Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 12/05

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, vergabeverfahren, örtliche verhältnisse, abgabe, spezifikation, lieferung, hersteller, kennzeichnung, ausschluss, ausgabe
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 12/05
07.04.2005
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 12/05
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer
sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des
Bundes beim Bundeskartellamt vom 11. Februar 2005 (Az.: VK 2 -
223/04) zu ver-längern, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Senat bis zum 27. April 2005
mitzuteilen, ob sie ihr Rechtsmittel aufrechterhält.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb am 2.8.2004 europaweit den Aus- und Neubau des
Stichkanals O. sowie eines dortigen Dükers aus (Anlage ASt 1). Für die zu liefernden
Wasserbausteine legte die Antragstellerin als einziger Bieter ihrem Hauptangebot
Zertifikate der Gütegemeinschaft Naturstein, Kalk und Mörtel e.V. vom 9.9.2004 bei (ASt 4).
Damit wollte sie den Anforderungen gemäß Nr. 2 Abs. 5 der Technischen
Lieferbedingungen für Wasserbausteine (TLW), Stand 2003, genügen. Als Nebenangebot
5 schlug sie die Verwendung von Wasserbausteinen ohne Spezifaktion und Berechtigung
des Herstellers zur sog. CE-Kennzeichnung vor. Im Submissionstermin nahm das Angebot
der Beigeladenen den ersten, das Nebenangebot 5 der Antragstellerin den zweiten Rang
ein (ASt 2). Mit Schreiben vom 8.10.2004 (ASt 5) bekräftigte die Antragstellerin gegenüber
der Antragsgegnerin ihre Auffassung, dass gemäß den Verdingungsunterlagen mit dem
Angebot die Spezifikation des Herstellers gemäß Nr. 2 Abs. 5 TLW einzureichen war. Die
Antragsgegnerin folgte dieser Auffassung zunächst (Schreiben vom 12.10.2004, ASt 6).
Nachdem betroffene Bieter, u. a. die Beigeladene, den beabsichtigten Ausschluss ihrer
Angebote beanstandet hatten, änderte die Antragsgegnerin ihre Ansicht. Mit Schreiben
vom 7.12.2004 (ASt 11) unterrichtete sie die Antragstellerin, dass diese nicht das
wirtschaftlichste Angebot vorgelegt habe und daher beabsichtigt sei, der Beigeladenen den
Zuschlag zu erteilen.
Nach erneuter Rüge hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.12.2004 das vorliegende
Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat ihren Standpunkt zum Erfordernis einer Vorlage
der Herstellerspezifikation bei Angebotsabgabe wiederholt und überdies moniert, dass die
Beigeladene nur ein bedingtes Angebot abgegeben habe und ihr Angebot auch aus
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diesem Grunde auszuschließen sei. Ihr, der Antragstellerin, sei der Zuschlag zu erteilen.
Jedenfalls sei die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung zu wiederholen.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, alle Bieter innerhalb
angemessener Frist zur Abgabe eines neuen Angebotes für das Gewerk
Deckwerksarbeiten/ Steinabdeckungen aufzufordern, und dabei klarzustellen, welche
Nachweise den Angeboten beizufügen sind.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde,
mit welcher sie in erster Linie den Ausschluss der Beigeladenen und den Zuschlag zu
ihren Gunsten weiterverfolgt und hilfsweise - i. E. abweichend von der Vergabekammer -
die Abgabe neu kalkulierter Angebote erstrebt. Daneben beantragt sie, die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem Begehren der Antragstellerin
entgegen und haben Anschlussbeschwerden eingelegt, um die vollständige
Zurückweisung des Nachprüfungsantrages zu erreichen.
II.
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis
zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, hat keinen Erfolg.
Gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag des
Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über
das Rechtsmittel verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die
Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB). Danach ist
die Suspensivwirkung der Beschwerde im Streitfall ungeachtet der von den Beteiligten
erörterten Frage der Zulässigkeit des Antrags mangels Erfolgsaussicht des Rechtsmittels
nicht zu verlängern. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Bieterrechten verletzt. Sie kann mit
ihrer Beschwerde weder den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen (sowie der
Angebote anderer Bieter) und den Zuschlag auf sich selbst, noch die mit den
zweitinstanzlichen Hilfsanträgen erstrebte, modifizierte Neuabgabe von Angeboten und
deren Wertung erreichen.
1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A
i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A deswegen auszuschließen, weil ihm im
Eröffnungstermin keine Herstellerspezifikation gemäß Nr. 2 Abs. 5 TLW beigefügt war.
Soweit an dieser Stelle bedeutsam, hat die TLW folgenden Wortlaut (Nr. 2 Absatz 5):
Der Bieter muss sicherstellen, dass der ausschreibenden Stelle bei Angebotsabgabe
die Spezifikation des Herstellers nach DIN EN 13383-1 für die angebotenen Steine vorliegt.
Als Nachweis der grundsätzlichen Eignung für den vorgesehenen Verwendungszweck
müssen darin die Kategorien und maßgebenden Kennwerte für alle in der
Verdingungsunterlage geforderten Eigenschaften angegeben sein.
