Urteil des OLG Düsseldorf vom 07.07.2010
OLG Düsseldorf (vergabestelle, beschwerde, prüfer, zuschlag, qualität, bieter, auftraggeber, angebot, vergabeverfahren, mitarbeiter)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 22/10
Datum:
07.07.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 22/10
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
1. Vergabekammer des Bundes vom 7. April 2010 (VK 1-25/10) wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin
auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 125.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I. Die Vergabestelle der Antragsgegnerin schrieb im August 2009 die Belieferung von
Bundeswehreinrichtungen mit Obst und Gemüse im offenen Verfahren nach
verschiedenen Teillosen aus. In diesem Verfahren wurden zwei Teillose vergeben. Im
Übrigen hob die Vergabestelle das Verfahren – von der Antragstellerin unbeanstandet –
auf und führte unter Beteiligung der Bieter ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige
Bekanntmachung durch. Die Antragstellerin erhielt den Zuschlag hinsichtlich der
Teillose F und H. Bei den Teillosen D, E und G sollen die Angebote der Beigeladenen
bezuschlagt werden. Dies greift die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag an.
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Zuschlagskriterien sind nach den Vergabebedingungen der Preis (55 %) und die
Qualität (45 %), wobei letztgenannte bemessen werden sollte nach
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äußerer Beschaffenheit / Farbe / Aussehen,
Zubereitung / Konsistenz,
Geruch / Geschmack.
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Zur Bewertung lieferten die Bieter Proben, die von der Vergabestelle in einem
bestimmten Verfahren (dazu unter II.) einer sog. Sensorikprüfung unterzogen wurden.
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Mit ihrem Nachprüfungsantrag will die Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen
ausgeschlossen sehen, weil diese die Ware nicht – wie gefordert – in sog. Gastronorm
(GN)-Schalen ½ anliefere. Dies hat die Antragstellerin vorprozessual auch gerügt.
Ferner beanstandete sie als vergaberechtswidrig die Organisation der Sensorikprüfung
sowie auch die Durchführung und die Angebotswertung. Sie begehrte, der
Beigeladenen den Zuschlag zu versagen und einen Zuschlag unter Berücksichtigung
ihres, der Antragstellerin, Angebots zu erteilen. Die Antragsgegnerin und die
Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.
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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe ihres
Beschlusses wird verwiesen.
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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihren
erstinstanzlichen Vortrag und die Angriffe aufrechterhält und vertieft.
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Die Antragstellerin beantragt,
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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu
verpflichten, ihr, der Antragstellerin, Angebot vollständig und korrekt zu werten und
ihr den Zuschlag zu erteilen,
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hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut zu entscheiden,
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abermals hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren
aufzuheben und eine neue Ausschreibung vorzunehmen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin hält das Rechtsmittel für erfolglos.
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Dem hat sich die Beigeladene angeschlossen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug
genommen.
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II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Recht als unbegründet abgelehnt.
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1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen einer Änderung an den
Vergabeunterlagen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d, § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A) oder in Ermangelung
von Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit der Beigeladenen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A)
von der Wertung auszunehmen. Allerdings steht außer Streit, dass die Beigeladene –
wie von der Antragstellerin auch unverzüglich gerügt worden ist – im Rahmen eines ihr
zwischenzeitlich unbeanstandet erteilten Interimsauftrags die Akademie für Verwaltung
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und Wehrtechnik der Antragsgegnerin in Mannheim mit Gemüse nicht in Gastronorm
(GN)-Schalen ½ beliefert hat. Die Beigeladene hat jedoch ausschreibungskonform eine
Lieferung in GN-Schalen ½ angeboten. Auch die Probelieferung hat sie in solchen
Schalen vorgenommen. Die Interimslieferung in anderen Verpackungen hat die
Beigeladene mit der kurzfristig aufzunehmenden Ausführung erklärt. Sie hatte nur drei
Werktage Zeit, eine Belieferung in den verlangten GN-Schalen sicherzustellen. Eine
Beschaffung in ausreichender Menge sei ihr, so die Beigeladene, so rasch nicht
gelungen. Die Beigeladene hat die Interimsbelieferung alsbald (etwa zwei Wochen
nach Auftragserteilung) in den geforderten GN-Schalen vorgenommen. Zweifel an ihrer
Leistungs- und Zuverlässigkeit ergeben sich – wie auch bereits die Vergabekammer mit
Recht entschieden hat – aus diesem Vorgang nicht.
2. Auch die die Organisation der Sensorikprüfung betreffende Beanstandung der
Antragstellerin ist unbegründet. Die Vergabestelle hat folgendes Verfahren angewandt:
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Die von den Bietern zur Verfügung gestellten Proben sind den Verpackungen
entnommen und auf/in von der Vergabestelle bereit gestellte Schüsseln oder Teller
gelegt worden. Die Proben sind mittels farbiger Punkte anonymisiert worden. Sie sind
von drei Küchenmeistern (Prüfern) mit Zusatzausbildung für Sensorikprüfungen
bewertet worden. Deren schriftlich aufgezeichnete Wertungen sind von einem weiteren
Mitarbeiter der Vergabestelle nach Maßgabe des jeweiligen Mehrheitsvotums in ein
Wertungsblatt übertragen worden. Die Aufzeichnungen der Prüfer sind nicht aufbewahrt
und dokumentiert, sondern lediglich auf dem Wertungsblatt zusammengefasst worden.
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Das Verfahren der Vergabestelle ist nicht als vergaberechtswidrig zu beanstanden. Bei
der Festlegung des auf der vierten Stufe der Angebotswertung (§ 25 Nr. 3 VOL/A)
anzuwendenden Verfahrens der Wertung kommt dem (öffentlichen) Auftraggeber ein
prinzipiell weiter und von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt
kontrollierbarer Gestaltungsspielraum zu. Die die Modalitäten betreffenden
Festlegungen des Auftraggebers müssen nur transparent, diskriminierungsfrei und nach
den Umständen vertretbar sein. Sie dürfen nicht außerhalb allgemein anerkannter
Bewertungsgrundsätze und zwingender rechtlicher Vorgaben liegen. Daran gemessen
ist das im Streitfall von der Vergabestelle gewählte Verfahren – wie noch auszuführen
ist – nicht zu beanstanden. Weit ab von jeder Realität ist hingegen die Forderung der
Beschwerde, der Auftraggeber habe in Fällen der vorliegenden Art das Verfahren der
Angebotswertung an solchen Regeln und Maßstäben auszurichten, wie sie zum
Beispiel für juristische Staatsprüfungen gelten. Das Vergabeverfahren ist – anders als
das Verfahren zur Vorbereitung von Prüfungsentscheidungen – seinem Zweck nach
darauf angelegt, möglichst rasch durch einen Zuschlag zum Abschluss gebracht zu
werden und auf diese Weise effektiv die Erfüllung der dem Beschaffungsentschluss
zugrunde liegenden Verwaltungsaufgaben zu ermöglichen. Infolgedessen sind den
Anforderungen an das Verfahren der Angebotswertung und die Vergabeentscheidung –
bedingt auch durch die begrenzten administrativen Möglichkeiten des Auftraggebers –
Zumutbarkeitsgrenzen gesetzt (vgl. auch Senat, Beschl. v. 2.12.2009 – VII-Verg 39/09,
Stadtschloss Berlin, NZBau 2010, 393, 398 m.w.N.). Dem (öffentlichen) Auftraggeber ist
die von der Beschwerde für das Verfahren der Angebotswertung geforderte Regelungs-
und Prüfungsdichte in Vergabeverfahren in der Regel nicht zuzumuten.
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Darum ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Prüfer (Küchenmeister) den zu
beliefernden Einrichtungen angehörten. Der Auftraggeber hat bei der Angebotswertung
nicht außenstehende, unabhängige oder neutrale Prüfer (gewissermaßen
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Sachverständige, vgl. § 6 VOL/A) einzusetzen. Die Angebotswertung ist genuine
Angelegenheit des Auftraggebers, die er in eigener Zuständigkeit vorzunehmen hat. Bei
der ohnehin aufwändigen Wertung mussten auch nicht mehr als drei Prüfer eingesetzt
werden (erst recht nicht bis zu zehn, wie die Beschwerde realitätsfern fordert). Mängel
an der Qualifikation der Prüfer hat die insoweit beweispflichtige Antragstellerin nicht
unter Beweis gestellt. Sie sind auch ansonsten nicht zu erkennen, zumal diese für sog.
Sensorikprüfungen durch eine entsprechende Zusatzausbildung qualifiziert waren, was
die Antragstellerin lediglich pauschal und ohne über tatsächliche Anhaltspunkte dafür
zu verfügen, in Abrede gestellt hat. Die Proben mussten den Prüfern auch nicht, wie die
Beschwerde fordert, auf "klinisch reinen" Behältnissen vorgelegt werden. Die inzidente
Behauptung der Beschwerde, die von der Vergabestelle bereit gestellten Teller oder
Schüsseln könnten verunreinigt gewesen sein oder Geschmacksvergleichbarkeit nicht
sichergestellt haben, ist ins Blaue hinein aufgestellt worden und prozessual
unbeachtlich. Die Probelieferungen sind ferner mit zumutbarem Aufwand anonymisiert
worden. Den Prüfern sind die Proben nicht in den von den Bietern angelieferten
Verpackungen, sondern auf/in von der Vergabestelle bereit gestellten Tellern/Schüsseln
mit aufgeklebten farbigen Punkten präsentiert worden. Wenn nicht auf allen gefertigten
Fotos farbige Punkte zu erkennen sind, ist dies unerheblich. Jedenfalls ist die
Kennzeichnung als solche unstreitig. Die Prüfer konnten die Farben keinen bestimmten
Bieten zuordnen. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, dass die von
den Bietern angelieferten Proben jeweils (nur) mit einer einheitlichen Farbe
gekennzeichnet worden sind und dass solches den Prüfern (Küchenmeistern)
gegebenenfalls bekannt gewesen ist, so dass sie daraus Schlussfolgerungen auf die
Herkunft hätten ziehen können. Dies hat die Antragstellerin nicht behauptet und nicht
unter Beweis gestellt. Der Mitarbeiter der Vergabestelle, der darüber hätte Auskunft
geben können (Herr S...), ist der Antragstellerin namentlich bekannt. Der Umstand, dass
jener Mitarbeiter die Ergebnisse der Einzelvoten der Prüfer in Kenntnis der Person der
Bieter in ein Wertungsblatt übertragen hat, ist vergaberechtlich nicht zu tadeln. Es ist
unvermeidbar, dass im Wertungsprozess und bei der Dokumentation, wenn
Einzelergebnisse zusammenzuführen sind, die Anonymität der Bieter am Ende
aufgehoben ist. Die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss (VKB
11 bis 13) sind danach im Ergebnis nicht zu kritisieren.
