Ausspruch der Kündigung schon seit mehr als zwei Monaten nicht
mehr in dem Ladenlokal gesehen worden. Weder war die Beklagten zu 1) nach dem
zugrunde liegenden Miet- oder Pachtvertrag zu einer ständigen persönlichen
Anwesenheit in den Mieträumen verpflichtet noch stand dem Ausspruch einer
Kündigung auch gegenüber der Beklagten zu 1) entgegen, dass der Klägerin deren
zustellungsfähige Anschrift nicht bekannt gewesen sein will (was hat die Klägerin
unternommen, um die Anschrift festzustellen?). Insoweit hätte die Kündigung
gegebenenfalls öffentlich zugestellt werden müssen. Gleiches gilt, soweit der Beklagte
zu 2) der Klägerin bereits im April 2003 mitgeteilt haben soll, sein Bruder Youssuf sei
jetzt sein Partner.
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Unabhängig hiervon ist die Klägerin mit ihren erstmals in zweiter Instanz vorgetragenen
Gründen zur Rechtfertigung der Kündigung allein gegenüber dem Beklagten zu 2) auch
gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
11
(b) Fristlose Kündigung vom 4.12.2003
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Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu
eigen macht (GA 234 R, 2. Abs.), hat auch die Kündigung vom 4.12.2003 nicht zu einer
Beendigung des Miet-/Pachtverhältnisses geführt. Einen wichtigen Grund i.S. des § 543
Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB hat die Klägerin nicht vorgebracht. Die in ihrem
Kündigungsschreiben vom 4.12.2003 aufgeführten Gründe lassen verwertbare
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Einzelheiten ebenso wenig erkennen wie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hierauf
haben die Beklagten bereits in ihrer Klageerwiderung hingewiesen, ohne dass die
Klägerin ihre Ausführungen hierauf vertieft hat. Eines Hinweises der Kammer bedurfte
es insoweit nicht, zumal sie durch das Landgericht bereits im Verfahren 16 O 55/04 auf
die unzureichende Begründung der die Kündigung vom 4.12.2003 stützenden
Tatsachen hingewiesen worden ist. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen der
Klägerin auch in zweiter Instanz nicht zu entnehmen.
Darüber hinaus erfordert eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß Nr. 15 b MV
einen nachhaltigen Verstoß gegen die Interessen und Unternehmensziele der Klägerin.
Dass setzt bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch einen sich über einen längeren
Zeitraum hinziehenden erheblichen Vertragsverstoß voraus. Den in der Kündigung
niedergelegten Gründen (Küche am 28.5.03 im Abendbereich geschlossen gehalten;
am 26. + 27.11.2003 Küche im Mittagsbereich zu spät geöffnet; zu lange Wartezeiten
zwischen Bestellung und Auslieferung; Anpöbelung eines Mitarbeiters der Klägerin am
26.11.2003 gegen Schichtende; Widersetzen gegenüber dem Wach- und Schließdienst
am 27.11.2003; am 27.11.2003 keine Belieferung der Kunden mit Speisen; Androhung
von Schlägen am 3.12.2003 gegenüber einem Azubi der Klägerin) lässt sich hieraus
mangels nachvollziehbarer Sachdarstellung weder für sich allein noch bei der
gebotenen Gesamtwürdigung eine solche Nachhaltigkeit entnehmen. Selbst die von ihr
mit Schriftsatz vom 5.7.2005 vorgelegten "Lob und Tadel"-Bescheinigungen sind
durchweg inhaltsleer und nicht geeignet, einen erheblichen Vertragsverstoß zu belegen.
Soweit die Klägerin sich bemüht hat, die angeblichen Vertragsverstöße erstmals in der
Berufung im Einzelnen zu spezifizieren, ist sie hiermit jedenfalls auch gemäß § 531 Abs.