Danach sieht die TLW vor, dass Bieter eine Spezifikation des Herstellers vorlegen oder
sonst der Vergabestelle zugänglich machen müssen, die den Anforderungen der DIN EN
13383-1 (s. Anlage ASt 14 a) genügt. Die Spezifikation muss zu allen verlangten
Eigenschaften Angaben des Herstellers über die von ihm produzierten Wasserbausteine
enthalten. Mit diesen, die allgemeine Eignung der Wasserbausteine betreffenden
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Aussagen unterscheidet sich die Herstellerspezifikation von den sog. "Gütenachweisen"
gemäß Abschnitt 4.3, Absatz 1 S. 1 der Baubeschreibung, wo es heißt:
Für die zur Verwendung kommenden Stoffe und Bauteile ist rechtzeitig vor dem Einbau
der Gütenachweis zu erbringen.
(Unterstreichung durch den Senat)
Jene Gütenachweise beziehen sich auf die tatsächlich angelieferten Materialien und deren
Qualität.
Nr. 2 Abs. 5 Satz 1 TLW ist ferner zu entnehmen, dass der Bieter die Herstellererklärung
spätestens "bei Abgabe des Angebotes" beizubringen hat.
Bei der Spezifikation des Herstellers handelt es sich indes um eine "Erklärung" im Sinne
von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Um Bieter im Vergabeverfahren mit Erklärungspflichten
zu belasten, muss der Auftraggeber die Erklärungen "fordern", das heißt, für das konkrete
Vergabeverfahren ausdrücklich verlangen und eindeutig bestimmen, dass und zu welchem
Zeitpunkt sie beizubringen sind. Unterlässt er dies, erwächst den Bietern im
Vergabeverfahren keine Erklärungspflicht. All dies gilt auch für die Bestimmungen der
TLW, soweit sie "Angaben des Bieters" betreffen. Die TLW ist kein Gesetz oder Normwerk
mit Gesetzesrang, das ohne weiteres unmittelbar zwischen Auftraggebern und Bietern gilt.
Vielmehr muss sie in das Vergabeverfahren einbezogen werden. Im Streitfall war es zudem
sachlich angebracht, eine konkretisierende Klarstellung herbeizuführen; denn Nr. 2 Abs. 5
TLW lässt durchaus offen, was unter dem Wort "sicherstellen" zu verstehen ist. Gleiches gilt
für die Worte "bei Angebotsabgabe", womit die Abgabe durch den einzelnen Bieter oder -
umfassender - die nach der Ausschreibung vorgesehene Angebotsabgabe (Tag des
Ablaufs der Angebotsabgabefrist) gemeint sein kann.
Im Streitfall hat die Antragsgegnerin die Vergaberegeln der TLW nicht zum Bestandteil des
konkreten Vergabeverfahrens gemacht. Ihre Vergabeunterlagen genügen weder formell
noch materiell den diesbezüglichen Anforderungen.
Entgegen § 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. q VOB/A und der Funktion des Anschreibens, alle Angaben
zu enthalten, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines
Angebotes notwendig sind (§ 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A), ist das Erfordernis der Vorlage der
Herstellerspezifikation im Aufforderungsschreiben an die Bieter nicht erwähnt. Gleiches gilt
für die "Bieterangaben", welche die Antragsgegnerin in einem besonderen Abschnitt IV
ihrer Vergabeunterlagen zusammengestellt hatte; auch dort finden sich keine Hinweise auf
die Vergaberegeln der TLW.
Der Text der TLW war den übersandten Vergabeunterlagen zwar beigefügt. Allein in der
Übersendung lag aber kein hinreichend bestimmtes Verlangen der Antragsgegnerin an die
Bieter zur Erfüllung der in Nr. 2 Abs. 5 abstrakt statuierten "Sicherstellungspflicht". Soweit
die Antragstellerin auf ein zeitgleiches Vergabeverfahren beim Wasserstraßen- Neubauamt
H. verweist, in welchem die Vergabestelle auf eine Bieternachfrage auf die
Herstellerspezifikation der TLW verzichtet hatte (ASt 22), machte dieser Umstand die
konkrete Einbeziehung der TLW in das vorliegende Vergabeverfahren nicht obsolet.
Überdies betraf jener Fall die anders gelagerte Konstellation, dass in der Baubeschreibung
die Abgabe der Spezifikation ausdrücklich - nicht nur im Rahmen einer Verweisung -
gefordert war (ASt 20).
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Auf 3.7.1 der Baubeschreibung kann sich die Antragstellerin ebenfalls nicht mit Erfolg
berufen. Abgesehen davon, dass es nach den Bestimmungen der VOB/A prinzipiell nicht
Aufgabe der Verdingungsunterlagen ist, die Kautelen des Vergabeverfahrens aufzustellen
(vgl. zu Inhalt und Funktion der Verdingungsunterlagen §§ 9, 9b und § 10 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 2
bis 4, § 10 b Nr. 1 lit. d VOB/A), stellt im konkreten Fall die Verweisung auf die TLW keine
Forderung i. S. d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A dar. Unterabschnitt 3.7.1 leitet wie folgt ein:
Hinsichtlich der Lieferung der Wasserbausteine gilt die neue TLW, Ausgabe 2003, die
die alte TLW, Ausgabe 1997, ersetzt.
