Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.04.2007
OLG Düsseldorf: unternehmen, franchisenehmer, vertikale vereinbarung, horizontale wirkung, allgemeine geschäftsbedingungen, wettbewerbsbeschränkung, franchisevertrag, eugh, bilanz, vollstreckung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 13/06
Datum:
11.04.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 13/06
Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. März 2006 verkün-dete
Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teil-weise
abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die in dem E.-
Kassensystem der Klägerin gespeicherten Endverkaufs-preise mittels
Ferndatenübertragung ohne deren Zustimmung zu überspielen.
2. Es wird festgestellt, dass die in § 11 Ziffer 11.1 des Franchise-
vertrages der Parteien vom 23./30. September 2003 vereinbarte - und in
§ 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des genannten Franchisevertra-ges in Bezug
genommene - Alleinbezugsverpflichtung nichtig ist.
3. Die Beklagte wird verurteilt, darin einzuwilligen, dass die in § 11 Ziffer
11.1 des Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September 2003
vereinbarte Alleinbezugsverpflichtung dahin abgeändert wird, dass die
Klägerin berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des
Einkaufswertes des je-weils vorausgegangenen Kalenderjahres
berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz
Nebenproduk-te, d.h. solche Produkte, welche die Haut-, Haar-,
Körperpflege- und Make-up-Produkte der Beklagten ergänzen – nämlich
Kos-metiktaschen, Haarbürsten und Haarkämme, Körperbürsten,
Schwämme, Waschlappen, Reinigungstücher, Reinigungspads, Make-
up-Schwärme, Puderschwämme, Lippenpinsel, Wimpern-zangen,
Lidschatten-Applikatoren, Schminkspiegel, Nagelsche-ren, Nagelclipper
und Nagelpfeilen, Massagezubehör, Rasier-zubehör (ohne elektrische
Rasierapparate und Rasierklingen), Gesichtsreinigungszubehör,
Geschenkboxen, Geschenkpapier, Geschenkband – von Dritten zu
beziehen und zu vertreiben.
4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin zu 12 % und die
Beklagte zu 88 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen
der Beklagten zur Last.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 230.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden
Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Beklag-te vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das Berufungs-
verfahren werden auf jeweils 200.000 € festgesetzt.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Beklagte ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der britischen "T. B. S. I. plc."
(nachfolgend: B.) und zugleich deren Hauptfranchisenehmerin für das international unter
der Bezeichnung "T. B. S." betriebene System zum Vertrieb von Kosmetikartikeln und
Körperpflegeserien sowie einem hierzu passenden Nebensortiment im Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland. Aufgrund einer entsprechenden Befugnis hat die Beklagte
mit derzeit (noch) 16 Franchisenehmern im Bundesgebiet Unterfranchiseverträge
abgeschlossen. Daneben betreibt sie bundesweit rund 60 eigene Ladengeschäfte unter
der Bezeichnung "T. B. S.". In Zusammenarbeit mit B. unterhält die Beklagte zudem
einen Versandhandel für die "T. B. S."-Artikel.
3
Die Klägerin ist seit 1992 Franchisenehmerin der Beklagten.
4
Nach Kündigung des ursprünglichen Franchisevertrages durch die Beklagte haben die
Parteien unter dem 23./30. September 2003 einen neuen - vorformulierten -
Franchisevertrag (Anlage K 1) abgeschlossen. Im Gegensatz zum Vorgängervertrag
verpflichtet § 11 Ziffer 11.1 dieses Vertrag den Franchisenehmer, die Vertragswaren
ausschließlich von der Beklagten oder B. oder bei von diesen autorisierten Lieferanten
zu beziehen. § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 bestimmt ergänzend, dass der Franchisenehmer
ausschließlich Vertragswaren, die unter Beachtung von § 11 Ziffer 11.1 bezogen
worden sind, verkaufen oder zum Verkauf anbieten darf. Autorisierte Lieferanten haben
weder die Beklagte noch B. bislang benannt. Der Franchisevertrag enthält in § 25 Ziffer
25.2 überdies eine salvatorische Klausel. Danach sind die Vertragspartner verpflichtet,
eine unwirksame oder undurchführbare Vertragsbestimmung durch eine rechtsgültige
oder durchführbare Regelung zu ersetzen, die den wirtschaftlichen und ideellen
Bestimmungen soweit wie möglich entspricht.
