Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-2 W 43/05

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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 43/05

Datum:

29.03.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

I-2 W 43/05

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde wird der am 6. Oktober 2005 verkündete

Be-schluss der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf

abgeändert; die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen

Verfügung werden der Antragstellerin auferlegt.

II.

Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen.

III.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem

Kosteninte-resse des Verfügungsverfahrens.

G r ü n d e :

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und auch begründet. Zu

Unrecht hat das Landgericht nach der durch den Ablauf des Antragschutzrechtes

eingetretenen Erledigung des Verfügungsverfahrens im Rahmen der nach § 91 a ZPO

zu treffenden Kostenentscheidung die Antragsgegnerin mit den Verfahrenskosten

belastet. Dies entsprach nicht dem bisherigen Sach- und Streitstand und auch nicht

billigem Ermessen, denn ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung hätte der

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen werden müssen. Der

Antragstellerin stand der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil keine

begründete Gefahr bestand, dass die Antragsgegnerin vor Ablauf des

Antragsschutzrechtes ein Arzneimittel mit dem durch das Schutzzertifikat DE 193 75 084

der Antragstellerin bis zum 6. August 2005 geschützt gewesenen Wirkstoff T. und/oder

T.-H. in die Lauer-Taxe aufnehmen lassen und anbieten würde.

Während die Wiederholungsgefahr durch den bereits vorgekommenen Rechtsverstoß

bei einem Eingriff in ein gewerbliches Schutzrecht vermutet wird, sofern der als

Verletzer in Anspruch Genommene kein vertragsstrafegesichertes

Unterlassungsversprechen abgibt, muss bei einer Erstbegehungsgefahr der volle

Beweis für die sie begründenden Umstände erbracht werden. Im Verfahren des

vorläufigen Rechtsschutzes sind diese Umstände vom Verletzten und Antragsteller

darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Begehungsgefahr setzt das Vorliegen

konkreter Tatsachen voraus, aus denen sich greifbar ergibt, dass ein Eingriff in das

Antragsschutzrecht drohend bevorsteht (BGH GRUR 1970, 358, 360, rechte Spalte

Abschnitt II – Heißläuferdetektor; Schulte/Kühnen, PatG, 7. Aufl., § 139 Rdnr. 28). Über

die objektive bloße Möglichkeit einer zukünftigen Patentverletzung hinaus müssen

konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu

besorgen ist (Schulte/Kühnen, a.a.O. m.w.Nachw.). Hierzu genügt einerseits die schon

mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohende Gefahr der Benutzung, andererseits

muss sich die drohende Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so greifbar

abzeichnen, dass eine zuverlässige Beurteilung unter rechtlichen Gesichtspunkten

möglich ist (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139, Rdnr. 38 m.w.Nachw.). Zur

Begründung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen

Rechtsverletzung genügt jedoch nicht die bloße Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines

solchen Eingriffs ergeben könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn der in Anspruch

Genommene die Übernahme einer förmlichen Unterlassungserklärung ablehnt (BGH,

aaO – Heißläuferdetektor; NJW 1992, 2292, 2294 = GRUR 1992, 612, 614 – Nicola). Es

müssen vielmehr Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der

Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm

abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht. Dass jemand allgemein

Gegenstände zu Verwendungszwecken vertreibt, zu denen auch der patentgeschützte

Gegenstand eingesetzt werden kann, genügt noch nicht zur Annahme einer unmittelbar

drohenden ernsthaften Gefahr einer erstmaligen Verletzung, und zwar auch dann nicht,

wenn der in Anspruch Genommene früher ein anderes Schutzrecht verletzt hat (vgl.

BGH, a.a.O. – Nicola).

Geht man hiervon aus, sind im Streitfall keine Anhaltspunkte für das unmittelbare

Bevorstehen einer Verletzung des Verfügungsschutzrechtes durch die Antragsgegnerin

ersichtlich. Zwar können Vorbereitungshandlungen eine Erstbegehungsgefahr

begründen, und es liegt nahe, dass derjenige, der eine Marke anmeldet, sie auch

benutzen und derjenige, der eine Titelschutzanzeige schaltet, den angezeigten Titel

auch verwenden wird. Aus dem Betreiben eines arzneimittelrechtlichen

Zulassungsverfahrens lässt sich aber nicht generell schließen, der Betreiber werde

nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne Rücksicht auf den

zugunsten eines anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Das

Bemühen um eine arzneimittelrechtliche Zulassungsverfahrens lässt nur erwarten, dass

der Betreiber dieses Verfahrens das betreffende Präparat nach Erteilung der

Genehmigung auf den Markt bringen wird. Ein Hinweis auf einen bestimmten Zeitpunkt

des bevorstehenden erstmaligen Inverkehrbringens ist darin jedoch nicht enthalten.

Dass dies ohne Rücksicht auf bestehende Schutzrechte noch vor deren Ablauf

geschehen wird, lässt sich einem solchen Verhalten indessen jedenfalls dann nicht

entnehmen, wenn der Ablauf des Schutzrechts in relativ kurzer Zeit bevorsteht. In einem

solchen Fall kann das Betreiben des Zulassungsverfahrens auch zu dem Zweck

erfolgen, um am ersten Tag nach dem Ablauf des Schutzrechtes alle Voraussetzungen

zu erfüllen, um das Erzeugnis in der nunmehr schutzrechtsfreien Zeit auf den Markt zu

bringen. Davon ist auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend

ausgegangen.