2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
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Die Klägerin beruft sich zur Rechtfertigung der Kündigung auch ohne Erfolg auf einen
fortbestehenden Zahlungsrückstand. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sich die
Beklagten i.S. von Nr. 15 d MV mit der Miet- oder Pachtzahlung länger als einen Monat
in Rückstand befunden haben. Erstinstanzlich hat die Klägerin vorgetragen (GA 118),
dass ihre Forderung gegen die Beklagten am 1.12.2003 "0 €" betrug. Die Beklagten
haben sich diesen Vortrag zu eigen gemacht und hierüber haben die Parteien
verhandelt. Damit hat die Klägerin gemäß § 288 ZPO zugestanden, dass zum 1.12.2003
ein Miet- bzw. Pachtrückstand nicht bestanden hat. Hieran ist sie auch in zweiter Instanz
gebunden (§ 535 ZPO).
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(c) Fristlose Kündigung vom 6.1.2004
16
Auch die fristlose Kündigung vom 6.1.2004 hat das Miet- oder Pachtverhältnis nicht
beendet. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass sich die Beklagten zu diesem Zeitpunkt
mit der Miete/Pacht länger als einen Monat in Rückstand befunden haben. Der Senat
geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagten in 12/03 zu einer Mietzahlung
nicht verpflichtet waren.
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Nach dem insoweit nicht substanziiert bestrittenen und gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als
zugestanden anzusehenden Vorbringen der Beklagten, hat die Klägerin ihnen den
vertragsgemäßen Gebrauch der Mieträume ab 27.11.2003 teilweise entzogen, weil sie
ihnen den Schlüssel für den Nebeneingang zu den Betriebsräumlichkeiten entzogen
hat. Unstreitig ist der Klägerin durch einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Neuss
insoweit aufgegeben worden, an die Beklagten den Schlüssel zur Öffnung des
Nebeneingangs herauszugeben. Das Amtsgericht hat die einstweilige Verfügung mit
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Urteil vom 30.1.2004 bestätigt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Landgericht
mit Beschluss vom 7.7.2004 (23 S 103/04) als unzulässig verworfen.
Der Entzug bzw. die Nichtherausgabe des Schlüssels für den Nebeneingang stellt sich
rechtlich als verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) dar und führte gemäß § 536 Abs. 1
BGB zu einer anteiligen Tauglichkeitsbeschränkung der Mieträume für den
vertragsgemäßen Gebrauch, so dass die Beklagten lediglich zur Zahlung einer
angemessen herabgesetzten Miete verpflichtet waren. Diese schätzt der Senat gemäß §
287 ZPO im Hinblick auf die vertraglich festgeschriebene Funktion des Nebeneingangs
als alleinige Anlieferungsmöglichkeit (Präambel zum Mietvertrag, Satz 2) auf 30 % der
Bruttomiete, wobei der Senat den Umständen nach allerdings davon ausgeht, dass eine
Anlieferung – wenn auch unter erschwerten Bedingungen - jedenfalls faktisch über den
Haupteingang des Gebäudes möglich war (vgl. BGH, ZMR 2005, 524).
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Für die Zeit vom 11.12.2003 bis 6.1.2004 war die Stromversorgung nach dem gemäß §
138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig zu behandelnden Vorbringen der
Beklagten unterbrochen und der Klägerin mit einstweiliger Verfügung des Amtsgerichts
Neuss vom 15.12.2003 (GA 176) aufgegeben worden, diese wiederherzustellen. Die
hierdurch herbeigeführte Gebrauchsbeeinträchtigung, die vor allem die für den Betrieb
der Pizzeria notwendigen elektrischen Geräte betraf, bewertet der Senat gemäß § 287
ZPO mit weiteren 50 %. Hinsichtlich des überschießenden Betrages stand den
Beklagten darüber hinaus gemäß § 320 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht
zu, dessen bloßes Bestehen einen kündigungsrelevanten Verzug ausschloss (vgl. BGH
NJW 1999, 53).
