Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 35/08

OLG Düsseldorf: vergabeverfahren, unternehmen, anschlussbeschwerde, eugh, subunternehmer, bauunternehmer, beauftragter, konkurrenz, architekturbüro, architektenvertrag
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 35/08
Datum:
29.10.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 35/08
Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin zu 1 und der
Beigeladenen (Antragsgegnerin zu 2) wird unter Zurückweisung der
Anschlussbeschwerde des Antragstellers der Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 6. Mai 2008 (VK
4/08) aufgehoben und wird der Nachprüfungsantrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die der An-
tragsgegnerin und der Beigeladenen in diesem Verfahren entstandenen
Aufwendungen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem
Antragsteller auferlegt.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Antragsgegnerin und die Beigeladene im Verfahren vor der
Vergabekammer notwendig.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I. Die Antragsgegnerin will zur Förderung der Wirtschaft und Steigerung der Attraktivität
ihres Stadtteils ..., und zwar im Wesentlichen auf einem ehemals stadteigenen
Grundstück, ein Einzelhandelskaufhaus errichten lassen. Zu den Unternehmen, die sich
an einem Erwerb des Grundstücks interessiert zeigten und Entwicklungskonzepte
vorlegten, gehörten die H... (für die E...-Gruppe, im Folgenden nur noch H...) und die S...
(für die K...-Gruppe), die später gegen die Beigeladene ausgewechselt wurde. Im Juni
2006 sprach sich der Rat der Stadt für die Planung der S... aus. Durch notariellen
Vertrag vom 9.8.2007 verkaufte die Antragsgegnerin das betroffene Grundstück an die
Beigeladene. Im März 2008 rügte der Antragsteller die Vorgehensweise der
Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig und brachte einen Nachprüfungsantrag an. Im
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer haben die Verfahrensbeteiligten über
die Antragsbefugnis des Antragstellers, eine Verwirkung des Nachprüfungsrechts sowie
über die Wirksamkeit des notariellen Vertrages und die Ordnungsmäßigkeit des
Vergabeverfahrens gestritten. Mit dem angefochtenen Beschluss gab die
Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen statt und stellte die
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Unwirksamkeit des notariellen Vertrages vom 9.8.2007 fest. Ferner untersagte sie der
Antragsgegnerin, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens einen Zuschlag
zu erteilen oder einen Vertrag oder städtebauliche Verträge abzuschließen, ohne zuvor
ein EU-weites Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des GWB durchgeführt zu
haben.
Dagegen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige Beschwerde
eingelegt. Der Antragsteller hat Anschlussbeschwerde erhoben.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag
zurückzuweisen.
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Der Antragsteller beantragt,
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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen,
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sowie im Wege der Anschlussbeschwerde,
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der Beigeladenen aufzugeben, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit der
Errichtung eines K...-Verbrauchermarkts am Standort ... in ... einen
Generalunternehmer oder einen anderen Bauunternehmer mit der Durchführung
von Bauleistungen zu beauftragen, ohne zuvor ein europaweites Vergabeverfahren
nach den Vorschriften des vierten Teils des GWB durchgeführt zu haben;
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hilfsweise, und zwar für den Fall einer Abweisung des vorstehenden Antrags,
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festzustellen, dass die Beigeladene als Baukonzessionär im Sinne des § 98 Nr. 6
GWB verpflichtet ist, vor der Beauftragung eines Generalunternehmers oder
anderer Bauunternehmer mit der Durchführung von Bauleistungen im
Zusammenhang mit der Errichtung eines K...-Verbrauchermarkts am Standort ... in
... ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des vierten Teils des
GWB durchzuführen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf
die mit diesen vorgelegten Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken
beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug
genommen.
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II. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind
begründet. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
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Die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage, ob der Grundstücksverkauf
als öffentlicher Bauauftrag in Gestalt einer Baukonzession dem Vergaberechtsregime
des vierten Teils des GWB untersteht, kann unbeantwortet bleiben. Denn der
Antragsteller ist jedenfalls nicht befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen (§ 107
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Abs. 2 GWB). Unabhängig davon ist der notarielle Vertrag vom 9.8.2007 ebenso wenig
rechtsunwirksam, so dass auch aus diesem Grund ein Nachprüfungsverfahren
unstatthaft ist.
1. Antragsteller eines Nachprüfungsantrags kann nur der potentielle Auftragnehmer
sein. Sonstige, insbesondere lediglich mittelbar am Auftrag interessierte Unternehmen
(z.B. Subunternehmer, Planer, Projektentwickler oder Berater), aber auch einzelne
Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind kraft eigenen Rechts nicht antragsbefugt (vgl.
