Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-2 W 43/05

OLG Düsseldorf: taxe, drohende gefahr, einstweilige verfügung, markt, aufnehmen, arzneimittel, generikum, eingriff, hersteller, wahrscheinlichkeit
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 43/05
Datum:
29.03.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-2 W 43/05
Tenor:
I.
Auf die sofortige Beschwerde wird der am 6. Oktober 2005 verkündete
Be-schluss der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
abgeändert; die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung werden der Antragstellerin auferlegt.
II.
Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
tragen.
III.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem
Kosteninte-resse des Verfügungsverfahrens.
G r ü n d e :
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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und auch begründet. Zu
Unrecht hat das Landgericht nach der durch den Ablauf des Antragschutzrechtes
eingetretenen Erledigung des Verfügungsverfahrens im Rahmen der nach § 91 a ZPO
zu treffenden Kostenentscheidung die Antragsgegnerin mit den Verfahrenskosten
belastet. Dies entsprach nicht dem bisherigen Sach- und Streitstand und auch nicht
billigem Ermessen, denn ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung hätte der
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen werden müssen. Der
Antragstellerin stand der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil keine
begründete Gefahr bestand, dass die Antragsgegnerin vor Ablauf des
Antragsschutzrechtes ein Arzneimittel mit dem durch das Schutzzertifikat DE 193 75 084
der Antragstellerin bis zum 6. August 2005 geschützt gewesenen Wirkstoff T. und/oder
T.-H. in die Lauer-Taxe aufnehmen lassen und anbieten würde.
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Während die Wiederholungsgefahr durch den bereits vorgekommenen Rechtsverstoß
bei einem Eingriff in ein gewerbliches Schutzrecht vermutet wird, sofern der als
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Verletzer in Anspruch Genommene kein vertragsstrafegesichertes
Unterlassungsversprechen abgibt, muss bei einer Erstbegehungsgefahr der volle
Beweis für die sie begründenden Umstände erbracht werden. Im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes sind diese Umstände vom Verletzten und Antragsteller
darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Begehungsgefahr setzt das Vorliegen
konkreter Tatsachen voraus, aus denen sich greifbar ergibt, dass ein Eingriff in das
Antragsschutzrecht drohend bevorsteht (BGH GRUR 1970, 358, 360, rechte Spalte
Abschnitt II – Heißläuferdetektor; Schulte/Kühnen, PatG, 7. Aufl., § 139 Rdnr. 28). Über
die objektive bloße Möglichkeit einer zukünftigen Patentverletzung hinaus müssen
konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu
besorgen ist (Schulte/Kühnen, a.a.O. m.w.Nachw.). Hierzu genügt einerseits die schon
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohende Gefahr der Benutzung, andererseits
muss sich die drohende Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so greifbar
abzeichnen, dass eine zuverlässige Beurteilung unter rechtlichen Gesichtspunkten
möglich ist (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139, Rdnr. 38 m.w.Nachw.). Zur
Begründung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen
Rechtsverletzung genügt jedoch nicht die bloße Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines
solchen Eingriffs ergeben könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn der in Anspruch
Genommene die Übernahme einer förmlichen Unterlassungserklärung ablehnt (BGH,
aaO – Heißläuferdetektor; NJW 1992, 2292, 2294 = GRUR 1992, 612, 614 – Nicola). Es
müssen vielmehr Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der
Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm
abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht. Dass jemand allgemein
Gegenstände zu Verwendungszwecken vertreibt, zu denen auch der patentgeschützte
Gegenstand eingesetzt werden kann, genügt noch nicht zur Annahme einer unmittelbar
drohenden ernsthaften Gefahr einer erstmaligen Verletzung, und zwar auch dann nicht,
wenn der in Anspruch Genommene früher ein anderes Schutzrecht verletzt hat (vgl.
BGH, a.a.O. – Nicola).
Geht man hiervon aus, sind im Streitfall keine Anhaltspunkte für das unmittelbare
Bevorstehen einer Verletzung des Verfügungsschutzrechtes durch die Antragsgegnerin
ersichtlich. Zwar können Vorbereitungshandlungen eine Erstbegehungsgefahr
begründen, und es liegt nahe, dass derjenige, der eine Marke anmeldet, sie auch
benutzen und derjenige, der eine Titelschutzanzeige schaltet, den angezeigten Titel
auch verwenden wird. Aus dem Betreiben eines arzneimittelrechtlichen
Zulassungsverfahrens lässt sich aber nicht generell schließen, der Betreiber werde
nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne Rücksicht auf den
zugunsten eines anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Das
Bemühen um eine arzneimittelrechtliche Zulassungsverfahrens lässt nur erwarten, dass
der Betreiber dieses Verfahrens das betreffende Präparat nach Erteilung der
Genehmigung auf den Markt bringen wird. Ein Hinweis auf einen bestimmten Zeitpunkt
des bevorstehenden erstmaligen Inverkehrbringens ist darin jedoch nicht enthalten.
Dass dies ohne Rücksicht auf bestehende Schutzrechte noch vor deren Ablauf
geschehen wird, lässt sich einem solchen Verhalten indessen jedenfalls dann nicht
entnehmen, wenn der Ablauf des Schutzrechts in relativ kurzer Zeit bevorsteht. In einem
solchen Fall kann das Betreiben des Zulassungsverfahrens auch zu dem Zweck
erfolgen, um am ersten Tag nach dem Ablauf des Schutzrechtes alle Voraussetzungen
zu erfüllen, um das Erzeugnis in der nunmehr schutzrechtsfreien Zeit auf den Markt zu
bringen. Davon ist auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend
ausgegangen.
