Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII Verg 2/04

OLG Düsseldorf: öffentlicher auftrag, erfüllung, eugh, unternehmen, stadt, allgemeininteresse, subunternehmervertrag, vergabeverfahren, auftragsvergabe, ausschluss
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 2/04
Datum:
28.04.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 2/04
Leitsätze:
GWB § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB
Leitsätze:
1. Es liegt im Wesen des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1
GWB, dass der öffentliche Auftraggeber mit der Vergabe einem in
seinem Verant-wortungsbereich auftretenden eigenen
Beschaffungsbedarf Rechnung trägt. Ein solcher Bedarf ist nicht
notwendig nur bei einer Beschaffung von Leistun-gen zur Erfüllung der
im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben des öffentli-chen
Auftraggebers gegeben. Ein öffentlicher Auftrag ist vielmehr auch anzu-
nehmen, wenn die Auftragsvergabe in keinem Zusammenhang mit
solchen Aufgaben steht, die Leistungen jedoch zur Erfüllung der nicht im
Allgemeininte-resse stehenden Aufgabe benötigt werden. Auch dann ist
im Sinne eines für die Abgrenzung wesentlichen Merkmals jedoch stets
darauf abzustellen, ob dem öffentlichen Auftraggeber derartige Aufgaben
obliegen oder ob er sich diese innerhalb seines gegenständlichen
Verantwortungsbereichs jedenfalls selbst gesetzt hat.
2. Ein der Beschaffung von Leistungen zur Erfüllung eigener Aufgaben
dienender öffentlicher Auftrag ist hingegen zu verneinen, wenn der
öffentliche Auftragge-ber solche Leistungen, die er aufgrund eines
privatrechtlichen Vertrages ge-genüber einem anderen Unternehmen
übernommen hat, teilweise von einem Nachunternehmer erbringen
lassen will.
Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 28.4.2004, Az. VII Verg
2/04 (rechtskräftig)
Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung D vom 7.1.2004 (Az. VK - 40/2003 - L) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgelehnt.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in beiden Instanzen
einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und
der Beigeladenen sowie der durch die Antragstel-lung und
Beschlussfassung gemäß § 121 GWB entstandenen Gerichtskosten und
Aufwen-dungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der
Antragstellerin auferlegt.
Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war für die
Antragsgegnerin und die Beigela-dene im Nachprüfungsverfahren vor
der Vergabekammer erforderlich.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 35.000 Euro
G r ü n d e :
1
I. Das Beschwerdeverfahren betrifft den von der Antragsgegnerin vorgenommenen
Abschluss eines Subunternehmervertrages im Zusammenhang mit der künftigen
Entsorgung von Leichtverpackungen im Sinne von § 6 Abs. 3 Verpackungsverordnung
im Gebiet der Stadt Solingen. Die Antragsgegnerin, deren Geschäftsanteile sich
vollständig in Händen der Stadt Solingen befinden, erbringt Dienstleistungen im Bereich
der Abfallwirtschaft. Sie war damit beauftragt, die Verpflichtungen der Stadt Solingen
aus einem mit Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG (DSD AG)
abgeschlossenen Entsorgungsvertrag zu erfüllen. Jener Vertrag endete durch Ablauf
seiner Laufzeit am 31.12.2003. In Erwartung der Vertragsbeendigung schrieb die DSD
AG die Neuvergabe von Entsorgungsverträgen im Jahr 2003 öffentlich aus. Im
September 2003 hob die DSD AG das Vergabeverfahren jedoch großenteils auf, um es
im aufgehobenen Umfang zu wiederholen. Hiervon war auch das Gebiet der Stadt
Solingen betroffen. Zur Vermeidung von Lücken, namentlich eines vertragslosen
Zustands, bei der Unterhaltung des flächendeckenden Systems nach § 6 Abs. 3
VerpackV schloss die DSD AG mit der Antragsgegnerin (genauso wie mit anderen
betroffenen Entsorgungsträgern in deren Entsorgungsgebieten) einen auf die Dauer des
Jahres 2004 befristeten Vertrag über die Entsorgung von Leichtverpackungen im Gebiet
der Stadt Solingen, welcher das Erfassen, Sortieren und Bereitstellen sowie die
Zuführung von Leichtverpackungen zur Verwertung betraf.