5
Die Klägerin hält die Alleinbezugsverpflichtung für kartellnichtig. Mit ihrer Klage begehrt
sie - soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse - die gerichtliche
Feststellung der Unwirksamkeit von § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des
Vertrages sowie die Verurteilung der Beklagten, einer Vertragsänderung dahin
zuzustimmen, dass sie (die Klägerin) im Umfang von 20 % ihres jährlichen
Einkaufswertes Waren des Nebensortiments bei dritten Lieferanten beziehen darf.
6
Das Landgericht hat der Klage nur in einem geringen Umfang stattgegeben. Es hat der
Beklagten lediglich untersagt, die in dem E.-Kassensystem der Klägerin gespeicherten
Endverkaufspreise mittels Ferndatenübertragung ohne deren Zustimmung zu
überspielen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
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In der Berufungsinstanz verfolgt die Klägerin ihre Klage in Bezug auf die
Alleinbezugsverpflichtung weiter. Mit den zuletzt gestellten Anträgen begehrt sie
8
1. festzustellen, dass die in § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des
Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September 2003 geregelte
Alleinbezugsverpflichtung nichtig ist,
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2. die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, dass die in § 11 Ziffer 11.1 und §
12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September
2003 vereinbarte Alleinbezugsverpflichtung dahin abgeändert wird, dass sie (die
Klägerin) berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des
Einkaufswertes des vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten
Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz Nebenprodukte, d.h. solche
Produkte, welche die Haut-, Haar-, Körperpflege- und Make-up-Produkte der
Beklagten ergänzen – nämlich Kosmetiktaschen, Haarbürsten und Haarkämme,
Körperbürsten, Schwämme, Waschlappen, Reinigungstücher, Reinigungspads,
Make-up-Schwärme, Puderschwämme, Lippenpinsel, Wimpernzangen,
Lidschatten-Applikatoren, Schminkspiegel, Nagelscheren, Nagelclipper und
Nagelpfeilen, Massagezubehör, Rasierzubehör (ohne elektrische Rasierapparate
und Rasierklingen), Gesichtsreinigungszubehör, Geschenkboxen,
Geschenkpapier, Geschenkband – von Dritten zu beziehen und zu vertreiben.
11
12
hilfsweise:
13
die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, dass sie (die Klägerin) in
Abänderung von § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des
Franchisevertrages in der Fassung des Sideletters vom 7.10.2003 (Bezug von
Vertragswaren) berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des
Einkaufswertes des vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten
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Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz Nebenprodukte, nämlich die in
der "C. Fremdartikel Listung" vom 24. Juli 2003 genannten – und im Einzelnen
bezeichneten – Produkte zu beziehen und zu vertreiben.
Die Beklagte beantragt,
15
die Berufung zurückzuweisen.
16
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin im
Einzelnen entgegen.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil sowie auf die Schriftsätze
der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
18
II.
19
Die zulässige Berufung hat mit den zur Entscheidung gestellten Hauptanträgen Erfolg.
20
A. Die in § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages vom 23./30. September 2003
vereinbarte - und in § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Vertrages in Bezug genommene -
Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin ist wegen Verstoßes gegen das kartellrechtliche
Behinderungsverbot des Art. 81 Abs. 1 EG nichtig. Nach der genannten Vorschrift sind
alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die geeignet sind, den Handel
zwischen den Mitgliedsstaaten (spürbar) zu beeinträchtigen und eine (spürbare)
Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des
Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. § 11 Ziffer 11.1 des
Franchisevertrages der Parteien verstößt gegen dieses kartellrechtliche Verbot und ist
aus diesem Grund unwirksam (Art. 81 Abs. 2 EG).
