Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.12.2003

OLG Düsseldorf: unternehmen, verbraucher, internet, klagebefugnis, gewinnspiel, daten, dienstleistung, verantwortlichkeit, gemeinschaftsrecht, richtigstellung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 91/03

Datum:

16.12.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

20. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-20 U 91/03

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Kammer für

Handels-sachen des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Mai 2003 wird mit

der Maß-gabe zurückgewiesen, dass das Verbot lediglich auf dem

Gebiet des Lot-to- und Gewinnspielwesens gilt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 30.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstre-

ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger, der sich für seine Klagebefugnis auf § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG stützt,

beanstandet den Anruf von Verbrauchern durch von der Beklagten eingeschaltete

Unternehmen ohne eine vorherige Zustimmung der Verbraucher.

Die Beklagte stellt die Klagebefugnis des Klägers in Abrede und macht geltend, ihr

seien der der Klage zugrunde gelegte konkrete Telefonanruf oder auch sonstige Anrufe

nicht zuzurechnen, weil das telefonierende Unternehmen nicht für sie tätig sei. Zudem

habe die Verbraucherin, deren Rüge Anlass für den Rechtsstreit sei, zuvor im Rahmen

einer Teilnahme am Internet-Gewinnspiel "m.n.” die Erklärung angeklickt gehabt:

Ich bin damit einverstanden, dass meine Daten für zukünftige Aktivitäten des

Veranstalters weiter verarbeitet und mir interessante Angebote - auch telefonisch -

unterbreitet werden.

Gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht wendet sich die Beklagte mit ihrer

Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht ihre Verantwortlichkeit

für die Anrufe sowie die Klagebefugnis des Klägers festgestellt, zudem seien Anrufe

ohne vorherige Zustimmung des Angerufenen im Hinblick auf Erklärungen des obigen

Inhalts sowie auf den Wandel der Rechtsanschauungen nicht mehr als

wettbewerbswidrig anzusehen. Das angesprochene Verbot verstoße gegen

Gemeinschaftsrecht, zumal da, wie sie im Termin vorgetragen hat, das landgerichtliche

Urteil sich auch auf Verbraucher im Ausland beziehe. Sie beantragt daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des Urteils des

Landgerichts sowie die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren verwiesen.

Die Berufung der Beklagten hat - bis auf eine Klarstellung - keinen Erfolg.

1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich entgegen der Ansicht der Beklagten das

Urteil nicht auf Endverbraucher im Ausland bezieht. Im Recht des unlauteren

Wettbewerbs und des gewerblichen Rechtsschutzes gehen die Parteien und die

Gerichte im Hinblick auf das durchweg geltende Territorialitätsprinzip als

selbstverständlich davon aus, dass sich Unterlassungsanträge und damit auch der zur

Unterlassung verurteilende Tenor nur auf das Gebiet der Geltung des jeweiligen

Schutzrechts oder der wettbewerbsrechtlichen Norm beziehen. Regelmäßig ist das das

Inland. Größer ist der Bereich, wenn aus gemeinschaftsweit geltenden Rechten

(Gemeinschaftsmarken, -geschmacksmuster) vorgegangen wird. Vorliegend geht es um

einen reinen Inlandsfall; es fehlt jeder Auslandsbezug. Der Anruf, der Anlass der Klage

war, erreichte einen Verbraucher im Inland. Dementsprechend haben auch weder die

Parteien noch das Gericht Anlass gesehen, sich mit den Fragen zu befassen, die bei

einer Untersagung von Anrufen von Verbrauchern im Ausland auftauchen würden,

insbesondere dazu, ob der Kläger auch deren Interessen wahrnehmen kann, welches

Recht anzuwenden ist und was im Einzelnen dieses Recht untersagt.

2. Der Kläger ist gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG klagebefugt. Er ist in das Verzeichnis

nach § 4 Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) eingetragen. Es ist nichts dafür ersichtlich,

dass die Eintragung nach § 4 Abs. 2 S. 4 UKlaG aufgehoben ist.

Wie noch näher auszuführen ist, sind wesentliche Belange der Verbraucher berührt.

3. Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht von der Verantwortlichkeit der Beklagten für

die beanstandeten Telefonanrufe ausgegangen.

Zwar sind die Telefonanrufe unmittelbar von Mitarbeitern einer "Fa. C." (dem Schreiben

der Beklagten vom 27.10.2002 zufolge handelt es sich dabei um die Fa. C. T.I GmbH)

durchgeführt worden. Sie sind jedoch der Beklagten gemäß § 13 Abs. 4 UWG

zuzurechnen.

Auf Grund einer Gesamtwürdigung des Vortrages der Parteien und ihres - auch -

vorprozessualen Verhaltens ist davon auszugehen, dass die Fa. C. für die Beklagte tätig

geworden ist, § 286 ZPO.