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Umstände, die im Streitfall darauf hätten schließen lassen, die Antragsgegnerin werde
schon vor Ablauf des Antragsschutzrechts das angegriffene Präparat in die Lauer-Taxe
aufnehmen lassen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Dass es für Generika-
Hersteller nach dem Auslaufen bestehenden Patent- oder Zertifikatsschutzes besonders
wichtig ist, ihre Produkte so schnell wie möglich in der Lauer-Taxe zu veröffentlichen,
um sich auf dem neu eröffneten Markt möglichst große Anteile zu sichern und dass
erfahrungsgemäß aus diesem Grund einige Generika-Hersteller tatsächlich ihr
Medikament schon vor Schutzrechtsablauf in die Lauer-Taxe aufnehmen lassen, besagt
nichts darüber, dass auch die Antragsgegnerin zu einem solchen Schritt entschlossen
war. Ein derartiger Entschluss der Antragsgegnerin wäre vielmehr nur dann zu
befürchten gewesen, wenn gerade sie in jüngerer Zeit mit einem entsprechenden
Verhalten aufgefallen wäre und zu erkennen gegeben hätte, dass sie das Erreichen
eines möglichst hohen Marktanteils über die Beachtung fremder Schutzrechte stellt.
Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar hatte die Antragsgegnerin sich
am 1. Mai 2003 mit ihrem Generikum "S.-I." in der Lauer-Taxe listen lassen, obwohl das
entsprechende Schutzzertifikat erst am 6. Mai 2003 ablief, die Antragstellerin ist jedoch
dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht entgegengetreten, dass es sich dabei um
einen Einzelfall handelte und die Antragsgegnerin dieses Verhalten seither nicht
wiederholt hat, sondern in der Zeit von Juni 2003 bis Juni 2005 in allen – insgesamt
sechs – Fällen ein von ihr neu auf den Markt gebrachtes Generikum erst nach Ablauf der
betreffenden Schutzrechte in der Lauer-Taxe hat verzeichnen lassen. Dass die
Antragsgegnerin während dieses Zeitraums oder danach weitere Arzneimittel vor Ablauf
des sie betreffenden Schutzrechtes hat in der Lauer-Taxe verzeichnen lassen,
behauptet auch die Antragstellerin nicht.
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Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich eine Begehungsgefahr auch
nicht daraus, dass die letzte Lauer-Taxe vor Ablauf des Antragsschutzrechtes am
1. August 2005 und die erste nach Ablauf des Antragsschutzrechtes erst am 15. August
2005 erschien und eine sofort nach Veröffentlichung der letzten Lauer-Taxe vor Ablauf
des Antragsschutzrechtes am 1. August 2005 von der Antragstellerin erwirkte
einstweilige Verfügung die Schutzrechtsverletzung nicht mehr hätte verhindern können,
weil selbst für die am 15. August 2005 erschienene Lauer-Taxe bereits am 28. Juli 2005
Annahmeschluss war. Dass die Antragsgegnerin die Möglichkeit gehabt hätte, sich
diese Umstände zu Nutze zu machen, lässt nicht darauf schließen, dass sie das auch
tatsächlich getan hätte. Daran ändert auch die große wirtschaftliche Bedeutung einer
möglichst frühzeitigen Listung in der Lauer-Taxe nichts, denn in den sechs
zurückliegenden Fällen hat sich die Antragsgegnerin nicht von diesem Interesse leiten
und das jeweils von ihr auf den Markt gebrachte Generikum erst nach
Schutzrechtsablauf listen lassen.
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Dass die Antragsgegnerin das Abmahnschreiben der Antragsstellerin vom 22. Juni
2005 (Anl. Ast 9) unbeantwortet ließ und nicht einmal eine formlose Mitteilung
abgegeben hat, sie beabsichtige nicht, dass Arzneimittel T.-I. vor Ablauf des
Schutzzertifikats in die Lauer-Taxe aufnehmen zu lassen, ändert daran ebenfalls nichts.
Zwar hätte eine solche Erklärung zur Beseitigung einer Erstbegehungsgefahr genügt,
indessen bestand eine solche Erstbegehungsgefahr, wie vorstehend dargelegt wurde,
nicht. Dass die meisten anderen von der Antragstellerin angeschriebenen Generika-
Hersteller zumindest eine solche formlose Erklärung abgegeben haben, besagt
ebenfalls nicht, dass die Antragsgegnerin die Abgabe einer inhaltsgleichen Erklärung
nur deshalb unterlassen hat, weil sie tatsächlich das Präparat schon vor Ablauf des
Antragsschutzrechtes listen lassen wollte. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch,
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um zu vermeiden, dass ein möglicher Eingriff in ein Schutzrecht, wenn er denn
vorgenommen würde, wegen des kurz bevorstehenden Ablaufs durch gerichtliche
Maßnahmen nicht mehr rechtzeitig verhindert werden kann, ist in der Rechtsordnung
nicht vorgesehen.
Unter diesen Umständen war der angefochtene Beschluss des Landgerichts mit der
Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuändern.
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