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Eine Aufklärungspflichtverletzung ist insoweit weder erkennbar noch von der Klägerin
schlüssig aufgezeigt. Insbesondere war das Landgericht nicht gehindert, die unstreitigen
Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und die insoweit ergangenen
Entscheidungen des Amtsgerichts Neuss und des Landgerichts Düsseldorf als
vorgetragenen Prozessstoff zu verwerten und mangels entgegenstehenden
Sachvortrags hieraus zu Lasten der Klägerin nachteilige Schlüsse zu ziehen.
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Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung vorgetragen hat, der Nebeneingang sei
immer zu ihren Öffnungszeiten geöffnet gewesen und es sei somit jederzeit eine
Anlieferung für den Beklagten möglich gewesen, ist sie mit diesem Vortrag gemäß § 531
Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.
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(d) Fristlose Kündigung vom 21.6.2004
23
Die fristlose Kündigung vom 21.6.2004 scheitert bereits an § 112 InsO. Danach kann der
Vermieter ein Miet- oder Pachtverhältnis nach dem Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens nicht wegen Verzuges mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der
in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist (§ 112 Nr. 1 InsO),und nicht wegen
einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners kündigen (§ 112 Nr.
2 InsO). Nach dem Vorbringen der Klägerin hat das Finanzamt Neuss II Anfang Mai
2004 Insolvenzantrag gestellt. Das Amtsgericht Düsseldorf hat insoweit mit Beschluss
vom 28.5.2004 Maßnahmen gemäß § 5 InsO angeordnet (und nicht wie von den
Parteien vorgetragen und im Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgeführt ist, das
Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2) eröffnet). Infolgedessen
konnte die Kündigung vom 21.6.2004 nicht mehr auf den vor diesem Zeitpunkt
eingetretenen Mietrückstand bis einschließlich Mai 2004 gestützt werden. Wegen der
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Einheitlichkeit des Mietverhältnisses war danach auch die Kündigung gegenüber der
Beklagten zu 1) unwirksam.
(e) Fristlose Kündigung vom 29.7.2004
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Schließlich hat auch die fristlose Kündigung vom 29.7.2004 nicht zur Beendigung des
Mietverhältnisses geführt. Zum einen ist dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und
beweisbelasteten Klägerin nicht zu entnehmen, dass die Kündigungssperre des § 112
InsO bei Ausspruch der Kündigung bereits entfallen war. Zum anderen hat ein
kündigungsrelevanter Rückstand – wie die Ausführungen nachfolgend unter 2) zeigen –
nicht bestanden. Im Übrigen hat die Klägerin den Inhalt der Kündigung durch Vorlage
des Kündigungsschreibens erstmals in zweiter Instanz in das Verfahren eingeführt, so
dass sie hiermit auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist.
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2. Zahlungsantrag über 8.476,25 €
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Soweit das Landgericht der Klägerin den Mietzinsanspruch in geltend gemachten Höhe
ohne Differenzierung im Einzelnen insgesamt versagt hat, vermag der Senat dem nicht
zu folgen. Die Beklagten waren weder gemäß § 536 Abs. 1 BGB noch unter
Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) berechtigt, die
vereinbarte Miete über den gesamten Zeitraum von Dezember 2003 bis Juni 2004 auf
Null zu kürzen. Zugunsten der Klägerin errechnet sich vielmehr für die Zeit von
Dezember 2003 bis Februar 2004 ein Mietrückstand in Höhe von insgesamt
1.524,84 €,
der gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB ab 5.10.2004 mit fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz zu verzinsen ist. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:
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(a) Wie vorstehend unter 1 b) ausgeführt, waren die Beklagten berechtigt, die
Dezembermiete 2003 in Höhe von 1.185,75 € wegen der fehlenden Stromversorgung
und des Entzugs des Schlüssels für den Nebeneingang um 80 % zu mindern. Dies
entspricht einem Betrag von 948,60 €. In Höhe der Differenz von
237,15 €
Wegfall ihres Zurückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1 BGB spätestens durch
Rückgabe der Mietsache im August 2004 zur Mietzahlung verpflichtet. Das
Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt mangels Spezifizierung weder eine
weitergehende Minderung noch sind über den 30.11.2003 hinausgehende
Mietzahlungen schlüssig dargelegt.