21
1. Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin stellt eine Wettbewerbsbeschränkung im
Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar. Sie beschränkt die Klägerin für ihr gesamtes
Warensortiment in der freien Wahl ihrer Lieferanten. Derartige umfassende
Bezugsbindungen unterfallen im Allgemeinen dem kartellrechtlichen Verbot des Art. 81
Abs. 1 EG (vgl. Senat, Urt. v. 28.2.2007 - VI-U(Kart) 8/06, Umdruck Seite 10;
Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 81 EG Rn. 202; Bunte in
Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2.,
10. Aufl., Art. 81 EG Rn. 63). Das gilt auch für die zur Beurteilung stehende
Alleinbezugspflicht der Klägerin.
22
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
(EuGH) unterfallen grundsätzlich auch die Bindungen, denen der Franchisenehmer
eines Vertriebsfranchisesystems unterworfen wird, dem kartellrechtlichen
Behinderungsverbot des Art. 81 Abs. 1 EG. Eine Ausnahme gilt lediglich für diejenigen
Bestimmungen, die für den Erhalt und das Funktionieren des Franchisesystems
unerlässlich sind. Als notwendiger Bestandteil des - für sich betrachtet
kartellrechtsneutralen - Franchisevertrages erfüllen sie nicht den Tatbestand der
Wettbewerbsbeschränkung. Dabei handelt es sich zum einen um solche Bindungen des
Franchisenehmers, mit deren Hilfe verhindert wird, dass das vermittelte Know-how und
die vom Franchisegeber gewährte Unterstützung den Konkurrenten zugute kommen.
Nicht unter den Begriff der Wettbewerbsbeschränkung fallen überdies diejenigen
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Bestimmungen zur Kontrolle des Franchisenehmers, die zur Wahrung der Identität und
des Ansehens der durch die Geschäftsbezeichnung symbolisierten
Vertriebsorganisation unerlässlich sind. In Betracht kommen insoweit Fälle, bei denen -
wie beispielsweise bei Modeartikeln - eine Kontrolle anhand objektiver Qualitätsnormen
nicht durchführbar ist, oder bei denen die Überwachung der Qualitätsnormen wegen der
großen Zahl der Franchisenehmer zu einem übermäßig hohen Kostenaufwand des
Franchisegebers führt (vgl. zu allem: EuGH, Urt. v. 28.1.1986, Rs. C- 161/84 –
Pronuptia, NJW 1986, 1415).
b) Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin unterfällt keinem dieser
Ausnahmetatbestände.
24
aa) Die Alleinbezugspflicht der Klägerin ist nicht erforderlich, um das im Rahmen des
Franchisevertrages überlassene Know-how und die von der Beklagten vertragsgemäß
gewährten Unterstützungsleistungen vor einem Zugriff der Konkurrenten zu schützen.
Es ist weder von der Beklagten nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich,
inwieweit das mit dem Franchisevertrag zur Verfügung gestellte Know-how und die der
Klägerin systembedingt zugute kommenden Unterstützungsleistungen von
Wettbewerbern ausgenutzt werden können, wenn die Klägerin einen Teil ihrer Waren
bei dritten Lieferanten bezieht.
25
bb) Die Alleinbezugsverpflichtung ist auch nicht unerlässlich, um der Beklagten die zum
Schutz der Identität und des Ansehens ihrer Vertriebsorganisation notwendige wirksame
Kontrolle über den Franchisebetrieb der Klägerin zu ermöglichen. Dies belegt bereits
die Tatsache, dass die Beklagte ihren Franchisenehmern über nahezu 20 Jahre -
nämlich zwischen 1985 und 2003 - gestattet hat, bis zu 35 % ihres Warenangebots mit
Produkten von Drittlieferanten zu bestücken, ohne dass hierdurch das Ansehen der
Marke "T. B. S." und das dahinter stehenden Vertriebssystem beeinträchtigt worden
oder die Qualität des Warenangebots der Franchisenehmer nicht mehr hinreichend zu
kontrollieren gewesen ist. Stichhaltige Gründe dafür, dass zum Schutz und zur
Aufrechterhaltung des Franchisesystems nunmehr eine Alleinbezugsverpflichtung der
Franchisenehmer zwingend erforderlich sein soll, vermag die Beklagte nicht
darzulegen.
26
Die hinreichende Qualität und eine mit dem "T. B. S."-Vertriebssystem in Einklang
stehende Zusammensetzung des Warensortiments der Franchisebetriebe lassen sich
durch entsprechende Vorgaben an die Franchisenehmer sicherstellen. Hinsichtlich der
Warenqualität sind objektive Qualitätsvorgaben möglich. Kosmetikartikel und
Körperpflegeserien nebst dem hierzu passenden Nebensortiment sind - entgegen der
Ansicht der Beklagten - im Allgemeinen nicht der Mode unterworfen. Sofern für einzelne
Artikel (z.B. Kämme oder Kosmetiktaschen) etwas anderes gilt, mag ein Drittbezug
dieser Modeartikel vertraglich untersagt werden können. Aus diesen Einzelfällen lässt
sich aber für die Beklagte nicht die Notwendigkeit ableiten, der Klägerin zur
Sicherstellung einer wirksamen Qualitäts- und Sortimentskontrolle eine das gesamte
Sortiment umfassende Bezugspflicht aufzuerlegen und ihr jedweden Drittbezug zu
untersagen. In gleicher Weise sind der Beklagten objektive Vorgaben in Bezug auf Art
und Zusammensetzung des Warensortiments der Klägerin möglich. Sofern - wie die
Beklagte reklamiert - einzelne Waren (z.B. Kerzen, Räucherstäbchen) oder Motive
(Badeschwämme in Herzform, diverse Tierformen, "heiße Socken") mit dem Franchise-
Vertriebssystem unvereinbar sind, kann dem Franchisenehmer ein Vertrieb derartiger
Artikel vertraglich untersagt werden. Es ist zur Sicherstellung eines systemgerechten
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Warensortiments nicht erforderlich, dem Franchisenehmer darüber hinaus eine
Alleinbezugverpflichtung für sein gesamtes Warensortiment aufzubürden.
Die Beklagte kann die Einhaltung der Qualitäts- und Sortimentsvorgaben auch ohne
einen übermäßigen (Kosten-)Aufwand kontrollieren. Hierzu genügt es, die rund 20 bis
25 Franchisebetriebe gelegentlich aufzusuchen, um vor Ort die Beachtung der Qualitäts-
und Sortimentsvorgaben zu überprüfen. Da derartige Besuche der Franchisebetriebe
zur Überwachung anderer Franchisenehmerpflichten - etwa derjenigen zur
systemgerechten Gestaltung und Ausstattung des Geschäftslokals (§ 8 Ziffer 8.2, 8.3
und 8.4 des Franchisevertrages), ferner der Vertragspflicht, qualifiziertes Personal zu
beschäftigen (§ 5 Ziffer 5.1 des Franchisevertrages) oder der Verpflichtung, jederzeit
ausreichend Vertragswaren vorzuhalten (§ 5 Ziffer 5.2 des Franchisevertrages) -
ohnehin erforderlich sind, führt die zusätzliche Kontrolle der Qualitäts- und
Sortimentsvorgaben zu einem nur geringen Mehraufwand.
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cc) Die Alleinbezugsverpflichtung ist schließlich nicht unerlässlich, um eine
Markenverwässerung zu verhindern. Identität und Ansehen des Franchise-Vertriebs-
systems und der Marke "T. B. S." lassen sich ohne weiteres dadurch wirksam schützen,
dass beispielsweise die Gestattung eines Drittbezugs von Ware auf das Nebensortiment
beschränkt und durch Qualitäts- und Sortimentsvorgaben sichergestellt wird, dass sich
die bei Drittlieferanten zu beziehenden Waren in das Franchisekonzept und das
Ansehen der Marke einfügen.
29
2. Die Alleinbezugsverpflichtung bewirkt eine spürbare Beeinträchtigung des
Wettbewerbs.
30
Nach ständiger Rechtsprechung der EuGH verstößt nur diejenige unternehmerische
Zusammenarbeit gegen Art. 81 Abs. 1 EG, deren wettbewerbs- und
handelsbeschränkende Wirkung spürbar, d.h. mehr als bloß geringfügig oder
unbedeutend ist (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 81 EG Rn. 95 m.w.N.).
Als Auslegungshilfe zur Bestimmung der Spürbarkeitsgrenze kann die
Bagatellbekanntmachung der Europäischen Kommission (2001/C 368/07, Abl. 2001 C
368/13) herangezogen werden (vgl. Senat, a.a.O.). Geht es - wie vorliegend angesichts
der Tatsache, dass die Beklagte nicht nur Franchisegeberin ist, sondern darüber hinaus
auch eigene Ladengeschäfte betreibt - um eine wettbewerbsbeschränkende
Vereinbarung zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen, fehlt es
nach Abschnitt II. Ziffer 7 lit. a) der Bagatellbekanntmachung dann an einer spürbaren
Wettbewerbsbeschränkung, wenn die an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf
keinem der betroffenen relevanten Märkte insgesamt einen Marktanteil von mehr als 10
% halten. Im Streitfall wird diese Spürbarkeitsschwelle überschritten. Zwischen den
Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte und die mit ihr verbundenen Unternehmen
auf dem europaweiten Angebotsmarkt für Naturkosmetika einen Marktanteil von rund 14
% besitzen.
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Ihren Einwand, richtigerweise sei auf den Gesamtmarkt für Kosmetika abzustellen, hält
die Beklagte in der Berufungsinstanz mit Recht nicht mehr aufrecht. In Anlage 1 zur
Präambel des Franchisevertrages betont die Beklagte als eines ihrer
Unternehmensziele ausdrücklich den Naturschutz. Unter der Bezeichnung "Unsere
Handelsmaxime" heißt es dazu:
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"Wir werden uns für langfristige und ökologisch vertretbare
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Geschäftsbeziehungen zu Primärproduzenten und Handelspartnern auf der
ganzen Welt einsetzen. ....
Wir werden nachwachsende Ressourcen einsetzen. Ein Prüf- und Kontrollsystem
soll für uns sicherstellen, dass nicht nur unsere Lieferanten umweltfreundlich
produzieren, sondern dass auch alle unsere Inhaltsstoffe, Endprodukte und
Verpackungen ökologisch sinnvoll sind."
34
Vor diesem Hintergrund ist der relevante Markt in sachlicher Hinsicht auf das Angebot
von Naturkosmetika zu begrenzen.
35
3. Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin ist auch geeignet, den zwischenstattlichen
Handel spürbar zu beeinträchtigen.
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a) Die Gefahr einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten liegt
vor, wenn eine Maßnahme unter Berücksichtigung der Gesamtheit objektiver rechtlicher
oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt, dass
sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr
zwischen Mitgliedsstaaten in einer Weise beeinflusst, die der Verwirklichung der Ziele
eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte (EuGH, Slg.
1997 I S. 4441 – Ferriere Nord; Leitlinien der Kommission über den Begriff der
Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels – 2004/C 101/04, Rn. 23; Dirksen, in
Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 10.
Aufl., Art. 81 Rdnr. 120; Bechtold/Bosch/Brinker/ Hirsbrunner, a.a.O. Rn. 104). Für die
Geltung der Zwischenstaatlichkeitsklausel ist es dabei ausreichend, wenn das
missbräuchliche Verhalten zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den
Mitgliedstaaten geeignet ist. Es ist nicht darüber hinaus erforderlich, dass bereits
gegenwärtige tatsächliche Auswirkungen vorliegen (vgl. EuG, Urt. v. 1.4.1993, Rs. T-
65/89, Slg. 1993 II S. 389 Tz. 9 und 34 – BPB Industries).
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Die der Klägerin auferlegte Alleinbezugspflicht ist in diesem Sinne zur Beeinträchtigung
des zwischenstaatlichen Handels geeignet. Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass
die Beklagte ihr Franchisesystem bundesweit betreibt und sämtlichen
Franchisenehmern einen Drittbezug ihre Waren untersagt. Maßnahmen, deren
wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines
Mitgliedsstaates erstrecken, sind nämlich in der Regel zur Beeinträchtigung des
zwischenstaatlichen Handels geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die
Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration
verhindern können (EuGH, Slg. 1972 S. 977 – Cementhandelaren; Slg. 1981, 1563 –
Salonia/Poidomani; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O. Rdnr. 106). Das gilt
auch im Entscheidungsfall. Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine abweichende
Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat die Klägerin
unwidersprochen vorgetragen, dass bis zur Einführung der Alleinbezugspflicht im Jahre
2003 Ware (u.a.) von der niederländischen Firma "M. C. BV" und den britischen
Lieferanten "H. S." und "O. o. t. B." bezogen werden konnten. Diese
Auslandslieferungen scheiden aufgrund der Bezugsbindung nunmehr aus.
38
b) Die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ist auch spürbar. Zieht man
zur näheren Konkretisierung dieses Tatbestandsmerkmals die Leitlinien der
Europäischen Kommission zum zwischenstaatlichen Handel (2004/C 101/07, Abl. 2004
C 101/82) heran, fehlt es in Fällen einer horizontalen Wettbewerbsbeschränkung dann
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an der Spürbarkeit, wenn der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf keinem der
betroffenen Märkte 5 % überschreitet und ferner der gesamte Jahresumsatz der
beteiligten Unternehmen (einschließlich der mit ihnen verbundenen Unternehmen) mit
den von der Vereinbarung erfassten Waren 40 Mio. Euro nicht überschreitet (vgl.
Abschnitt 2.4.2 Ziffer 52 lit. a) und b) der Leitlinien). Beide Spürbarkeitsschwellen
werden vorliegend überschritten. Alleine der Marktanteil der Beklagten und ihrer
verbundenen Unternehmen auf dem relevanten Markt übersteigt mit 14 % die genannte
Marktanteilsschwelle bei weitem. Auch die Umsatzschwelle von 4o Mio. Euro wird von
der Beklagten und ihren Konzernunternehmen um ein Vielfaches übertroffen. Deren
Jahresumsatz mit Naturkosmetika im Vertriebssystem "T. B. S." beläuft sich auf von
mehr als 350 Mio. Euro.
4. Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin ist nicht gemäß Art. 81 Abs. 3 EG vom
Kartellverbot freigestellt.
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a) Eine Freistellung der streitbefangenen Bezugspflicht ergibt sich nicht aus der
Gruppenfreistellung für Vertikalvereinbarungen (VO 2790/1999, Abl. 1999 L 336/21).
Zwar findet die genannte Verordnung im Streitfall Anwendung, obschon sich die
Alleinbezugsverpflichtung nicht in einer bloß vertikalen Wettbewerbsbeschränkung
erschöpft, sondern darüber hinaus auch horizontale Wirkung entfaltet, indem sie den
Wettbewerb zwischen den Franchisebetrieben auf der einen Seite und den eigenen
Ladengeschäften der Beklagten auf der anderen Seite beschränkt. Das folgt aus Art. 2
Abs. 4 2. Halbsatz lit. a) der Verordnung. Danach ist die Freistellung auf horizontale
wirkende Vereinbarungen anzuwenden, wenn Wettbewerber - wie hier - eine
nichtwechselseitige vertikale Vereinbarung treffen und der Jahresumsatz des Käufers
100 Mio. Euro nicht überschreitet. Nach Art. 5 lit. a) der Gruppenfreistellungsverordnung
gilt die Freistellung indes nicht für unmittelbare und mittelbare Wettbewerbsverbote mit
einer Laufzeit von mehr als 5 Jahren, wobei zu den Wettbewerbsverboten im Sinne
dieser Vorschrift auch alle unmittelbaren und mittelbaren Verpflichtungen des Käufers
gehören, mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswertes des vorherigen
Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren vom Lieferanten
oder einem anderen vom Lieferanten bezeichneten Unternehmen zu beziehen (vgl. Art.
1 lit. b) 2. Alt. der genannten Freistellungsverordnung). Dementsprechend unterfällt die
in Rede stehende Bezugspflicht nicht der Gruppenfreistellung. Denn § 11 Ziffer 11.1
bindet den kompletten Warenbezug der Klägerin über die gesamte 7-jährige Laufzeit
des Franchisevertrages.