Der Umstand, dass die Einzelvoten der Prüfer von der Vergabestelle nicht aufbewahrt
worden sind, ist im Vergabenachprüfungsverfahren unschädlich. Werden Bewertungen
von mehreren Prüfern durchgeführt, können sich die Vergabenachprüfungsinstanzen
grundsätzlich darauf beschränken, die Auswertung der Prüfergebnisse zur Kenntnis zu
nehmen und (nur) diese zu verwerten. Ob die Einzelergebnisse vertretbar zustande
gekommen und richtig in ein Wertungsblatt übertragen worden sind, haben die
Vergabenachprüfungsinstanzen im Regelfall nicht von Amts wegen nachzuprüfen
(§ 110 Abs. 1, §§ 70 Abs. 1, 120 Abs. 2 GWB). Dies hat nur dann zu geschehen, wenn
der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung
der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (vgl. zum Verständnis des
Untersuchungsgrundsatzes insoweit: BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – KVR 60/07,
Stadtwerke Eschwege, Rn. 32 m.w.N.). Im Streitfall bestand keine Veranlassung, über
das Zustandekommen der Einzelvoten und über deren Übertragung in das
Wertungsblatt aufzuklären. Die Antragstellerin hat sich darauf beschränkt, allgemeine
Zweifel und auf Vermutung beruhende Annahmen von Regelverstößen an den
Einzelwertungen anzubringen. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür hat sie nicht. Ins Blaue
hinein aufgestellte Behauptungen zwingen nicht zu amtswegiger Aufklärung.
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3. Mängel bei der Durchführung der Probenwertung sind von der Antragstellerin nicht
schlüssig behauptet worden, sondern werden von ihr lediglich vermutet. Allerdings ist
ihr Nachprüfungsantrag – wie die Antragsgegnerin und die Vergabekammer annehmen
– nicht bereits deswegen abschlägig zu bescheiden, weil ihre Angebote, selbst wenn
sie bei den von der Vergabestelle beanstandeten Proben mit der Höchstpunktzahl
bewertet worden wären, beim Zuschlagskriterium Qualität keine höhere
Gesamtpunktzahl erreicht hätte als die Angebote der Beigeladenen. Diese
Argumentation, die darauf hinausläuft, der Antragstellerin sei durch geltend gemachte
Wertungsfehler im Sinne einer Verschlechterung ihrer Zuschlagschancen kein Schaden
entstanden, ist durch das Bestreiten der Antragstellerin entwertet, dass die Angebote der
Beigeladenen die ihnen bei der Qualität zuerkannten Punktzahlen verdient haben.
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In tatsächlicher Hinsicht sind von der Antragstellerin indes keine Wertungsfehler
schlüssig aufgezeigt worden. Ihr Vortrag beschränkt sich auf Vermutungen, für die keine
zureichenden Anhaltspunkte vorliegen. Das vorgetragene Beispiel unterschiedlicher
Bewertungen bei Gurken deutet nicht auf Wertungsmängel hin. Nahezu jedermann
weiß, dass Gurken je nach Erhaltungszustand an den Enden und in der Mitte in der
Qualität unterschiedlich beschaffen sein und verschieden schmecken können. Auch
werden Manipulationen an den Proben und Vertauschungen der Ware von der
Antragstellerin lediglich vermutet. Der von ihr angebotene Sachverständigenbeweis ist
zum Nachweis ungeeignet, weil die Obst- und Gemüseproben, worauf der Senat im
Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin hingewiesen hat, inzwischen entweder
als Abfall beseitigt worden sind oder jedenfalls keine Rückschlüsse auf ihre
Beschaffenheit im Zeitpunkt der Wertung mehr erlauben. Für die von der Antragstellerin
vermutete Voreingenommenheit der Vergabestelle zu ihren Ungunsten liegen keine
realen Anhaltspunkte vor. Die Antragstellerin hat vielmehr hinsichtlich der Teillose F
und H den Zuschlag erhalten, was gegen ihre Annahme spricht, die Vergabestelle wolle
mit ihr nicht zusammenarbeiten. Die von der Antragstellerin angebotenen Skonti sind
von der Vergabestelle bei der Wertung im Übrigen berücksichtigt worden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
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Bei der Streitwertfestsetzung ist berücksichtigt worden, dass im abzuschließenden
Vertrag Verlängerungen um zwei Mal sechs Monate vorgesehen sind (vgl. § 3 Abs. 6
VgV).
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Dicks Schüttpelz Frister
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