Umstände, die im Streitfall darauf hätten schließen lassen, die Antragsgegnerin werde

schon vor Ablauf des Antragsschutzrechts das angegriffene Präparat in die Lauer-Taxe

aufnehmen lassen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Dass es für Generika-

Hersteller nach dem Auslaufen bestehenden Patent- oder Zertifikatsschutzes besonders

wichtig ist, ihre Produkte so schnell wie möglich in der Lauer-Taxe zu veröffentlichen,

um sich auf dem neu eröffneten Markt möglichst große Anteile zu sichern und dass

erfahrungsgemäß aus diesem Grund einige Generika-Hersteller tatsächlich ihr

Medikament schon vor Schutzrechtsablauf in die Lauer-Taxe aufnehmen lassen, besagt

nichts darüber, dass auch die Antragsgegnerin zu einem solchen Schritt entschlossen

war. Ein derartiger Entschluss der Antragsgegnerin wäre vielmehr nur dann zu

befürchten gewesen, wenn gerade sie in jüngerer Zeit mit einem entsprechenden

Verhalten aufgefallen wäre und zu erkennen gegeben hätte, dass sie das Erreichen

eines möglichst hohen Marktanteils über die Beachtung fremder Schutzrechte stellt.

Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar hatte die Antragsgegnerin sich

am 1. Mai 2003 mit ihrem Generikum "S.-I." in der Lauer-Taxe listen lassen, obwohl das

entsprechende Schutzzertifikat erst am 6. Mai 2003 ablief, die Antragstellerin ist jedoch

dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht entgegengetreten, dass es sich dabei um

einen Einzelfall handelte und die Antragsgegnerin dieses Verhalten seither nicht

wiederholt hat, sondern in der Zeit von Juni 2003 bis Juni 2005 in allen – insgesamt

sechs – Fällen ein von ihr neu auf den Markt gebrachtes Generikum erst nach Ablauf der

betreffenden Schutzrechte in der Lauer-Taxe hat verzeichnen lassen. Dass die

Antragsgegnerin während dieses Zeitraums oder danach weitere Arzneimittel vor Ablauf

des sie betreffenden Schutzrechtes hat in der Lauer-Taxe verzeichnen lassen,

behauptet auch die Antragstellerin nicht.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich eine Begehungsgefahr auch

nicht daraus, dass die letzte Lauer-Taxe vor Ablauf des Antragsschutzrechtes am

1. August 2005 und die erste nach Ablauf des Antragsschutzrechtes erst am 15. August

2005 erschien und eine sofort nach Veröffentlichung der letzten Lauer-Taxe vor Ablauf

des Antragsschutzrechtes am 1. August 2005 von der Antragstellerin erwirkte

einstweilige Verfügung die Schutzrechtsverletzung nicht mehr hätte verhindern können,

weil selbst für die am 15. August 2005 erschienene Lauer-Taxe bereits am 28. Juli 2005

Annahmeschluss war. Dass die Antragsgegnerin die Möglichkeit gehabt hätte, sich

diese Umstände zu Nutze zu machen, lässt nicht darauf schließen, dass sie das auch

tatsächlich getan hätte. Daran ändert auch die große wirtschaftliche Bedeutung einer

möglichst frühzeitigen Listung in der Lauer-Taxe nichts, denn in den sechs

zurückliegenden Fällen hat sich die Antragsgegnerin nicht von diesem Interesse leiten

und das jeweils von ihr auf den Markt gebrachte Generikum erst nach

Schutzrechtsablauf listen lassen.

Dass die Antragsgegnerin das Abmahnschreiben der Antragsstellerin vom 22. Juni

2005 (Anl. Ast 9) unbeantwortet ließ und nicht einmal eine formlose Mitteilung

abgegeben hat, sie beabsichtige nicht, dass Arzneimittel T.-I. vor Ablauf des

Schutzzertifikats in die Lauer-Taxe aufnehmen zu lassen, ändert daran ebenfalls nichts.

Zwar hätte eine solche Erklärung zur Beseitigung einer Erstbegehungsgefahr genügt,

indessen bestand eine solche Erstbegehungsgefahr, wie vorstehend dargelegt wurde,

nicht. Dass die meisten anderen von der Antragstellerin angeschriebenen Generika-

Hersteller zumindest eine solche formlose Erklärung abgegeben haben, besagt

ebenfalls nicht, dass die Antragsgegnerin die Abgabe einer inhaltsgleichen Erklärung

nur deshalb unterlassen hat, weil sie tatsächlich das Präparat schon vor Ablauf des

Antragsschutzrechtes listen lassen wollte. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch,

um zu vermeiden, dass ein möglicher Eingriff in ein Schutzrecht, wenn er denn

vorgenommen würde, wegen des kurz bevorstehenden Ablaufs durch gerichtliche

Maßnahmen nicht mehr rechtzeitig verhindert werden kann, ist in der Rechtsordnung

nicht vorgesehen.

Unter diesen Umständen war der angefochtene Beschluss des Landgerichts mit der

Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuändern.