Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-2 U 134/06
OLG Düsseldorf: stand der technik, einstweilige verfügung, gewebe, behandlung, patentanspruch, lebewesen, erlass, verkehr, erfindung, pct
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 134/06
Datum:
28.06.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-2 U 134/06
Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird die mit Urteil der
4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14. No-
vember 2006 erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben
und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag der Antragstellerin
zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Berufungs-
verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf € 600.000,00
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Parteien sind in der Schweiz ansässige Wettbewerber auf dem Gebiet von
Medizinprodukten. Die Antragstellerin macht als ausschließliche Lizenznehmerin für
das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gegen die Antragsgegnerin
Unterlassungsansprüche wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen
Patents 0 991 xxx (Anlage Ast 1; nachfolgend: Verfügungspatent), geltend.
Eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents ist die A- Holding S. A. mit Sitz in
Schweiz. .
3
Gegen das Verfügungspatent haben die B Medical AG und die C AG Einsprüche
eingelegt, über die durch Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des
Europäischen Patentamtes vom 31. Oktober 2006 entschieden worden ist. Die
4
Entscheidung lautet wie folgt:
"Es wird festgestellt, dass unter Berücksichtigung der vom Patentinhaber im
Einspruchsverfahren vorgenommenen Änderungen das Patent und die Erfin- dung, die
es zu Gegenstand hat, den Erfordernissen des Übereinkommens genügen."
5
Aus den Entscheidungsgründen dieser Entscheidung (vgl. Anlage Ast 4) ergibt sich,
dass die Einspruchsabteilung den Anspruch 1 des erteilten Patents als nicht neu
gegenüber der PCT - Anmeldung WO-A-94/17 xxx (Anlage E 9) angesehen hat, jedoch
den Patentanspruch 1 eines der Entscheidung beigefügten Hilfsantrages der
Patentinhaberin als den Erfordernissen des Übereinkommens genügend beurteilt und
das Patent in geändertem Umfang auf diesen Antrag hin aufrechterhalten hat.
6
Der Patentanspruch 1 in der aufrecht erhalten Fassung lautet wie folgt:
7
"Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit ei- ner
Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit ei- nem
Übertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von
Lebewesen, wobei
8
das Übertragungselement (2) aus einer metallischen Sonde besteht, die ei-
9
10
ne stumpfe, auf der Körperoberfläche anzuordnende Sondenspitze (22) mit einer
flachen oder gekrümmten Austrittsgrenzfläche (24) aufweist, die eine
unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe
einkoppelt, die von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s
beschleunigten und auf das Übertragungselement (2) auftreffenden hin- und her
bewegbaren Schlagteil (10) erzeugbar ist, dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz,
vorzugsweise 6 bis 20 Hz, beträgt,
11
- die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in einem Gehäuse (4)
geführten mit Hilfe eines Antriebmittels (14) hin- und herbewegbaren Schlagteil (10)
besteht, das auf das Übertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftstöße ausübt,
wobei das Schlagteil (10) infolge des Kraftsto- ßes eine Druckwelle in das
Übertragungselement (2) induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfläche (24) der
stumpfen Sondenspitze (22) des Über- tragungselementes (2) fortpflanzt."
12
Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt, die sie mit
Schriftsatz vom 26. März 2007 (Anlage L 32) begründet hat. Eine Entscheidung der
Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes über diese
Beschwerde liegt bisher nicht vor.
13
Zu dem Verfügungspatent gibt es ein daraus abgezweigtes paralleles deutsches
Gebrauchmuster mit der Nummer 298 24 xxx. Im Rahmen eines von der
Antragsgegnerin dagegen angestrengten Löschungsverfahrens ist es durch Beschluss
14
der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 24. April
2006 (Anlage L 2) zu einer Teillöschung gekommen. Ein im Verlauf der mündlichen
Verhandlung vor der Gebrauchmusterabteilung von der Schutzrechtsinhaberin zunächst
vorgelegter Hilfsantrag 3 mit einem Schutzanspruch 1, der dem von der
Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes aufrechterhaltenen
Patentanspruch 1 des Verfügungspatent entspricht (vgl. Anlage L 15) , wurde von der
Schutzrechtsinhaberin zurückgenommen, nachdem die Gebrauchsmusterabteilung
diesen Anspruch für nicht schutzfähig angesehen hatte. Dagegen wurde der mit einem
Hilfsantrag 4 geltend gemachte Schutzanspruch 1 für schutzfähig angesehen und
insoweit das Gebrauchsmus-
ter aufrechterhalten. Der aufrechterhaltene Schutzanspruch 1 des Gebrauchsmuster
lautet wie folgt:
15
"Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit ei- ner
Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit ei- nem
Übertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von
Lebewesen, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
16
dass das Übertragungselement (2) aus einer metallischen Sonde besteht, die eine
stumpfe, auf der Körperoberfläche anzuordnende Sondenspitze (22) mit
17
einer flachen Austrittsgrenzfläche (24) aufweist, die eine unfokussierte, me-
18
chanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf
eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigten und auf das Übertragungselement (2)
auftreffenden Schlagteil (10) erzeugbar ist, des- sen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz,
vorzugsweise 6 bis 20 Hz, beträgt, wobei die Einrichtung zum Erzeugen von
Druckwellen aus einem in ei- nem Gehäuse (4) geführten mit Hilfe eines Antriebmittels
(14) hin- und her- bewegbaren Schlagteil (10) besteht, das auf das
Übertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftstöße ausübt, wobei das Schlagteil
(10) infolge des Kraftstoßes eine Druckwelle in das Übertragungselement (2) induziert,
die sich bis zu der Austrittsgrenzfläche (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des
Übertragungselementes (2) fortpflanzt, wobei das Schlagteil (10) auf eine hohe
Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s beschleunigbar ist und das Durch-
messerverhältnis der Austrittsgrenzfläche (24) zu der Eintrittsgrenzfläche (26) ca. 2 bis 3
beträgt."
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Das die Priorität des Verfügungspatentes begründende deutsche Patent 197 25 xxx
(Anlage L 17) wurde auf den Einspruch der Antragsgegnerin mit Beschluss des
Deutschen Patent- und Markenamtes vom 16. Dezember 2004 wegen unzulässiger
Erweiterung widerrufen (vgl. Anlage L 18). Gegen diese Entscheidung legte die
Patentinhaberin Beschwerde ein, wobei sie u. a. einen Hilfsantrag einreichte, der die
vermeintlich unzu-
20
lässige Erweiterung beseitigte. Die Antragsgegnerin begründete ihren Antrag auf
Zurückweisung der Beschwerde der Patentinhaberin auch damit, dass die Erfindung
durch den Stand der Technik nahegelegt sei (vgl. Anlage L 20). Über die Beschwerde
der Patentinhaberin ist am 25. Januar dieses Jahres vor dem 21. Beschwerdesenat des
Bundespatentgerichts mündlich verhandelt worden. Im Laufe der mündlichen
Verhandlung stellte die Patentinhaberin mehrere Hilfsanträge (Anlage L 21), wobei ein
21
mit diesen Hilfsanträgen begehrter Anspruch mit Ausnahme des Merkmals "metallische
Sonde" sämtliche Merkmale des von der Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamtes aufrecht erhaltenen Patentanspruches umfasste. Nach Erörterung des
Sach- und Streitstandes mit dem Senat nahm die Patentinhaberin jedoch schließlich
ihre Beschwerde gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes
zurück.
Die Antragsgegnerin war auf Klage der Antragstellerin vom Landgericht Düsseldorf mit
Urteilen vom 1. Juni 2006 im Hinblick auf ein von ihr unter der Bezeichnung "M MP 100"
in den Verkehr gebrachtes medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem
Gewebe wegen Verletzung des oben genannten, zum Verfügungspatent parallelen
deutschen Gebrauchsmusters (Anlage L 1) und im Umfang dieses Gebrauchsmusters
auch wegen Verletzung des deutschen Teils des Verfügungspatents (Anlage Ast 2)
verurteilt worden, wobei die Verurteilungen entsprechend der im
Gebrauchsmusterlöschungsverfahren erfolgten Beschränkung und entsprechend den
Anträgen der Antragstellerin nur eine Vorrichtung erfasste, bei der das
Durchmesserverhältnis der Austrittsgrenzfläche zur Eintrittsgrenzfläche ca. 2 bis 3
beträgt. - Die Antragsgegnerin ist daraufhin dazu übergegangen, derartige medizinische
Geräte in den Verkehr zu bringen, die von diesem Durchmesserverhältnis keinen
Gebrauch mehr machen. Sie vertreibt sie unter der Bezeichnung "M Akust". Dieses
Gerät wird, wie dies aus den Anlagen Ast 5 und 17 ersichtlich ist, im Internet beworben
und stellt sich im Wesentlichen so dar wie das Gerät "M MP 100" (vgl. hierzu die Urteile
des Landgerichts Düsseldorf gemäß Anlagen Ast 2 und L 1), jedoch mit den
Änderungen, die sich aus der eigenen Darstellung der Antragsgegnerin auf Seite 3 der
Anlage Ast 3 ergeben
22
Das medizinische Instrument "M Akust" ist von der Antragsgegnerin auch nach der
Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes vom 31. Ok-
23
tober 2006 betreffend das Verfügungspatent angeboten und in den Verkehr gebracht
worden, worauf die Antragstellerin am 9. November 2006 den Antrag auf Erlass der
einstweiligen Verfügung bei Gericht eingereicht hat. Aufgrund mündlicher Verhandlung
vom 14. November 2006 hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit Urteil
vom selben Tage die einstweilige Verfügung erlassen und in der Sache wie folgt
erkannt:
24
I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,
25
medizinische Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit einer
Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit einem
Übertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von Lebewesen,
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in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu
gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
27
bei denen das Übertragungselement aus einer metallischen Sonde besteht, die eine
stumpfe, auf der Körperoberfläche anzuordnende Sondenspitze mit einer flachen oder
gekrümmten Austrittsgrenzfläche aufweist, die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte
Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf eine hohe
Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s beschleunigten und auf das Übertragungselement
auftreffenden hin- und herbewegbaren Schlagteil erzeugt wird , wobei das Schlagteil
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infolge des Kraftstoßes eine Druckwelle in das Übertragungselement induziert, die sich
bis zu der Austrittsgrenzfläche der stumpfen Sondenspitze des Übertragungselementes
fortpflanzt und die Schlagfrequenz des Schlagteils ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis
20 Hz beträgt.
II. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses
gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu
250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu
vollziehen an den
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Mitgliedern ihres Verwaltungsrates, angedroht.
30
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die angegriffene Ausführungsfom "M
Akust" mache von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des
Verfügungspatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des
Europäischen Patentamts vom 31. Oktober 2006 aufrecht erhaltenen Fassung
wortsinngemäß Gebrauch. Der der Antragstellerin als ausschließlicher Lizenznehmerin
an dem Verfügungspatent deshalb zustehende Unterlassungsanspruch könne die
Antragsgegnerin nicht mit Erfolg den Einwand widerrechtlicher Entnahme gemäß Art. II
§ 5 IntPatÜG entgegen halten. Es bestehe überdies auch ein Verfügungsgrund
zugunsten der Antragstellerin, insbesondere bestünden keine durchgreifenden Zweifel
an der Rechtsbeständigkeit des Patentanspruchs des Verfügungspatents in der durch
die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts aufrecht
erhaltenen Fassung. Dass diese Entscheidung in Widerspruch stehe zu dem Widerruf
des parallelen deutschen Patents 197 25 xxx durch Beschluss des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 16. Dezember 2004 sowie zu der nur beschränkten
Aufrechterhaltung des deutschen Gebrauchsmusters 298 24 xxx durch die
Gebrauchsmusterabteilung gemäß Beschluss vom 24. April 2006, wie die
Antragsgegnerin meine, stelle die Entscheidung der Einspruchsabteilung des
Europäischen Patentamts vom 31. Oktober 2006 nicht in Frage. Es handele sich um die
autonome, von Entscheidungen anderer Gremien unabhängige Entscheidung des für
die Schutzfähigkeit des Verfügungspatents in erster Instanz allein zuständigen
Gremiums.
31
Etwa 3 ½ Monate später hat dieselbe Zivilkammer des Landgerichts eine auf eine
Verletzung des Verfügungspatents durch Angebot und Vertrieb der Ausführungsform "M
Akust" durch einen anderen Wettbewerber gestützte und erlassene einstweilige
Verfügung (Az: 4a O 5/07) auf den Widerspruch der dortigen Antragsgegnerin durch
Urteil vom 2. März 2007 aufgehoben und dies damit begründet, dass der Rechtsbestand
des Verfügungspatents trotz der Entscheidung der Einspruchsabteilung des
Europäischen Patentamtes durchgreifenden Bedenken begegne (Anlage L 28).
32
Gegen das Urteil vom 14. November 2006 hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt.
In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und
33
ergänzen es.
34
Die Antragsgegnerin macht geltend, dass trotz der Entscheidung der
Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes, gegen die sie Beschwerde
eingelegt habe, der Rechtsbestand des Verfügungspatents durchgreifenden Zweifeln
35
begegne, wie dies das Landgericht in seinem jüngeren Urteil vom 2. März 2007 (Anlage
L 28) zu Recht auch so gesehen habe. Sie mache sich insoweit die dort gemachten
Ausführungen des Landgerichts zu eigen. Der Gegenstand des geltend gemachten
Patentanspruches sei insbesondere ausgehend von der als Anlage E 8 überreichten
Schrift dem Fachmann nahe gelegt gewesen. Dass das Verfügungspatent mit dem von
der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 letztlich nicht
rechtsbeständig sein werde, zeigten auch die Entscheidungen der nationalen Behörden
und Gerichte betreffend die parallelen deutschen Schutzrechte. - Aber es fehle dem
Begehren der Antragstellerin nicht nur an einem glaubhaft gemachten Verfügungsgrund,
sondern auch an einem glaubhaft gemachten Verfügungsanspruch. Dem
Unterlassungsbegehren der Antragstellerin stehe nämlich der Einwand widerrechtlicher
Entnahme entgegen. Der Miterfinder der Erfindung, die Gegenstand des
Verfügungspatents sei, habe seine Miterfinderrechte, soweit es um das
Verfügungspatent und die Rechte daraus für das Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland gehe, nicht wirksam auf die Patentinhaberin übertragen, so dass diese
Rechte durch Übertragung vom 26. Oktober 2006 auf sie hätten übergehen können und
übergegangen seien. Das "Assignment" vom 26. Oktober 1999, auf welches sich die
Antragstellerin berufe, habe zu keinem wirksamen Übergang dieser Rechte auf die
Patentinhaberin geführt. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil es gemäß §§ 142
Abs. 1, 143 BGB wegen Anfechtung von Anfang an nichtig sei. Prof. Dr. C habe das
"Assignment" in dem Bewusstsein unterzeichnet, damit eine ausschließlich für das US-
Anmeldeverfahren relevante Erklärung zu unterzeichnen. Überdies habe die
Antragstellerin bei ihm damals arglistig die unrichtige Vorstellung erweckt, lediglich
Unterlagen in Bezug auf das US - .Anmeldeverfahren zu unterzeichnen. Schließlich sei
die Klausel "any and all foreign countries" gemäß Art. 229 § 5 EGBGB, § 1 Abs. 1, 3
AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden. Der Einwand der widerrechtlichen
Entnahme sei von ihr auch rechtzeitig geltend gemacht worden, und zwar unbeschadet
des Umstandes, ob die Antragstellerin gutgläubig gewesen sei – was nicht der Fall sei –
und ob die Geltendmachung des Einwandes durch sie in dem Verfahren 4a 0
234/05 = I 2U 63/06 von Relevanz sei.
36
Die Antragsgegnerin beantragt,
37
auf ihre Berufung das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14.
November 2006 (4a O 406/06) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung vom 9. November 2006 zurück-
38
zuweisen.
39
Die Antragstellerin beantragt,
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die gegnerische Berufung zurückzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
41
Die Antragstellerin macht geltend, als ausschließliche Lizenznehmerin an dem
Verfügungspatent zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen
Verletzung des Verfügungspatents befugt zu sein. Sie trägt überdies vor, die
beanstandete Ausführungsform "M Akust" mache von dem Patentanspruch 1 des
Verfügungspatents in seiner durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des
Europäischen Patentamtes aufrecht erhaltenen Fassung wortsinngemäß Gebrauch. Die
Antragsgegnerin könne sich ihrem Begehren gegenüber nicht mit Erfolg auf den
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Einwand widerrechtliche Entnahme berufen. Ihre Lizenzgeberin und zugleich Inhaberin
des Verfügungspatents habe die Rechte an dem Verfügungspatent nämlich auch
insoweit wirksam erhalten, als es um die Miterfinderrechte von Prof. Dr. C gehe. Dieser
habe seine Miterfinderrechte , und zwar auch soweit es um das Verfügungspatent und
die Rechte daraus für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gehe, mit
"Assignment" vom 26. Oktober 1999 (Anlage Ast 7) wirksam auf die Patentinhaberin
übertragen. Der Einhaltung der Formvorschrift des Art. 72 EPÜ habe es insoweit nicht
bedurft. Die spätere Übertragungsvereinbarung zwischen Prof. Dr. C und der
Antragsgegnerin vom 26. Oktober 2006 sei daher ins Leere gegangen. Der
Rechtsbestand des Verfügungspatents sei durch die Entscheidung der
Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hinreichend gesichert, auch wenn
hinsichtlich des parallelen deutschen Patents und hinsicht
lich des parallelen deutschen Gebrauchsmusters nationale Behörden und Gerichte
andere Auffassungen, die aber unzutreffend seien, vertreten haben sollten. - Die
Dringlichkeit sei gegeben, da die Antragsgegnerin die angegriffene Ausführungsform
fortlaufend benutze und auch auf internationalen Messen ausstellen wolle. Sie, die
Antragstellerin, habe erstmals durch Ankündigung entsprechend einer Pressemitteilung
vom 10. August 2006 von der angegriffenen Ausführungsform der Antragsgegnerin
erfahren und am 12. September 2006 erstmals Gelegenheit gehabt, die angegriffene
Ausführungsform zu untersuchen. Nur wenige Tage nach der Entscheidung der Ein-
spruchsabteilung des Europäischen Patentamtes vom 31. Oktober 2006 habe sie am 9.
November 2006 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht
eingereicht.
43
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer
Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und
des Senats verwiesen.
44
II.
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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Unbeschadet
der Frage, ob der Antragstellerin ein Verfügungsanspruch zusteht, kann die vom
Landgericht mit dem angefochtenen Urteil erlassene einstweilige Verfügung jedenfalls
schon deshalb nicht aufrecherhalten werden, weil, wie dieselbe Zivilkammer des
Landgerichts in einem jüngeren Urteil vom 2. März 2007 im Ergebnis zutreffend erkannt
hat, der Rechtsbestand des Patentanspruches 1 des Verfügungspatents in der durch
Ent-scheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts vom 31. Oktober
2006 aufrecht erhaltenen Fassung zu unsicher ist und es deshalb an einem
Verfügungsgrund fehlt (vgl. dazu Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 143 Rdnr.
328; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl. , § 139 Rdn. 153 b; Schulte/Kühnen,
PatG, 7. Aufl. , § 139 Rdnr. 301 und 303).
46
1.
47
Die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Verfügungspatents betrifft ein
medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe mittels einer
Einrichtung
48
zum Erzeugen extrakorporaler Druckwellen und eines Übertragungselements zum
Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von Lebewesen und damit ein Instrument für
49
jegliche Behandlung von biologischem Gewebe mittels der genannten Einrichtung und
mittels des genannten Elements, und zwar ganz gleich, welchen Zwecken es dient, also
ob es zum Beispiel der Schmerztherapie dient oder der Massage oder ganz allgemein
der Beeinflussung des vegetativen Nervensystems oder auch zu anderen Zwecken.
Nach der Beschreibung der Verfügungspatentschrift dienen Instrumente zur Behandlung
von biologischem Gewebe dazu, mittels Druck- oder Stoßwellen den Heilungsprozess
bei Knochenbrüchen, Enthesiopathien, Tendopathien oder Parodontose zu
beschleunigen. Wie die Verfügungspatentschrift ausführt, wird vermutet, dass mit Hilfe
der Druckwellen Mikrobeschädigungen im biologischen Gewebe erzeugt werden, die
den Körper zu Regenerationsmaßnahmen veranlassen (Anlage Ast 1, Spalte 1 Zeilen
17 – 20).
50
Nach der Beschreibung der Verfügungspatentschrift verwendeten bekannte
Druckimpulsquellen fokussierte Stoßwellen und konnten lediglich im eng begrenzten
Fokusbereich eine Wirkung erzielen (vgl. Anlage Ast 1, Spalte 1 Zeilen 21 – 29) . Da
jedoch – so die Verfügungspatentschrift weiter – für ein befriedigendes
Behandlungsergebnis der gesamte zu beschallende Bereich gleichmäßig beschallt
werden müsse, sei ein aufwändiger Bewegungsmechanismus für die Druckimpulsquelle
erforderlich und das wiederholte Aufsuchen der Behandlungspositionen sei sehr
zeitintensiv.