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b) Die Alleinbezugspflicht erfüllt ebenso wenig die Voraussetzungen der
Legalausnahme. Nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 1/2003 des Rates
(nachfolgend: VO 1/2003) sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne
von Art. 81 Abs. 1 EG, die die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG
erfüllen, auch ohne eine vorherige Freistellungsentscheidung gestattet. Die Beweislast
dafür, dass die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, obliegt gemäß Art. 2 Satz 2 VO
1/2003 demjenigen Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft. Im Streitfall hat
mithin die Beklagte nachvollziehbar vorzutragen, dass die streitbefangene
Alleinbezugsverpflichtung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem
entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung und Warenverteilung
oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne
dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die
Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für
einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. An
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einem solchen Sachvortrag fehlt es. Die bloß pauschale Behauptung, die
Alleinbezugsbindung rechtfertige sich aus den Effizienzgewinnen, die unter Einsatz des
im Franchisesystem zur Verfügung gestellten Vertriebs- und Marketing-Know-hows zu
erzielen seien, ist ohne jede Substanz und offensichtlich unzureichend, um die
vorstehend wiedergegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG
substantiiert darzulegen.
B. Die Beklagte muss darin einzuwilligen, dass die in § 11 Ziffer 11.1 des
Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September 2003 vorgesehene
kartellnichtige Alleinbezugsverpflichtung durch eine Vertragsklausel ersetzt wird,
wonach die Klägerin berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des
Einkaufswertes des vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten
Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz näher bezeichnete Nebenprodukte,
welche die Haut-, Haar-, Körperpflege- und Make-up-Produkte der Beklagten ergänzen,
von Dritten zu beziehen und zu vertreiben. Dieser Anspruch auf Vertragsergänzung folgt
aus § 25 Ziffer 25.2 Satz 2 des Franchisevertrages.
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1. Die Unwirksamkeit der Alleinbezugsverpflichtung in § 11 Ziffer 11.1 des
Franchisevertrages führt nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages.
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a) Ein Verstoß gegen Art. 81 EG führt nur zur Unwirksamkeit derjenigen Teile der
Vereinbarung, die von dem Verstoß gegen das Kartellverbot erfasst werden. Darüber
hinaus gehende Teile oder gar die gesamte Vereinbarung sind nur dann gleichfalls
nichtig, wenn sich die verbotswidrige Regelung nicht von den anderen Teilen der
Vereinbarung trennen lassen. Maßgeblich ist dabei die objektive Trenn-barkeit der
betreffenden Bestimmungen. Auf die Vorstellung und den Willen der Vertragsparteien
kommt es nicht an. Behält - wie hier - der übrige Vertragsinhalt auch ohne die
unwirksame Abrede einen einer selbständigen Geltung fähigen Regelungsgehalt,
beurteilt sich die Auswirkung der kartellnichtigen vertraglichen Bestimmung auf die
Rechtsgültigkeit des Vertrages im Übrigen nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern
ausschließlich nach nationalem Recht (vgl. Senatsurteil vom 28.2.2007, VI-U(Kart)
27/06 Umdruck Seite 26 m.w.N.). Ist - wie vorliegend - deutsches Recht anwendbar,
richtet sich die Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Vertrages mithin bei Individualverträgen
nach § 139 BGB und bei Formularverträgen nach § 306 Abs. 1 BGB.
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b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen beschränkt sich die (Kartell-)Nichtigkeit auf die
Vertragsbestimmung des § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages; die Rechtsgültigkeit
des Vertrages im Übrigen bleibt unberührt.
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aa) Bei dem Vertragswerk der Parteien handelt es sich um einen Formularvertrag im
Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat den Vertragstext für eine Vielzahl von
Verträgen vorformuliert und von der Klägerin die Einbeziehung der in ihm enthaltenen
vorgegebenen Regelungen verlangt. Dass die Klägerin im Verlauf der
Vertragsverhandlungen (u.a.) Einwendungen gegen die Alleinbezugsverpflichtung
erhoben und von der Beklagten eine Lockerung der Bezugsbindung erbeten hat, macht
weder die entsprechende Vertragsregelung in § 11 Ziffer 11.1 noch den
Franchisevertrag insgesamt zu einer Individualvereinbarung. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz
3 BGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann nicht vor, wenn und soweit
die Vertragsbestimmungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt
worden sind. Erforderlich ist, dass der Verwender zu Verhandlungen über den von ihm
gestellten Vertragsinhalt bereit ist und seine Verhandlungsbereitschaft dem Kunden
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gegenüber unzweideutig erklärt (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 66. Aufl., § 305 Rn. 20),
und dass es sodann auch tatsächlich zu einem Aushandeln der betreffenden
Vertragsbestimmungen kommt, indem der Verwender seine Regelung ernsthaft zur
Disposition stellt und dem anderen Teil eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der
eigenen Interessen einräumt (BGH, NJW 2000, 1110; BAG, DB 2006, 1377).
Verhandlungen in diesem Sinne haben über die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin
nicht stattgefunden. Die Klägerin hat im Gegenteil unwidersprochen vorgetragen, dass
die Beklagte sowohl mündlich auf einem Treffen am 11. September 2003 als auch mit
Schreiben vom 17.10.2003 (Anlage K 18) jedwede Verhandlungsbereitschaft über die
im Formularvertrag vorgesehene Bezugsbindung abgelehnt hat.
bb) Für unwirksame Formularklauseln bestimmt § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im
Übrigen wirksam bleibt. Auf die Behauptung der Beklagten, dass sie den
Franchisevertrag ohne die in Rede stehende Alleinbezugspflicht nicht abgeschlossen
haben würde, kommt es deshalb aus Rechtsgründen nicht an. Das Gesetz sieht
lediglich dann, wenn das Festhalten am Vertrag für eine Partei eine unzumutbare Härte
darstellen würde, die Gesamtnichtigkeit des Vertragsverhältnisses vor (§ 306 Abs. 3
BGB). Bei der Feststellung einer unzumutbaren Härte ist dabei auf den Vertragsinhalt
abzustellen, wie er sich nach einer - unter Heranziehung des dispositiven
Gesetzesrechts oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung vorgenommenen -
Ergänzung der entstandenen Vertragslücke darstellt (§ 306 Abs. 2 BGB). Auf diese
Härteklausel beruft sich die Beklagte indes selbst nicht. Die Voraussetzungen der
Härteklausel sind auch sonst nicht ersichtlich.
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2. In Anwendung der salvatorischen Klausel in § 25 Ziffer 25.2 des Franchisevertrages
ist die bei § 11 Ziffer 11.1 entstandene Vertragslücke dahin zu schließen, dass die
Klägerin die Vertragswaren zwar grundsätzlich bei der Beklagten, B. oder einem von
diesen autorisierten Lieferanten zu beziehen hat, sie aber berechtigt ist, bis zu 20 %
ihrer auf der Grundlage des Einkaufswertes des jeweils vorausgegangenen
Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren Nebenprodukte,
welche die Haut-, Haar-, Körperpflege- und Make-up-Produkte der Beklagten ergänzen,
von Dritten zu beziehen und zu vertreiben. Nur in diesem Umfang ist nämlich eine mehr
als 5-jährige Bezugsbindung kartellrechtlich unbedenklich. Das folgt aus Art. 1 lit. b) der
Gruppenfreistellung für Vertikalvereinbarungen. Danach stellen Bezugbindungen, die
für mehr als 5 Jahre vereinbart werden, nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung im
Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar, wenn sie maximal 80 % des Wareneinkaufs des
Abnehmers binden.
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Nachdem die Klägerin mit ihrem zuletzt gestellten Klageantrag die Nebenprodukte, die
sie über Drittlieferanten beziehen will, konkretisiert und klargestellt hat, dass es sich
hierbei um Kosmetiktaschen, Haarbürsten und Haarkämme, Körperbürsten, Schwämme,
Waschlappen, Reinigungstücher, Reinigungspads, Make-up-Schwärme,
Puderschwämme, Lippenpinsel, Wimpernzangen, Lidschatten-Applika-toren,
Schminkspiegel, Nagelscheren, Nagelclipper und Nagelpfeilen, Massagezube-hör,
Rasierzubehör (ohne elektrische Rasierapparate und Rasierklingen),
Gesichtsreinigungszubehör, Geschenkboxen, Geschenkpapier und Geschenkband
handelt, sind Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klagebegehrens
ausgeräumt.
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III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
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IV.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht
vor.
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K. Dr. M. A.
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