Die Beklagte hat im Verfahren 12 O 342/01 LG Düsseldorf erklärt, sie betreibe

gewerbliche Spielgemeinschaften für das staatliche Lottospiel. Zur Bewerbung dieser

Dienstleistung setze sie auch Telefonmarketing ein. Zu diesem Zwecke kaufe sie von

Adressenhändlern entsprechende Daten. Des Weiteren hat die Beklagte durch ihren

Bevollmächtigten vorprozessual mit Schreiben vom 27.Oktober 2002 das lediglich an

eine "L. T.” gerichtete Abmahnschreiben des Klägers erklärtermaßen auf sich bezogen

und ausgeführt, der beanstandete Telefonanruf sei "von einem Mitarbeiter der - für

unsere Mandantin tätig werdenden - Firma C. T.I GmbH” getätigt worden.

Angesichts dessen ist eine konkrete und im Einzelnen nachvollziehbare Darstellung der

Beklagten zu verlangen, wenn sie nunmehr eine andere Darstellung zu den

Telefongesprächen gibt. Dieses Erfordernis bedeutet keinesfalls, dass die Beklagte

schlechthin auf besser fundierteren Vortrag im vorliegenden Prozess selbst verzichten

müsste, wie sie fälschlich im Termin vom 25. November 2003 angenommen hat. Die

Beklagte hat ihr abweichendes Vorbringen jetzt durchaus in das vorliegende Verfahren

eingeführt. Allerdings dürfen die Gerichte vorprozessuale Erklärungen der Parteien im

Rahmen ihrer Tatsachenfeststellungen (§ 286 ZPO) auch dann berücksichtigen, wenn

dies dem Vortrag einer der Parteien im Verfahren selbst widerspricht.

Dem geänderten Vortrag der Beklagten ist im Streitfall nicht zu folgen. Eine hinreichend

konkrete und im Einzelnen nachvollziehbare Darstellung hat die Beklagte nämlich

weder beim Landgericht noch in der Berufungsinstanz abgegeben. Auf die Frage, ob

das Landgericht in diesem Zusammenhang den Internet-Auftritt berücksichtigen durfte,

kommt es dabei nicht an. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 30. April 2003 lediglich

erklärt, sie sei zum einen beim Vertrieb der Dienstleistung im Internet tätig, zum anderen

erbringe sie auch bestimmte Dienstleistungen im Rahmen der Vertragsabwicklung,

betreibe jedoch kein Telefonmarketing. Die Fa. C. sei im Rahmen einer freien

Beziehung mit den Unternehmen tätig, die die Spielgemeinschaften organisierten.

Diese Darstellung ist bereits deswegen unklar, weil die Unternehmen nicht genannt

werden. Zudem bezieht sich der Beklagte auf die Fa. C. S. GmbH & Co. KG, nicht aber

auf die - im Schreiben vom 27. Oktober 2002 benannte - Fa. C. T.I GmbH. Woraus sich

ergibt, dass die L.T. F. S. BV & Co. KG als Organisatorin der Lottospielgemeinschaften

anzusehen ist - so erstmals die Berufungsbegründung -, wird nicht näher dargelegt.

Insbesondere wird nicht dargetan, dass dies aus der von ihr in anderem

Zusammenhang angesprochenen Website "www.l.de” ersichtlich ist. Angesichts

dessen, dass in der Akte 12 O 342/01 LG Düsseldorf von weiteren Unternehmen die

Rede ist (die Beklagte wird als Tochterunternehmen eines nicht näher bezeichneten

niederländischen Unternehmens dargestellt [Bl. 34], Gesellschafterin soll eine L.T. S.

BV sein [Bl. 38]), reicht dies nicht aus.

Hinzu kommt, dass die Gründe, die früher zu einer fehlerhaften Darstellung seitens der

Beklagten selbst geführt haben, nie näher dargelegt worden sind. In den Schriftsätzen

wird lediglich auf "Kommunikationsmängel" verwiesen, die frühere Rechtsanwälte der

Beklagten zu unrichtigem Sachvortrag veranlasst haben sollen. Welcher Art diese

Mängel waren und wieso sie nicht unverzüglich von der Beklagten richtig gestellt

worden sind, wird nicht näher dargelegt. Von einer Partei, für die falsche Erklärungen

abgegeben werden, ist zu erwarten, dass sie bei ihrem Bevollmächtigten auf eine

Richtigstellung hinwirkt. Auch im Termin vom 25. November 2003 ist auf ausdrückliche

Frage des Senats zu den "Kommunikationsmängeln" kein weiterer Vortrag erfolgt. Was

das Schreiben vom 27. Oktober 2002 betrifft, ist in diesem Termin lediglich darauf

verwiesen worden, der Prozessbevollmächtigte persönlich sei damals in Urlaub

gewesen.

Auf die im Termin vom 25. November 2003 angeschnittene Frage, ob die Beklagte nicht

aus anderen Gründen als Störerin anzusehen wäre, kommt es angesichts dessen nicht

an.

3. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass Verbraucher in unlauterer Weise

angerufen worden sind.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise bei

Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 151) ist das Anrufen eines Verbrauchers zu

gewerblichen Zwecken ohne seine vorherige Zustimmung unlauter, weil es ihn in

unzumutbarer Weise belästigt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verfolgt, anders

als die Beklagte es für richtig hält, nicht die sogenannte "opt-out"-Lösung, sondern die

"opt-in"-Lösung. Der Senat sieht schon im Hinblick auf seine Stellung als Instanzgericht

keinen Anlass, von der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen; er

hält sie aber auch für richtig. Die Vorschläge des Bundesrates (BR 301/03) betreffen

eine beabsichtigte Rechtsänderung. Sie lassen auch nicht etwa einen bereits

stattgefundenen Anschauungswandel erkennen, wie sich bereits aus der im Termin

erörterten diesbezüglichen Gegenäußerung der Bundesregierung ergibt.

Die von der Beklagten angeschnittene Frage, ob ein Verbot von Anrufen in das EU-

Ausland mit Gemeinschaftsrecht vereinbar wäre, stellt sich nicht, weil das Urteil diese

Fallgestaltung nicht betrifft (s. 1.).

b) Frau B. hat dem Telefonanruf nicht zugestimmt. Es kann offen bleiben, ob die

Vorgabe ihrer oben zitierten Erklärung nicht schon als unwirksame Allgemeine

Geschäftsbedingung anzusehen ist (vgl. Köhler/Piper, a.a.O.). Das Landgericht hat

nämlich zu Recht darauf hingewiesen, dass sich das Einverständnis der Kundin

jedenfalls nicht auf den Inhalt des jetzt fraglichen Telefonats erstreckte. Die Kundin hatte

die Erklärung nach dem Vorbringen der Beklagten im Rahmen der Teilnahme am

Internet-Gewinnspiel "m.net” der Fa. C. S. GmbH und Co. KG abgegeben. Dieses

Unternehmen war jedenfalls nicht der Veranstalter von Lottogemeinschaften. Im Übrigen

war anrufendes Unternehmen nach der Darstellung der Beklagten im Schreiben vom

27.10.2002 gar nicht die C. S. GmbH und Co. KG, sondern die C. T.I GmbH. Die

fraglichen Dienstleistungen, für die Frau B. jetzt geworben werden sollte, sollten

entweder von der Beklagten oder - nach deren geänderten Darstellung - möglicherweise

von der L.T. F. Services BV & Co. KG erbracht werden. Für eine weite Auslegung einer

Einverständniserklärung ist kein Raum (vgl. Köhler/Piper, a.a.O.).

4. Dass die spezielle Fallgestaltung, die Gegenstand der im Verfahren 12 O 342/01 LG

Düsseldorf abgegebenen Unterwerfungserklärung der Beklagten war, nicht auch

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein soll, versteht sich auch ohne

ausdrückliche Erwähnung im Tenor von selbst. Der Kläger hatte bereits in der

Klageschrift selbst auf die Erklärung hingewiesen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er

auch die bereits erfasste Fallgestaltung einbezogen wissen wollte.

Der Senat stellt klar, dass sich die Unterlassung nur auf das Gebiet des Lotto- und

Gewinnspielwesens bezieht. Nur auf diesem Gebiet ist die Beklagte tätig, nur insoweit

besteht Wiederholungsgefahr. Diese Einschränkung hat der Kläger zwar in seiner

Klageschrift nicht ausdrücklich formuliert, sie ergibt sich aber letztlich aus seinem

Vorbringen.

5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2

ZPO.

Der Berufungsstreitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt. Er bemisst sich allein nach

dem Interesse des Klägers (§ 12 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO) und begrenzt auch den

Streitwert für ein Berufungsverfahren nach oben (§ 14 Abs. 2 S. 1 GKG). Für die

Festsetzung einer - diesen Betrag möglicherweise übersteigenden (vgl. BGH NJW

1994, 735; BGH NJW 1995, 664; BGH WM 1997, 2049) - Beschwer der Beklagten, wie

von ihr im Termin vom 25. November 2003 beantragt, besteht kein Anlass (vgl. BGH

NJW 2002, 2720 unter II.1.); diese Festsetzung ist nicht vom Berufungsgericht

vorzunehmen, vielmehr ist die Beschwer in einem etwaigen Verfahren der

Nichtzulassungsbeschwerde von der Beklagten darzulegen und allein vom

Bundesgerichtshof festzulegen.

B. Sch. F.