51
In Abschnitt 0006 = Spalte 1 Zeilen 46 -50 nennt die Verfügungspatentschrift (Anlage
Ast 1) die Entgegenhaltungen US-A 4,549,535 (vgl. Anlage E 8) und die US-A
4,716,890 (vgl. Anlage E 10) als Druckschriften, aus denen entsprechende Geräte,
allerdings ohne Angabe der konkreten Endgeschwindigkeit, mit der das Schlagteil auf
das Übertragungselement auftrifft, bekannt seien.
52
Die Verfügungspatentschrift formuliert die Aufgabe bzw. das technische Problem der
Erfindung dahin, einen Druckwellengenerator so auszubilden, dass er auf eine einfache
und kostengünstige Weise eine gleichmäßige Energieverteilung der Druckwellen auf
einen großflächigen Wirkungsbereich ermöglicht (Anlage Ast 1, Spalte 2, Zeilen 1 – 5).
53
Zur Lösung dieser Aufgabe wird nach dem erteilten Patentanspruch 1 (vgl. die
Verfügungspatentschrift gemäß Anlage Ast 1) ein Gegenstand vorgeschlagen, der sich
merkmalsmäßig gegliedert wie folgt darstellt:
54
1. Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe 1.1 mit einer
Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und 1.2 mit einem
Übertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den Kör- per von
Lebewesen
2. das Übertragungselement (2) besteht aus einer Sonde;
3. die Sonde weist eine stumpfe Sondenspitze (22) mit einer flachen oder
gekrümmten
55
56
Austrittsgrenzfläche (24) auf;
57
4. die flache oder gekrümmte Austrittsgrenzfläche (24) koppelt eine unfokussierte,
mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe ein;
5. die Druckwelle wird von einem auf eine Endgeschwindigkeit von 5 m/s bis 20 m/s
beschleunigten und auf das Übertragselement (2) auftreffenden hin und her
beweg-
58
59
baren Schlagteil (10) erzeugt.
60
Nach dem durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen
Patentanspruch 1 (vgl. Anlage Ast 3) wird die oben genannte Aufgabe dagegen durch
einen Gegenstand gelöst, der sich merkmalsmäßig wie folgt gliedert
61
1. Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe 1.1 mit einer
Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und 1.2 mit einem
Übertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den Kör- per von
Lebewesen
62
2. das Übertragungselement (2) besteht aus einer metallischen Sonde;
3. die Sonde weist eine stumpfe auf der Körperoberfläche anzuordnende
Sondenspitze
63
64
(22) mit einer flachen oder gekrümmten Austrittsgrenzfläche (24) auf;
65
4. die flache oder gekrümmte Austrittsgrenzfläche (24) koppelt eine unfokussierte,
me- chanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe ein;
5. die Druckwelle ist von einem auf eine Endgeschwindigkeit von 5 m/s bis 20 m/s
beschleunigten und auf das Übertragungselement (2) auftreffenden hin- und her
bewegbaren Schlagteil (10) erzeugbar,
66
67
6. dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, beträgt;
7. die Einrichtung zur Erzeugen von Druckwellen besteht aus einem in einem
68
Gehäuse (4) geführten mit Hilfe eines Antriebsmittels (14) hin- und her
bewegbaren Schlagteil (10), das auf das Übertragungselement (2) einen oder
mehrere Kraftstöße ausübt,
8. wobei das Schlagteil (10) infolge des Kraftstoßes eine Druckwelle in das
Übertragungselement (2) induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfläche (24) der
stumpfen Sondenspitze (22) des Übertragselementes (2) fortpflanzt.
69
70
Die Merkmale 1 bis 5 des erteilten und des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1
stimmen somit mit Ausnahme des Teilmerkmals "metallisch" in Merkmal 2 im Wesentli-
71
chen überein, wobei die in Merkmal 3 des aufrecht erhaltenen Patentanspruches
aufgenommenen Worte "auf der Körperoberfläche anzuordnende" eine bloße
Zweckangabe darstellen, mit der die Eignung der Sondenspitze (22) als eine solche, die
auf der Körperoberfläche angeordnet werden kann, beschrieben wird.. Das Teilmerkmal
"metallisch" in Merkmal 2 ist dem erteilten Unteranspruch 2 entnommen. Mit den
Merkmalen 6, 7 und
72
8 sind Ausgestaltungen entsprechend den erteilten Unteransprüchen 6 (Merkmal 6) und
4 (Merkmale 7 und 8) in den von der Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamtes aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 aufgenommen worden.
73
2. Ob diese Lösung patentfähig ist, d. h. ob sie gegenüber dem Stand der Technik am
Prioritätstage des Verfügungspatents nicht nur neu war, sondern auch auf einer
erfinderischen Tätigkeit beruhte (Art. 52 Abs. 1 EPÜ) - letzteres wäre nicht der Fall,
wenn sich die genannte Lösung für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem
Stand der Technik ergeben hätte (vgl. Art 56 EPÜ) – erscheint dem Senat so zweifelhaft,
dass er in einem Csacheverfahren die Verhandlung bis zur Entscheidung im
Einspruchsbeschwerdeverfahren aussetzen würde. Wenn Zweifel an der
Schutzfähigkeit des Verfügungspatents in einem Csacheverfahren jedoch zur
Aussetzung der Verhandlung führen müssten, ist ein Verfügungsgrund stets zu
verneinen (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rdn. 153 b).