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(b) Nach dem erstinstanzlich nicht substanziiert bestrittenen und gemäß § 138 Abs. 3
ZPO als zugestanden und unstreitig zu behandelnden Vorbringen der Beklagten wurde
die von der Klägerin in 12/2003 unterbrochene Stromversorgung am 6.1.2004 insgesamt
wieder hergestellt, so dass sich für die Zeit vom 1.1. bis 6.1.2004 eine anteilige
Minderung von 114,75 € (= 1.185,75 : 31 Tage x 6 Tage = 229,50 € x 50 %) errechnet.
Für den weiterbestehenden "Schlüsselmangel" ergibt sich eine weitere Minderung von
355,73 € (= 1.185,75 € x 30 %), mithin eine Gesamtminderung von 470,48 €. Hinsichtlich
des Differenzbetrages von
715,27 €
Zurückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1 BGB spätestens durch Rückgabe der
Mietsache im August 2004 zur Mietzahlung verpflichtet. Das Berufungsvorbringen der
Beklagten rechtfertigt mangels weitergehender Spezifizierung keine darüber
hinausgehende Minderung.
30
(c) Für Februar 2004 errechnet sich wegen des fortbestehenden "Schlüsselmangels" für
31
die Zeit bis 20.2.2004 eine 30%-ige Minderung von 245,33 € (= 1.185,75 € : 29 x 20 x 30
%). Als weiterer Mangel kommt nach dem erstinstanzlich nicht substanziiert bestrittenen
und gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehenden
Vorbringen der Beklagten die Auswechselung der an die Gastronomieräume
angrenzenden Schwingtür zur Küche gegen eine fest verschlossene Tür zu, so dass
den Beklagten dadurch eine Nutzung der Pizzeria im Gastronomie- und Thekenbereich
nicht mehr möglich war. Eine weitere nicht unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung
ergibt sich daraus, dass die Klägerin ihrem Personal untersagt hatte, die Speisen der
Beklagten zu verkaufen, und es zumindest geduldet hat, dass ihr Personal potentiellen
Kunden der Beklagten mitgeteilt hat, die Pizzeria der Beklagten existierte nicht mehr. Im
Hinblick auf die Schwere dieser Mängel, die zum Erlass der durch Urteil des
Landgerichts Düsseldorf vom 15.4.2004 bestätigten einstweiligen Verfügung vom
8.3.2004 führte, schätzt der Senat die den Beklagten zustehende Minderung ab
21.2.2004 auf insgesamt 100%. Dies entspricht für die Zeit vom 21.2. bis 29.2.2004
einem Betrag von 368 €. Insgesamt ist die Februarmiete danach um 613,33 € gemindert,
so dass sich hieraus ein Mietrückstand von
572,42 €
Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt mangels Spezifizierung keine
weitergehende Minderung.
(d) Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Miete im Hinblick auf die im
Tenor der einstweiligen Verfügung vom 8.3.2004 aufgeführten Beeinträchtigungen des
Geschäftsbetriebs der Beklagten in den Monaten März bis Juni 2004 insgesamt um 100
% gemindert war, § 536 Abs. 1 BGB.
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(e) Rückständige Nebenkosten in Höhe von 176 € sind nicht substanziiert dargelegt.
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(f) Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, das Landgericht habe den Vortrag in den
gegen die Klägerin ergangenen und im Tatbestand des angefochtenen Urteil
aufgezählten Entscheidungen in den einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem
Amtsgericht Neuss und dem Landgericht Düsseldorf nicht als unstreitig zugrunde legen
dürfen. Die Beklagten haben sich erstinstanzlich ausdrücklich hierauf berufen und
hieraus eine Minderung der Miete auf Null abgeleitet. Den jeweils zugrunde liegenden
Sachverhalt haben die Beklagten durch Bezugnahme zum Gegenstand des Verfahrens
gemacht. Die Antragsschrift vom 2.3.2004 im Verfahren 16 O 55/04 LG Düsseldorf und
den gegen sie wegen Nichterfüllung der einstweiligen Verfügung vom 8.3.2004
ergangenen Ordnungsgeldbeschluss hat die Klägerin als Anlage zu ihrem Schriftsatz
vom 24.6.2004 selbst in das Verfahren eingeführt, ohne die darin angeführten und von
den Beklagten als Mangel reklamierten Beanstandungen in einer dem § 138 Abs. 2
ZPO entsprechenden erheblichen Weise zu bestreiten. Hinzukommt, dass das
erstinstanzlich vorgelegte Schreiben vom 21.6.2004 (GA 55) seinem objektiven Inhalt
nach bei verständiger Würdigung gemäß § 133 BGB nur den Schluss zulässt, dass die
Klägerin den Beklagten die Nutzung der Betriebsräumlichkeiten trotz der gegen sie
erlassenen einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 15.4.2004
weiterhin verweigerte und unter Verstoß gegen ihre Überlassungspflicht aus § 535 BGB
nur gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 39,52 € täglich gestatten wollte.
Aufgrund dieser besonderen Umstände durfte das Landgericht ohne Verstoß gegen
seine Aufklärungspflicht davon ausgehen, dass die in Rede stehenden
Vertragsverletzungen der Klägerin von dieser nicht ernsthaft bestritten waren und
dementsprechend den in den Verfügungsverfahren dargestellten Sachverhalt als
unstreitig behandeln und zum Gegenstand der Entscheidung machen, zumal die
Klägerin soweit ersichtlich ein ihr mögliches Rechtsmittel gegen das Urteil des
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Landgerichts vom 15.4.2004 nicht eingelegt hat, was wiederum nahe legt, dass die dem
Verfügungsverfahren zugrunde liegenden Tatsachen zutreffend waren.
Soweit die Klägerin demgegenüber erstmals in zweiter Instanz sämtliche der
vorgetragenen Mängel bestreitet und sich insbesondere darauf beruft, die
Stromunterbrechung habe nur einen Tag (15.12.2003) angedauert, der Nebeneingang
sei jederzeit von 6.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet gewesen und sie habe ihre
Verpflichtungen aus der einstweiligen Verfügung vom 8.3.2004 spätestens am
15.3.2004 vollständig erfüllt und die Beklagten hätten den Pizzabetrieb uneingeschränkt
weiterbetrieben, ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Sie trägt nicht
vor, dass sie diesen Vortrag erstinstanzlich nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat. Im
Übrigen haben die Parteien – wie aus dem Schreiben der Klägerin vom 21.6.2004 (GA
51) hervorgeht - über die Nutzung der Mieträume verhandelt. Insoweit nimmt das
Schreiben Bezug auf ein Schreiben der Beklagtenvertreter vom 15.6.2004 (GA 342), das
die Aufforderung an die Klägerin enthält, den Anordnungen aus dem Beschluss des
Landgerichts Düsseldorf vom 15.4.2004 (16 O 55/04) nachzukommen. Auch dies
widerspricht dem Vorbringen der Klägerin, die Beanstandungen seien am 15.4.2004
erledigt gewesen.
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Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Nutzungsbeeinträchtigung mit dem Hinweis auf
eine angebliche Gewerbeuntersagung der Stadt Dormagen zum 1.11.2003 verneint hat,
ist ihr Vorbringen ohne Substanz. Mit ihrem zweitinstanzlichen Beweisantritt (GA 292) ist
sie darüber hinaus gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
36
3.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711
ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen
nicht vor.
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Streitwert:
39
a. für den Feststellungsantrag: 14.229,00 € (12 x 1.185,75 €)
b. für den Zahlungsantrag: 8.476,25 €
40
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