Senat, Beschl. v. 18.6.2008 - VII-Verg 23/08 BA 9 f. m.w.N.; Beschl. v. 14.5.2008 - VII-
Verg 27/08, VergabeR 2008, 661, 663; Beschl. v. 30.4.2008 - VII-Verg 23/08, VergabeR
2008, 835, 839 f.). Solche Unternehmen können bei Vorliegen eines schutzwürdigen
Eigeninteresses einen Nachprüfungsantrag zulässig nur in Verfahrensstandschaft für
das am Auftrag interessierte Unternehmen anbringen (vgl. dazu Senat, Beschl. v.
18.6.2008 - VII-Verg 23/08 BA 10 m.w.N.; Beschl. v. 30.3.2005 - VII-Verg 191/03 BA 4).
Demnach kann einen Nachprüfungsantrag mit Erfolg nur stellen, wer darlegt, sich bei
ordnungsgemäßer Vergabe um den fraglichen Auftrag beworben zu haben und willens
gewesen zu sein, die jeweils einzugehenden Verträge - im Fall einer so genannten
Investorenauswahl insbesondere einen Grundstückskaufvertrag nebst Bauverpflichtung
- im eigenen Namen mit dem öffentlichen Auftraggeber abzuschließen. Davon kann in
der Person des Antragstellers freilich nicht gesprochen werden.
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Der Antragsteller ist im Vergabeverfahren nicht als ein am Auftrag interessiertes
Unternehmen hervorgetreten. Ausweislich der von der Beigeladenen in Fotokopie
vorgelegten Unterlagen hat er mit dem Bieter H... einen Architektenvertrag über
Planungsleistungen geschlossen, die von H... nach Maßgabe der HOAI vergütet werden
sollten (Anlage Bf. 7). Der Vertrag ist wenigstens teilweise auch durchgeführt worden.
So hat der Antragsteller Pläne überarbeitet (Anlage Bf. 8) und hat diese in Sitzungen der
Stadtratsfraktionen vorgestellt (Anlage Bf. 9). Unterdessen ist - dafür sprechen die
Unterlagen - zu keinem Zeitpunkt der Antragsteller, sondern stets nur die H... als Bieter
gegenüber der Antragsgegnerin aufgetreten, was sich aus deren Schreiben an die
Antragsgegnerin vom 15.7.2007 (Anlage Bf. 11), vom 22.9.2005 (Anl. Bf. 10) sowie aus
dem Angebotsschreiben vom 6.2.2006 (Anlage Bf. 12) ergibt. Der Antragsteller hat
danach wie ein Subunternehmer lediglich als beauftragter Architekt für die H...
gehandelt. Dagegen hat zwischen ihm und H... ebenso wenig eine Bietergemeinschaft
bestanden. Der Umstand, dass das vom Antragsteller betriebene "Architekturbüro P..."
im Angebotsschreiben der H... mehrfach namentlich erwähnt worden ist, rechtfertigt
keine abweichende Beurteilung. Der Antragsteller ist dadurch, etwa als Bieter, zu keiner
eigenständigen Stellung neben H... gelangt, was auf der Grundlage des
abgeschlossenen Architektenvertrages auch vollkommen irreal erscheinen müsste. Der
Antragsteller hat nicht in Konkurrenz zur H... gestanden. Sonst wäre dadurch überdies
gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs verstoßen worden. Dem Antragsteller war
die aus seiner Feder stammende Planung der H... bekannt.
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Zwar hat der EuGH (NZBau 2005, 111 Rn. 40) darauf hingewiesen, dass der
Antragsteller eine formale Bieter- oder Bewerbereigenschaft nicht haben muss. Die
diesbezüglichen Ausführungen betreffen jedoch eine Fallgestaltung, in der dem
Antragsteller die Vergabeabsicht des Auftraggebers nicht bekannt war und er sich am
Vergabeverfahren von vornherein nicht beteiligen konnte. Vor diesem Hintergrund sind
die Gründe der Entscheidung des EuGH auszulegen. Auch wenn die Antworten auf
Vorlagefragen abstrakt sind, sind sie mit Blick auf das sich im konkreten Fall stellende
Rechtsproblem zu verstehen (vgl. EuGH EuZW 2008, 274 Rn. 26). Dementsprechend ist
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ein Unternehmen, dem - wie hier - die Vergabeabsicht der Vergabestelle und die
Umstände zuverlässig bekannt waren, ohne die Abgabe eines Angebots oder
zumindest einer Interessensbekundung nur dann antragsbefugt, wenn es geltend
machen kann, durch die - von ihm als vergaberechtswidrig angesehenen - Bedingungen
des Vergabeverfahrens von einem förmlichen Angebot oder einem Teilnahmeantrag
abgehalten worden zu sein (vgl. Senat, Beschl. v. 18.6.2008 - VII-Verg 23/08 BA 11 f.
m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Angesichts dessen bedarf es keiner Vorlage der
Sache an den EuGH. Der Senat weicht auch nicht von der Entscheidung des
Brandenburgischen OLG vom 13.3.2008 (Verg W 4/08) ab. Diese betraf eine
Fallgestaltung, bei der dem Antragsteller das Vergabeverfahren unbekannt geblieben
war.
2. Aus Vorstehendem folgt, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller nach § 13 VgV
auch keine Bieterinformation zukommen lassen musste. Der Antragsteller hat sich der
Antragsgegnerin gegenüber nicht als Interessent am Auftrag zu erkennen gegeben.
Auch aus der Sicht der Antragsgegnerin handelte er steht als Beauftragter der H.... Für
eine Sittenwidrigkeit des notariellen Kauvertrags vom 9.8.2007 nach § 138 BGB sind im
Übrigen zureichende Anhaltspunkte nicht hervorgetreten. Infolgedessen ist der
Kaufvertrag wirksam und eine Nachprüfung in einem Verfahren nach den §§ 104 ff.
GWB ausgeschlossen. Selbst wenn man dies mit Blick auf § 138 BGB anders sehen
wollte, scheitert die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags am Fehlen der
Antragsbefugnis. Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof ist bei der
gegebenen Sach- und Rechtslage nicht angezeigt.
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3. Auch für den mit der Anschlussbeschwerde verfolgten Nachprüfungsantrag ist der
Antragsteller nicht antragsbefugt. Er hat zu keinem Zeitpunkt ein ernsthaft zu nennendes
Interesse an der Ausführung von Bauleistungen zu erkennen gegeben.
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Davon abgesehen sind die gestellten Anträge wegen ihres vorbeugenden Charakters
unzulässig. Ein Nachprüfungsverfahren kann nicht schon mit Erfolg eingeleitet werden,
wenn die Gefahr besteht, der öffentliche Auftraggeber, der auch ein Baukonzessionär
sein kann (§ 98 Nr. 6 GWB), werde einen öffentlichen Auftrag ohne ein nach dem vierten
Teil des GWB vorgeschriebenes Vergabeverfahren vergeben. Die Zulässigkeit eines
Nachprüfungsantrags setzt ein materiell schon begonnenes Vergabeverfahren voraus
(vgl. BayObLG, Beschl. v. 22.1.2002 - Verg 18/01, NZBau 2002, 397; Senat, Beschl. v.
11.2.2002 - Verg 43/01, NZBau 2003, 55; OLG Rostock, Beschl. v. 5.2.2003 - 17 Verg
14/02, NZBau 2003, 457). Dies erfordert einerseits einen internen
Beschaffungsentschluss des öffentlichen Auftraggebers, andererseits aber auch schon
eine externe Umsetzung jener Entscheidung, die darin bestehen muss, dass der
Auftraggeber in einer Weise, die geeignet ist, nach außen wahrgenommen zu werden,
bestimmte Maßnahmen ergreift, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines
Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. BayObLG, Beschl. v. 22.1.2002 -
Verg 18/01, NZBau 2002, 397, 398; Beschl. v. 27.2.2003 - Verg 25/02, VergabeR 2003,
669, 670 f.; Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 7/03, VergabeR 2003, 563, 564; OLG
Brandenburg, Beschl. v. 18.12.2003 - Verg W 8/03, VergabeR 2004, 773, 774; OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 698; Beschl. v.
11.3.2002 - Verg 43/01, NZBau 2003, 55; Beschl. v. 12.1.2004 - VII-Verg 71/03, NZBau
2004, 343; OLG Rostock, Beschl. v. 5.2.2003 - 17 Verg 14/02, NZBau 2003, 457, 458;
Thüringer OLG, Beschl. v. 14.10.2003 - 6 Verg 5/03, VergabeR 2004, 113, 118).
Jedenfalls an Letztgenanntem fehlt es im vorliegenden Fall. Der Antragsteller hat
insofern lediglich unbestimmte "Aktivitäten" der Beigeladenen behauptet, die in keiner
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Weise verifiziert werden können und demzufolge keine Veranlassung zu der Annahme
geben, das Vergabeverfahren habe bereits begonnen.
Die Entscheidungen über die Kosten und Aufwendungen beruhen auf § 128 Abs. 3 und
4 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91, 97 ZPO.
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Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke
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