74
Allein der Umstand, dass das Verfügungspatent im Einspruchsverfahren erstinstanzlich
75
durch eine Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamts aufrecht erhalten worden ist, und zwar Anspruch 1 in der derzeit geltend
gemachten beschränkten Fassung, würde einer Aussetzung in einem Csacheverfahren
nicht zwingend entgegenstehen. Die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung
des Europäischen Patentamts muss im Ergebnis und in der Begründung plausibel und
nachvollziehbar sein. Allein der Umstand , dass die Einspruchsabteilung den
Rechtsbestand des Verfügungspatents in der hier geltend gemachten beschränkten
Fassung bejaht hat, rechtfertigt als solcher nicht die Annahme, der Rechtsbestand sei
hinreichend gesichert. Vielmehr darf sich auch in solchen Fällen das Verletzungsgericht
nicht der ernsthaften Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde entziehen (vgl.
Rogge, GRUR Int. 1996, 386, 388; Benkard aaO § 139 Rdn. 107) Der Senat hat
wiederholt trotz einer entgegenstehenden erstinstanzlichen Entscheidung im
76
Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren aufgrund eigener Sachprüfung angesichts
bestehender erheblicher Zweifel an der Schutzfähigkeit die Verhandlung ausgesetzt
bzw. eine einstweilige Verfügung nicht erlassen bzw. einer erlassene einstweilige
Verfügung aufgehoben (vgl. zum Beispiel die Entscheidung "Steinknacker" Mitt.
1997,257-261 sowie das im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
ergangene Urteil vom 20.10.2005 – Az. I -2 U 80/04).
Grundsätzlich ist allerdings die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung vom 31.
Oktober 2006 als eine sachkundige bzw. wie eine sachverständige Beurteilung zu
berücksichtigen. Dies gilt allerdings auch für den Beschluss der
Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes betreffend das
parallele deutsche Gebrauchsmuster (Anlage L 3) und auch für den Bescheid des
Europäischen Patentamtes vom 8. März 2007 (Anlage L 29) und auch für die im
Einspruchsverfahren betreffend das die Priorität des Verfügungspatents ergangene
Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamtes, die ebenfalls als andere
sachverständige Äußerungen durchaus heranzuziehen und zu berücksichtigen sind.
77
Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat unter Nr. 2 seiner
Entscheidungsgründe begründet, dass der erteilte Patentanspruch 1, der wie oben
angeführt mit Ausnahme des Teilmerkmals "metallisch" in Merkmal 2 im Wesentlichen
sämtliche Merkmale 1 bis 5 des aufrecht erhaltenen Patentanspuches 1 umfasst, nicht
neu gegenüber der als Anlage E 9 vorliegenden PCT - Anmeldung WO – 9 94/17 xxx
sei.
78
Der insoweit gegebenen Begründung wird in vollem Umfang gefolgt, und zwar auch im
Hinblick auf die Offenbarung des Endgeschwindigkeitsbereiches des Merkmals 5. So
offenbart dieses Dokument im Beispiel der Figur 4 ein Instrument zur Behandlung von
biologischem Gewebe mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von
Druckwellen und mit einem Übertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in
den Körper von Lebewesen, wobei das Übertragungselement eine stumpfe (auf der
Körperoberfläche anzuordnende) Sondenspitze mit einer flachen Austrittsgrenzfläche
(Koppelkörper 27) aufweist, die ein unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in
das biologische Gewebe einkoppelt , die von einem beschleunigten und auf das
Übertragungselement auftreffenden hin und herbewegbaren Schlagteil (Stößel 12)
erzeugt wird, wobei die Geschwindigkeit des Schlagteils beim Auftreffen mindestens 3
m/s beträgt (vgl. Seite 18, Zeilen 11 bis 31 dieses Dokuments). Damit ist auch der
Teilbereich von 5 bis 20 m/s , wie die Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamtes zutreffend ausführt, dort offenbart.
79
Neben diesem somit einschlägigen Stand der Technik, den der Fachmann bei der
Lösung der der Erfindung zugrunde liegenden Aufgabe daher berücksichtigen wird,
findet er in der US-PS 4.549. 535 (Anlage E 8) ein Dokument, welches wie das zuvor
gewürdige Dokument gemäß Anlage E 9 ebenfalls die Merkmale 1 bis 4 des erteilten
Patentanspruches 1 und darüber hinaus auch das Teilmerkmal "metallisch" und damit in
vollem Umfang die Merkmale 1 und 4 des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 und
darüber hinaus auch die Merkmale 7 und 8 dieses Patentanspruches offenbart,
zumindest aber dem Fachmann unmittelbar nahe legt, wie dies die Einspruchsabteilung
des Europäischen Patentamts unter den Ziffern 7.1 und 7.2 seiner Entscheidungsgründe
überzeugend dargelegt hat. Dabei steht die Würdigung des vorgenannten Dokuments
durch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes in Einklang mit der
Würdigung dieser Literaturstelle in der Beschreibung der Verfügungspatentschrift
80
(Abschnitt 0006), die – wovon man ausgehen kann – von sachkundiger Stelle formuliert
worden ist. Nachdem nämlich im Abschnitt 0005 ein Instrument bis auf eine
abweichende Endgeschwindigkeit des Schlagteils mit Merkmalen des ursprünglich
erteilten Patentanspruches 1 beschrieben worden ist, wird in Abschnitt 0006 dargelegt,
auch aus der US-A- 4.549.535 sei ein entsprechendes Gerät bekannt, "allerdings ohne
Angabe der besagten Endgeschwindigkeit" (von bis zu 2,5 m/s).