(Unterstreichung durch den Senat)
Diese Formulierung focussiert den Anwendungsbereich der TLW ausdrücklich auf den
Vorgang der Lieferung und erfasst somit gerade nicht das Vergabeverfahren. Auch sonst
hat die Baubeschreibung im Streitfall, wie nach § 9 Nr. 6 VOB/A vorgesehen, die
Darstellung der ausgeschriebenen Bauaufgabe zum Gegenstand (vgl. beispielhaft die
Überschriften Abschnitt 1: "Allgemeine Beschreibung der Bauleistung"; Abschnitt 2: örtliche
Verhältnisse; Abschnitt 3: "Ausführung der Bauleistung"; Abschnitt 4: "Abwicklung der
Maßnahme"; Abschnitt 4: Ausführungsunterlagen). Zu Recht argumentiert die
Antragsgegnerin daher, dass Abschnitt 3.7 sich nicht damit beschäftige, welche Unterlagen
bereits im Vergabeverfahren vorzulegen seien, vielmehr 3.7.1 klarstelle, dass die neue
TLW 2003 (nur) "hinsichtlich der Lieferung der Wasserbausteine" gelte (vgl. Seite 10 des
Schriftsatzes vom 11.3.2005, GA 78). Dieses zutreffende Verständnis wird durch Abschnitt
4.3 verstärkt, wonach auch "Gütenachweise" nicht bereits im Vergabeverfahren vorzulegen
sind. Zu erinnern ist daran, dass der gesamte Abschnitt 3 der Baubeschreibung mit dem
Titel "Ausführung der Bauleistung" überschrieben ist.
Die Herstellerspezifikation i. S. d. Nr. 2 Abs. 5 TLW war somit nicht mit dem Angebot
vorzulegen oder sonst bis zu diesem Zeitpunkt beizubringen. Da dieses Verständnis
eindeutig ist, bedarf es schon im Ansatz keines Rückgriffs auf die von der Antragsgegnerin
angezogenen Auslegungsregeln, auch nicht auf diejenigen nach den "Besonderen
Vertragsbedingungen". Die von der Antragstellerin reklamierte Pflicht der Beigeladenen zur
Nachfrage gemäß Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen bestand somit ebenfalls nicht.
Ebenso wenig kommt in Betracht, dass die Antragstellerin wegen objektiver
Mehrdeutigkeiten der Ausschreibungsunterlagen in ihrem Recht auf Gleichbehandlung
verletzt ist (s. § 2 Nr. 2 VOB/A, § 97 Abs. 2 GWB). Soweit sie die Vergabeunterlagen anders
als ihre Mitbieter verstanden und ihr Angebot entsprechend kalkuliert hat, beruht dies nicht
auf einer objektiven Mehrdeutigkeit der Vergabeunterlagen.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beigeladene mit ihrem Angebot nicht
nachgewiesen hat, dass ihr Lieferant/Hersteller zu diesem Zeitpunkt zur CE-
Kennzeichnung gemäß Nr. 2 Abs. 4 TLW befugt war. Aus dem schon Ausgeführten folgt,
dass die Antragsgegnerin Nr. 2 Abs. 4 TLW nicht in das Vergabeverfahren einbezogen hat,
und zwar weder im Sinne einer Verpflichtung der Bieter, Belege über die
Kennzeichnungsbefugnis des Herstellers mit ihren Angeboten einzureichen, noch dahin,
dass sie, die Antragsgegnerin, gemäß Nr. 2 Abs. 4 TLW als ausschreibende Stelle schon
im Vergabeverfahren nur Hersteller akzeptiert, die kennzeichnungsbefugt sind. Die
Kennzeichnungsbefugnis der Hersteller muss allenfalls bei der konkreten Lieferung
vorliegen. Dies fügt sich in die Regeln für die "Gütenachweise" ein, denn die CE-
Kennzeichnung selbst ist ein erst beim Einbau vorzulegender "Gütenachweis" i. S. v.
Abschnitt 4.7 Baubeschreibung.
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2. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen Änderung der Verdingungsunterlagen
gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen. Die
Vermutung der Antragstellerin, dass die Beigeladene keine Wasserbausteine nach TLW
angeboten habe, und dies auch nur unter dem Vorbehalt der mengenmäßigen
Verfügbarkeit zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sowie der Freigabe durch die
Bundesanstalt für Wasserbau (BAW), findet in den Angebotsunterlagen der Beigeladenen
keine Stütze (vgl. i. Ü. den Prüfbericht der Dr. Ing. L. GmbH & Co KG vom 25.10.2004 über
die von der Beigeladenen angebotenen Wasserbausteine). An das von ihr abgegebene
Angebot ist die Beigeladene gebunden. Einer Aufklärung des Angebotes ihrer Lieferantin
bedarf es nicht.
Mit diesem Beschluss ist der Beschluss des Senats vom 14.03.2005 gegenstandslos.
III.
Eine Kostenentscheidung hat im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht zu ergehen.