Dem Merkmal 2, wonach das Übertragungselement aus einer metallischen Sonde
besteht, misst die Einspruchsabteilung ersichtlich nicht die Bedeutung zu, dass andere
Materialien an der Spitze ausgeschlossen sind. Diese Auffassung steht im Einklang mit
dem Unteranspruch 13 der Verfügungspatentschrift und dem Abschnitt 0038 der
Verfügungspatentschrift, der nach Auffassung der Einspruchsabteilung nicht im
Widerspruch zur eingeschränkten Fassung des Patentanspruches 1 des
Verfügungspatents steht (vgl. Entscheidungsgründe Ziffer 8 a. E. /S.10unten/11 oben).
81
Insbesondere erscheint die Auffassung der Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamtes zutreffen, dass der insoweit denkbar weit gefasste Anspruch 1 in der
beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung hinsichtlich der "mechanisch erzeugten und in
das biologische Gewebe eingekoppelten Druckwelle" nichts zeigt, was über den Stand
der Technik hinausgeht.
82
In der Beschreibung des Verfügungspatents werden in die Einzelheiten gehende
Ausführungen über die Art der Druckwelle gemacht. So wird unterschieden zwischen
Druckwellen aufgrund Längenänderung des Übertragungselementes und Druckwellen
aufgrund Verlagerung des Übertragungselements. Zwar heißt es in Spalte 5, Zeilen 41
bis 45 der Verfügungspatentschrift, für die Einkoppelung der Druckwelle in das
biologische Gewebe sei eine Verlagerung nicht notwendig und sogar unerwünscht
(ähnlich in Spalte 3, Zeilen 31 – 34 der Verfügungspatentschrift), doch ist den
Unteransprüchen 3 und 7, 8 der Verfügungspatentschrift nebst zugehöriger
Beschreibung zu entnehmen, dass Anspruch 1 beide Ursachen einer mechanisch
erzeugten Druckwelle einschließt, zumal es sich kaum vermeiden lässt – jedenfalls
nicht bei federgelagerten Übertragungselementen wie in Anspruch 7, 8 (vgl.
Beschreibung Spalte 5, Zeilen 32 ff der Verfügungspatentschrift) vorgesehen -, dass
Kompressions- und Verlagerungswellen gleichzeitig auftreten und sich überlagern.
Bestimmte Eigenschaften der Druckwelle, wie die in Spalte 2, Zeilen 39 bis 41 der
Verfügungspatentschrift genannten hohen Druckspitzenwerte, sind eher unbestimmt und
haben ersichtlich auch nach Auffassung der Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamts keinen Niederschlag in den Merkmalen des – neu gefassten –
Patentanspruchs 1 des Verfügungspatents gefunden (vgl. auch die durchaus
überzeugenden Ausführungen des Prüfers zu diesem Thema in dem Bescheid vom 8.
März 2007/Anlage L 29).
83
Der Einspruchsabteilung ist daher darin zu folgen, dass die US-PS 4.549.535 (Anlage E
8) nur hinsichtlich der Parameter gemäß Merkmalen 5 und 6 keine ausdrücklichen
Hinweise gibt. - Dies gilt auch angesichts der von der Antragstellerin in der mündlichen
Verhandlung vorgenommenen Versuche, die Würdigung der vorgenannten US-PS
durch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes als unrichtig
darzustellen. Ausgehend von der Figurendarstellung in der US-PS hat die
Antragstellerin gemeint, die Abstände zwischen Stößel und "Übertragungselement"
seien zu gering, um Endgeschwindigkeiten nach Anspruch 1 zu erreichen und damit
Kompressionswellen zu erzeugen. Außerdem bestehe das Material des Stößels aus
84
relativ weichen Metallen; es komme daher dort zu Verbiegungen, wenn hohe
Endgeschwindigkeiten aufträten. Die dort offenbarte Federlagerung des Elements zeige,
dass es praktisch nur zu Verzögerungseffekten komme. Die Antragstellerin hat weiter
den Standpunkt vertreten, die Batterie , die im Anmeldezeitpunkt der US-PS zur
Verfügung gestanden habe, sei zu schwach, um Leistungen zu erbringen, wie sie das
Verfügungspatent ermögliche. Von der Antragstellerin ist im Hinblick auf das
Verfügungspatent weiter geltend gemacht worden, Merkmal 2 setze ersichtlich voraus,
dass auch die Sondenspitze aus Metall sei; Abschnitt 0038 der Verfügungspatentschrift
sei dahin zu lesen, dass es sich bei den unterschiedlichen Materialien um verschiedene
Metalle handele.
Mit diesen Argumenten kann die Antragstellerin keinen Erfolg haben, da mit ihnen der
Offenbarungsgehalt der US-PS unzutreffend auf die Figurendarstellung bzw.
Ausführungsbeispiele dieser Schrift reduziert wird und da mit ihnen überdies die Lehre
von Patentanspruch 1 des Verfügungspatents auf Besonderheiten der Beschreibung
zurückgeführt wird. Zur Begründung kann auf die zuvor gemachten Ausführungen
verwiesen werden. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat dies
alles auch durchaus richtig gesehen und abgehandelt.
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Der Fachmann , der sich dafür interessiert, mit welchen Geschwindigkeiten das
Schlagteil der Vorrichtung nach der vorgenannten US-PS vorteilhaft zu betreiben ist,
wird, falls ihm nicht schon naheliegende Versuche zu den Angaben des Merkmals 5
führen, nach anderen, gattungsgemäße Vorrichtungen betreffenden Literaturstellen
suchen. Dabei wird er auf die eingangs genannte PCT - Anmeldung mit der
Veröffentlichungsnummer WO 94/17xxx (Anlage E 9) stoßen, die, wie bereits oben im
einzelnen ausgeführt, von
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der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes zutreffend gewürdigt, für ein
gattungsgemäße Vorrichtung einen Geschwindigkeitsbereich von 5 bis 20 m/s offenbart,
jedenfalls aber dem Fachmann nahe legt. Der Durchschnittsfachmann, der sich dessen
bewusst ist, dass der Stößel der US-PS gemäß Anlage E 8 mit irgendeiner
Endgeschwindigkeit auf den "Anvil" , also das Übertragungselement, stoßen muss, um
eine Druckwelle in das Gewebe einzukoppeln, wird sich ferner in anderen
Literaturstellen umsehen, wenn er nicht schon durch naheliegende Experimente zu
entsprechenden Ergebnissen gelangt. Insoweit wäre es nicht verständlich, wenn er an
der PCT-Anmeldung gemäß Anlage E 8 völlig vorbeisehen würde. Im Übrigen ist auch
keineswegs die US-PS 4.265.228 (Anlage L 38) von der Betrachtung auszunehmen. Es
mag ja ein Schlaggewicht von 250g mit 5 Joule (Anspruch 5) = 20 m/s praktisch vom
Patienten nicht zu ertragen sein. Die vorgenannte US-PS setzt aber nicht zwingend eine
solches Schlaggewicht voraus, sondern dieses kann auch geringer sein, wie ja auch
das Schlagteil des Verfügungspatents kein bestimmtes Gewicht bzw. keine bestimmte
Masse angibt. Bei niedrigeren Gewicht-Größen und bei niedrigeren Joule-Beträgen sind
Endgeschwindigkeiten möglich, die im patentgemäßen Bereich liegen und für den
Patienten durchaus erträglich sind. - Dass der Geschwindigkeitsbereich des Merkmals 5
dem Fachmann durch den Stand der Technik nahe gelegt ist, wird auch durch den
Bescheid der sachkundigen Gebrauchsmusterabteilung vom 24. April 2006 betreffend
das parallele deutsche Gebrauchsmuster 298 24 xxx belegt.
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Der Senat hat nun aber erhebliche Zweifel daran, dass es für den Fachmann nicht nahe
gelegt ist, eine Vorrichtung mit sämtlichen vorgenannten Merkmalen entsprechend dem
Merkmal 6 so auszugestalten, dass die Schlagfrequenz des Schlagteils ca. 1 bis 30 Hz ,
88
vorzugsweise 6 bis 20 Hz , beträgt. Sollte man die Annahme verwerfen, die zum
Beispiel im Prüferbescheid vom 8. März 2007 zum Ausdruck kommt, derartiges ergebe
sich für den Durchschnittsfachmann durch schlichtes handwerkliches Ausprobieren, so
stellt sich die Frage, ob sich nicht übliche Schlagfrequenzen in dem Stand der Technik
finden, der sich in des Patentanspruches 1 weitestem Sinne mit der Erzeugung
mechanischer Druckwellen und deren Einkoppeln zur Behandlung biologischen
Gewebes befasst, wie etwa die von der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen
Patent- und Markenamtes herangezogene EP-PS 0 317 507 (Anlage E 4) oder die auf
dem Deckblatt der US-PS gemäß Anlage E 8 erwähnte US-PS 4.265 228 (Anlage L 38),
auf die der
Durchschnittsfachmann zwangsläufig stößt, wenn er die US-PS 4.549 535 (Anlage E 8)
heranzieht und nach Hinweisen für eine geeignete Schlagfrequenz sucht. Wenn der
Durchschnittsfachmann schließlich nach geeigneten Schlagfrequenzen sucht, wozu ihn
die US-PS gemäß Anlage E 8 in Spalte 1 anregt, wird er eine Fülle von Anregungen in
gattungsgemäße Geräte betreffenden Literaturstellen finden, und zwar unter anderem
auch in der US-PS gemäß Anlage L 38.
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Soweit demgegenüber die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes die
Kombination der Vorrichtung nach Anlage E 8 mit den in Ziffer 7.3 genannten Stellen
verwirft, vermag dem Senat ihr nicht zu folgen, weil dabei der Anwendungsbereich des
beschränkt aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 des Verfügungspatents
unzulässigerweise verengt wird.
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Der Senat würde daher, wenn es sich vorliegend um ein Csacheverfahren handeln
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würde, die Verhandlung gemäß § 148 ZPO aussetzen. Da eine solche Aussetzung mit
dem Wesen des Verfahrens der einstweiligen Verfügung als eines Eilverfahrens nicht
vereinbar ist, also nicht in Betracht kommt, führen die dargelegten Zweifel am
Rechtsbestand des Verfügungspatents dazu, dass das Vorliegen eines
Verfügungsgrundes zu verneinen ist, weil dem Interesse der Antragsgegnerin, nicht aus
einem Patent in Anspruch genommen zu werden, das sich später möglicherweise als
nicht rechtsbeständig erweisen wird, der Vorrang zu geben ist vor dem Interesse der
Antragstellerin, bereits im Eilverfahren ein auf das Verfügungspatent gestütztes Verbot
zu erlangen.
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3. Auf die Berufung der Antragsgegnerin war daher mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO
die mit dem angefochtenen Urteil erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben und der
auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen.
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Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit war nicht zu treffen, weil das
vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen
Verfügung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und
daher ohne
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besonderen Ausspruch nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar ist .
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