2
Die Antragsgegnerin beabsichtigte, die von ihr im Rahmen des Vertrages mit der DSD
AG durchzuführende Annahme, Verwiegung, Sortierung und Bereitstellung von
Leichtverpackungen durch Abschluss eines Subunternehmervertrages befristet bis zum
31.12.2004 an einen Nachunternehmer zu vergeben. Zu diesem Zweck nahm sie - ohne
diese Absicht vorher öffentlich bekannt gemacht zu haben - mit vier in der regionalen
3
Entsorgungswirtschaft tätigen Unternehmen Verhandlungen auf. Drei Unternehmen,
unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene, gaben Angebote ab. Unter dem
13.11.2003 schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen einen schriftlichen
Subunternehmervertrag zur Entsorgung von Leichtverpackungen. Anschließend lehnte
sie das Angebot der Antragstellerin ab.
Die Antragstellerin stellte das Vergabeverfahren zur Überprüfung durch die
Vergabekammer. Sie sah sich durch die Wahl der Vergabeart und durch die konkrete
Ausgestaltung des Verfahrens benachteiligt und in Bieterrechten verletzt. Darüber
hinaus stritten die Beteiligten im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren über die
Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin sowie über die Frage, ob der erteilte
Nachunternehmerauftrag als öffentlicher Auftrag zu behandeln ist, über die Wahrung der
Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin und über ihre Antragsbefugnis. Die
Antragsgegnerin und die Beigeladene maßen dem Angebot der Antragstellerin wegen
eines allzu großen preislichen Abstands zum Angebot der Beigeladenen eine
Zuschlagschance nicht zu.
4
Durch Beschluss vom 7. Januar 2004 entschied die Vergabekammer, dass der
zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen abgeschlossene
Subunternehmervertrag wegen der erst nach Vertragsschluss erteilten Bieterinformation
gemäß § 13 Satz 6 VgV nichtig sei und die Antragsgegnerin vor einer erneuten
Beauftragung eines Nachunternehmers mit dem Sortieren und dem Transport von
Leichtverpackungen ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB
durchzuführen habe. Die Vergabekammer hat den Subunternehmervertrag als einen
öffentlichen Auftrag bewertet, den die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeber nicht
ohne ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren habe vergeben dürfen.
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Gegen diesen Beschluss haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige
Beschwerde erhoben. Sie wollen den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgelehnt sehen. Die Antragstellerin tritt
diesem Begehren entgegen. Die Beteiligten ergänzen und vertiefen ihren bisherigen
Sachvortrag und die bislang von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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den Beschluss der Vergabekammer vom 7. Januar 2004 aufzuheben und den
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzulehnen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten
Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf den
zwischen der Antragsgegnerin und der DSD AG abgeschlossenen Entsorgungsvertrag
sowie auf den Subunternehmervertrag, den die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen
abgeschlossen hat, Bezug genommen.
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Im Termin am 31. März 2004 hat der Senat durch Vernehmung der Zeugen Pinno und
Köppen sowie der Zeugin Runge Beweis erhoben.
12
II. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind
begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig, weil der
umstrittene Nachunternehmerauftrag nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99
Abs. 1, Abs. 4 GWB zu bewerten ist. Demzufolge ist der Nachprüfungsantrag
abzulehnen.
13
a) In seiner vorläufigen, die Gestattung des Zuschlags gemäß § 121 GWB betreffenden
Entscheidung vom 10.3.2004 hat der Senat der Antragstellerin - bei der zu ihren
Gunsten angenommenen Unterstellung, dass der in Rede stehende
Subunternehmervertrag dem Vergaberechtsregime des Vierten Teils des GWB
unterliegt - allerdings die Befugnis abgesprochen, einen Nachprüfungsantrag zu stellen
(§ 107 Abs. 2 GWB). Denn ihr Angebot vom 12.11.2003 sei ohne Chance auf einen
Zuschlag, weil es von der Wertung zwingend auszuschließen war. Der Ausschluss hatte
gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOL/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 3, § 9
VOL/A zwingend zu erfolgen, da die Antragstellerin Änderungen an den
Verdingungsunterlagen, und zwar an den rechtlichen Bedingungen des
Vertragsentwurfs, zum Gegenstand ihres Angebots gemacht hatte. Die Antragstellerin
hatte die in dem übersandten Vertragsentwurf (nämlich in dessen § 2 Abs. 2 und 3)
vorgesehene Risikoverteilung geändert. Sie wollte sämtliche Reststoffe auf Kosten der
Antragsgegnerin entsorgen lassen und die im Verhältnis der Antragsgegnerin zur DSD
AG (für den Fall einer Unterschreitung verwertbarer Mindestmengen) vereinbarten sog.
Maluszahlungen nur mit Einschränkungen übernehmen. Wegen der Einzelheiten wird
auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 10.3.2004 verwiesen. Die von der
Antragstellerin vorgesehenen Änderungen betrafen die Verdingungsunterlagen. Sie
stellten nicht nur bloße technische und/oder wirtschaftliche Abweichungen vom
geforderten Angebot dar, mit der Folge, dass das Angebot der Antragstellerin als
Nebenangebot zu bewerten gewesen wäre (vgl. auch BGH BauR 1998, 1249, 1251;
Thüringer OLG BauR 2000, 388, 391 f.). Letztlich hätte das Angebot der Antragstellerin
im Ergebnis aber auch dann keine andere rechtliche Behandlung verdient, wenn es als
Nebenangebot anzusehen war. Die Antragstellerin hatte keinen Anspruch, mit einem
solchen Nebenangebot in die Angebotswertung zu gelangen, weil ihr Angebot der
geforderten Leistung nicht gleichwertig war (vgl. zur Gleichwertigkeit Kulartz in
Daub/Eberstein, 5. Aufl., VOL/A § 25 Rn. 52 f.). Die Antragstellerin beabsichtigte, sich in
einem Maß von den mit der Auftragsausführung verbundenen Risiken frei zu zeichnen,
das in den übrigen Angeboten ohne Beispiel ist.
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Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin nicht gestattet, Änderungen an den
Verdingungsunterlagen vorzunehmen. Aus dem Wortlaut des über das
Verhandlungsgespräch vom 10.11.2003 angelegten Vergabevermerks der
Antragsgegnerin geht dergleichen nicht hervor. Danach kündigte die Antragsgegnerin
an, der Antragstellerin einen Vertragsentwurf "zur Prüfung" zu übersenden. Das
beinhaltete jedoch weder die Erlaubnis noch regte es dazu an, den Vertragsentwurf
abzuändern. Ihre Behauptung, es sei anlässlich der Verhandlungen vom 10.11.2003
besprochen (m.a.W. verabredet) worden, der Vertragsentwurf könne abgeändert
werden, er sei nicht bindend, sondern nur als Verhandlungsgrundlage zu verstehen, hat
die Antragstellerin nicht nachgewiesen. Davon hat der von ihr benannte Zeuge Pinno
bei seiner Vernehmung nicht berichtet. Seiner Aussage zufolge ist über
Änderungsmöglichkeiten nicht ausdrücklich gesprochen worden. Die Vertreter der
Antragstellerin haben lediglich zum Ausdruck gebracht, den Vertragsentwurf mit den
Vorgaben der DSD AG abgleichen zu wollen. Das war aber nicht dahin zu verstehen,
dass die Antragstellerin an der Reststoffquote und/oder an der Risikoverteilung des
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Vertragsentwurfs nach Gutdünken Änderungen anbringen durfte. Ein dahingehendes
Verständnis war gemäß den von der Antragsgegnerin gestellten Zeugen Köppen und
Runge ausgeschlossen.
Die Antragsgegnerin hat die Vergabebedingungen der Übernahme einer bestimmten
Reststoffquote sowie der gemäß dem Vertrag mit DSD zu leistenden sog.
Maluszahlungen zulässig gestellt. Die Antragstellerin beanstandet ohne Erfolg, diese
Regelung lege dem Auftragnehmer ungewöhnliche Wagnisse im Sinne von § 8 Nr. 1
Abs. 3 VOL/A auf. Nach dieser Bestimmung soll dem Auftragnehmer kein
ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er
keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus
schätzen kann. Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall jedoch nicht vor. Die
Vertragsausführung enthält zwar Elemente, die keinem Einfluss des Auftragnehmers
unterliegen. Denn welche verwertbaren Mengen bei den fraglichen Verpackungen
erreichbar sind, hängt davon ab, wie die Trennung und Erfassung von
Leichtverpackungen im Gebiet der Stadt Solingen organisiert ist und wie gewissenhaft
und konsequent die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen umgesetzt werden
und die Durchführung überwacht wird. Trotz dahingehender Ungewissheiten kann die
Antragstellerin das dadurch begründete Risiko für ihre Preiskalkulation aber näher
ermitteln und schätzen. Sie hat verschiedene Möglichkeiten, hierüber Aufschluss zu
gewinnen, als deren sachnächste zu nennen ist, dass sie das von der Antragsgegnerin
unterhaltene Erfassungssystem kennt. Denn die Antragstellerin war nach unbestrittenem
Vortrag der Antragsgegnerin bis zum 31.12.2003 im Rahmen des bis dahin
bestehenden DSD-Vertrages als Nachunternehmerin bei denselben Leistungen im
Stadtgebiet von Solingen eingesetzt, die durch den Abschluss eines
Subunternehmervertrages nunmehr erneut vergeben worden sind. Die Antragstellerin
weiß auch, dass das Erfassungssystem der Antragsgegnerin seither unverändert
praktiziert wird. Daneben verfügt sie über unternehmerische Erfahrungen im Bereich der
Abfallwirtschaft, die ihr erlauben, die verwertbaren Abfallmengen im Sinne realistischer
Näherungswerte zureichend verlässlich zu schätzen.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Bestimmung des § 25 Nr. 1 Abs. 1
VOL/A über den Ausschluss von Angeboten in dem von der Antragsgegnerin
beschrittenen Verhandlungsverfahren anzuwenden. Die Anwendbarkeit der
vergaberechtlichen Vorschriften richtet sich nach der objektiven Rechtslage (vgl. Senat
VergabeR 2003, 435, 443 f. - Bundeswehrkampfstiefel, sowie die Senatsbeschlüsse
vom 29.4.2002, Az. Verg 48/02, und vom 30.4.2003, Az. Verg 61/02). Wenn - wie im
vorliegenden Zusammenhang zu unterstellen ist - die von der Antragsgegnerin
beabsichtigte Vergabe dem Vergaberechtsregime unterfiel, dann war selbstverständlich
auch § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A anzuwenden. Die Annahme der Antragstellerin, § 25 Nr. 1
Abs. 1 VOL/A sei speziell in Verhandlungsverfahren nicht anwendbar, erweist sich
hingegen als unzutreffend. Prinzipiell sind sämtliche Vorschriften der VOL/A auch in
Verhandlungsverfahren (sowie bei Freihändigen Vergaben) zu beachten (ebenso
Daub/Eberstein, VOL/A § 3 Rn. 7; Fett in Müller-Wrede, VOL/A § 3 Rn. 29). Der
Auftraggeber darf in solchen Verfahren nicht nach freiem Ermessen schalten und
walten. Diese Folgerung wird erhärtet durch den Inhalt der Erläuterung, welche die
Verfasser der VOL im Deutschen Verdingungsausschuss für Leistungen (DVAL) dem
Bedingungswerk zu § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A (Arten der Vergabe) gegeben haben (zit.
nach Daub/Eberstein, VOL/A § 3, Erläuterungen zu § 3 Nr. 1 Abs. 3):
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Alle Vorschriften des ersten Abschnitts der VOL/A gelten unmittelbar auch für die
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Freihändige Vergabe; Abweichungen von der unmittelbaren Anwendbarkeit sind
entweder im Text (§ 20 Nr. 1 Abs. 1) oder in der Überschrift einzelner Vorschriften (§ 24)
kenntlich gemacht. Soweit einige Bestimmungen oder Teile von ihnen auf die
Freihändige Vergabe nur entsprechend anwendbar sein sollen, ist dies ausdrücklich im
Wortlaut der Bestimmungen angeführt (§ 20 Nr. 2 Abs. 2).
Abweichungen für den Fall von Verhandlungsverfahren (Freihändigen Vergaben) sind
in § 25 VOL/A nicht vorgesehen.
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Dass der Senat die Ablehnung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin dennoch
nicht auf die vorstehenden Überlegungen stützt, hat folgenden Grund: Die Beigeladene
hat mit ihrem Hauptangebot eine Entsorgung von Reststoffen für die über einen Anteil
von 45 % hinausgehenden Mengen des sog. Input übernommen. Einem Nebenangebot
der Beigeladenen liegt hingegen die Reststoffentsorgung hinsichtlich der einen Anteil
von 49 % übersteigenden Mengen zugrunde. Auf das - zulässige - Nebenangebot hat
die Antragsgegnerin den Nachunternehmerauftrag erteilt. Es ist deshalb das Angebot
der Antragstellerin nicht auszuschließen und der Nachprüfungsantrag in Ermangelung
einer Antragsbefugnis der Antragstellerin abzulehnen. Denn unter dem Gebot der
Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) kann nach der Rechtsprechung des Senats nicht
das Angebot der Antragstellerin einem Ausschluss unterliegen, zugleich aber
gutgeheißen werden, dass die Antragsgegnerin die Leistungen zu Bedingungen vergibt,
die im selben Punkt, in dem das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den
Vergabebedingungen zu beanstanden ist, in der Gestalt eines Nebenangebots eine
Abweichung von der geforderten Leistung aufweisen. Aus dem dargestellten
Angebotsinhalt ist freilich nicht abzuleiten, dass auch das Angebot der Beigeladenen
auszuschließen war. Die Beigeladene hat nach Maßgabe der Vorschrift des § 17 Nr. 3
Abs. 5 Satz 1 VOL/A ein zulässiges Nebenangebot abgegeben und mit ihrem Angebot -
anders als die Antragstellerin - die Vergabebedingungen keiner Änderung unterzogen.
Die Aufspaltung der Angebote der Beigeladenen, die jeweils ein Angebot betreffend die
Sortierleistung und die Transportleistung an die Antragsgegnerin gerichtet hat, gibt
entgegen der Auffassung der Antragstellerin für eine Ausschließung, namentlich für eine
solche unter dem Gesichtspunkt einer Änderung der Verdingungsunterlagen, im
Übrigen nichts her.
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b) Bei dieser Rechtslage hat die Vergabekammer an sich mit Recht entschieden, dass
die Antragstellerin in dem von der Antragsgegnerin praktizierten Verhandlungsverfahren
gegenüber anderen Bietern ungleich behandelt worden ist. Die Antragsgegnerin hat der
Antragstellerin eine den anderen Bietern bekannt gegebene Preisvorstellung
vorenthalten. Außerdem hat sie den übrigen Bietern eine in ihrem Betrieb vorhandene
Umladestation zur Verfügung gestellt, der Antragstellerin gegenüber diese Möglichkeit
jedoch nicht erwähnt. Den letztgenannten Umstand hat die Antragsgegnerin zwar
anhand einer rechnerischen Auswertung, welche die eingegangenen Angebote
miteinander vergleicht, auszuräumen gesucht (siehe die tabellarische Darstellung "LVP
Angebotsvergleich"). Diese vergleichende Gegenüberstellung beruht indes auf der
hypothetischen Unterstellung eines bestimmten Bieterverhaltens der Antragstellerin, von
dem nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann und das der Entscheidung daher
nicht zugrunde zu legen ist. Hiervon ausgehend könnte der Antragstellerin - sofern das
vorliegende Vergabeverfahren den Vorschriften des Vierten Teils des GWB unterliegt -
eine Antragsbefugnis nicht abgesprochen werden. Soweit dazu die Darlegung einen
drohenden Schadens gehört (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), genügt insoweit der Vortrag
der Antragstellerin, ihr sei infolge der Missachtung von Vergabevorschriften bislang die
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Möglichkeit genommen worden, ein im Wettbewerb chancenreiches Angebot
abzugeben (vgl. BayObLG NZBau 2002, 397, 398; Senat NZBau 2000, 45, 48).
c) Unabhängig von den vorstehend mitgeteilten Erwägungen unterliegt die im Streitfall
zu beurteilende Auftragsvergabe indessen nicht den Bestimmungen des Vierten Teils
des GWB (§§ 97 ff.). Zwar ist die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin im
Sinne von § 98 Nr. 2 GWB anzusehen. Jedoch handelt es sich bei der streitbefangenen
Vergabe von Nachunternehmerleistungen im Zuge des zwischen DSD und der
Antragsgegnerin (als Auftragnehmerin) abgeschlossenen Entsorgungsvertrages im
Rechtssinn nicht um einen öffentlichen Auftrag (hier um einen Dienstleistungsauftrag)
nach § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die Vergabe des
Nachunternehmerauftrags im vorliegenden Fall von ihrer Funktion her aus jenem
Entsorgungsvertrag, den die Antragsgegnerin aus tatsächlichen Gründen nicht zur
Gänze mit eigenen Mitteln erfüllen kann, abzuleiten ist.
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Der Entsorgungsvertrag, den die Antragsgegnerin für die Dauer des Jahres 2004 mit
DSD abgeschlossen hat, ist kein öffentlicher Auftrag. Durch diesen Vertrag soll die
Erfüllung der die DSD AG treffenden Verpflichtungen innerhalb eines flächendeckenden
Erfassungs- und Verwertungssystems nach § 6 Abs. 3 VerpackV sichergestellt werden.
Die Verantwortlichkeit für die Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV, deren
flächendeckende Unterhaltung die Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen
(zu denen auch die hier interessierenden sog. Leichtverpackungen zählen) - sofern sie
sich an solchen Systemen beteiligen - von den ihnen durch § 6 Abs. 1, Abs. 2 VerpackV
auferlegten Verpflichtungen der Rücknahme und Verwertung befreit, ist (in erster Linie)
privatwirtschaftlich geregelt. DSD betreibt ein System nach § 6 Abs. 3 VerpackV. Soweit
öffentlich-rechtliche Körperschaften oder andere juristische Personen, denen gemäß §
98 Nr. 2 GWB an sich die Rechtsqualität eines öffentlichen Auftraggebers zukommt, im
Rahmen des von DSD errichteten flächendeckenden Systems Aufgaben wahrnehmen,
zu diesem Zweck Entsorgungsverträge mit DSD schließen und in Ausführung solcher
Verträge Verkaufsverpackungen erfassen und verwerten, ist ihr Handeln folglich
ebenfalls privatrechtlicher Natur. Genau zu diesem Zweck hat auch die Antragsgegnerin
den (privatrechtlich zu beurteilenden) Entsorgungsvertrag mit DSD abgeschlossen. Der
Bedarf der Antragsgegnerin, Nachunternehmerleistungen in der Gestalt des hier
gegenständlichen Subunternehmervertrags an dritte Unternehmen zu vergeben,
erwuchs allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin die von ihr gemäß dem
Entsorgungsvertrag mit DSD übernommenen Leistungen allein mit eigenen
betrieblichen Mitteln nicht durchführen kann. Folglich galten die im Streitfall vergebenen
Subunternehmerleistungen nicht der Erfüllung eines originär eigenen Leistungsbedarfs
der Antragsgegnerin, sondern der Befriedigung eines aus dem privatwirtschaftlichen
Entsorgungsvertrag mit DSD abgeleiteten (und so betrachtet: fremden)
Beschaffungsbedarfs.
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Demgegenüber liegt es im Wesen des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1
GWB, dass der öffentliche Auftraggeber mit der Vergabe einem in seinem
Verantwortungsbereich auftretenden eigenen Beschaffungsbedarf Rechnung trägt.
Dieser Bedarf mag einer Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben des
öffentlichen Auftraggebers gelten. Notwendig ist dies aber nicht. Ein öffentlicher Auftrag
ist auch dann anzunehmen, wenn die Auftragsvergabe in keinem Zusammenhang mit
solchen Aufgaben steht, die Leistungen jedoch zur Erfüllung der nicht im
Allgemeininteresse stehenden Aufgabe benötigt werden. Auch dann ist im Sinne eines
für die Abgrenzung wesentlichen Merkmals jedoch stets darauf abzustellen, ob dem
24
öffentlichen Auftraggeber derartige Aufgaben obliegen oder ob er sich diese innerhalb
seines gegenständlichen Verantwortungsbereichs jedenfalls selbst gesetzt hat. Mit der
Eigenschaft des Beschaffungsvorgangs, für eigene Zwecke des öffentlichen
Auftraggebers durchgeführt zu werden, ist darüber hinaus in der Regel als weiteres
Element verknüpft, dass die beschafften Leistungen aus eigenen oder zugewiesenen
Haushaltsmitteln des öffentlichen Auftraggebers zu bezahlen sind. Hierauf bezogen
muss (auch) der Begriff des öffentlichen Auftrags daher in einem funktionalen Sinn
verstanden werden (vgl. EuGH WuW/E Verg 311, 314 f. = NZBau 2000, 90 - Teckal;
BGH NZBau 2001, 517, 519; Jaeger NZBau 2001, 6 ff., 8, 10 m.w.N.). Das funktionale
Verständnis begrenzt den Begriff des öffentlichen Auftrags. Ob diese begriffliche
Beschränkung konstruktiv auf dem Immanenzgedanken oder auf einer sog.
teleologischen Reduktion des in § 99 Abs. 1 GWB verwendeten Auftragsbegriffs beruht,
kann dahingestellt bleiben.
Daran gemessen handelt es sich bei dem die Sammlung und den Transport von
Leichtverpackungen betreffenden Subunternehmervertrag, den die Antragsgegnerin mit
der Beigeladenen bereits abgeschlossen hat, um keinen öffentlichen Auftrag. Der
Beschaffungsbedarf ist allein in dem zwischen DSD und der Antragsgegnerin
geschlossenen Entsorgungsvertrag angelegt, der die Antragsgegnerin als
Auftragnehmerin von DSD dazu verpflichtet, im Gebiet der Stadt Solingen
Leichtverpackungen zu erfassen, zu sortieren und einer Verwertung zuzuführen. Die
Antragsgegnerin betätigt sich - im Übereinstimmung mit dem in § 2 Nr. 1 ihres
Gesellschaftsvertrages - auf diese Weise gewerblich auf dem Gebiet der
privatwirtschaftlichen Abfallentsorgung. Durch den Abschluss des
Subunternehmervertrages bezweckte die Antragsgegnerin, sich jene betrieblichen Mittel
extern zu beschaffen, die sie zur Erfüllung des mit DSD eingegangenen Vertrages
braucht, über die sie in ihrem eigenen Unternehmen jedoch nicht verfügt. Diese
Beschaffungstätigkeit erfolgt im Sinn des oben angesprochenen funktionalen
Verständnisses nicht für eigene Zwecke der Antragsgegnerin. Ihr entspricht keine selbst
gesetzte Aufgabe, sondern sie dient der Erfüllung einer gegenüber einem Dritten (der
DSD AG) rechtsgeschäftlich eingegangenen Verpflichtung. Hiermit befindet sich im
Einklang, dass die Antragsgegnerin den Subunternehmer formal zwar aus dem ihr zur
Verfügung stehenden Finanzhaushalt bezahlt, dass sie die Mittel hierzu wirtschaftlich
aber durch jene Zahlung erhält, mit der DSD die im Rahmen des Entsorgungsvertrages
übernommenen Leistungen vergütet. Der nichtöffentliche Charakter des
(Subunternehmer-) Auftrags wird auch nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass
der Auftrag eine Entsorgung sog. Reststoffe umfasst. Die Reststoffentsorgung ist in
jenem Vertrag wegen des Zusammenhangs als unselbständiger Annex mit geregelt
worden.
25
Die von der Vergabekammer wie von der Antragstellerin zur Bestimmung des
Auftragsbegriffs herangezogene Entscheidung des EuGH vom 15.1.1998 (Rs. C-44/96 =
WuW/E Verg 23 - Mannesmann Anlagenbau Austria AG/Strohal Rotationsdruck GmbH)
trägt zu der im vorliegenden Verfahren erforderlichen inhaltlichen Klärung nichts bei. Die
Entscheidung befasst sich mit dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Sinne der
Vorschrift des Art. 1 Buchst. b), Unterabs. 2, erster Gedankenstrich der Richtlinie
93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge (der auf dem Gebiet der Dienstleistungen seine Entsprechung
in Art. 1 Buchst. b), Unterabs. 2, erster Gedankenstrich der Richtlinie 92/50/EWG des
Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge und diese im nationalen Vergaberecht in § 98 Nr. 2 GWB hat).
26
Dagegen ist eine Klärung und Abgrenzung des Begriffs eines der Richtlinie
unterfallenden öffentlichen Auftrags nicht in der Reichweite, die die Vergabekammer ihr
beigemessen hat, Gegenstand der Entscheidung des EuGH. Auch der
Entscheidungssatz des EuGH, dem die Vergabekammer ausweislich der Gründe ihres
Beschlusses eine zentrale Bedeutung für ihre Rechtsauffassung und die Behandlung
der Sache beigelegt hat, betrifft nicht die Definition des öffentlichen Auftrags, sondern
die Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftraggebers. So hat der EuGH in dem
genannten Urteil zwar ausgeführt (Tz. 32):
Art. 1 a) der Richtlinie (Bemerkung: der allerdings regelt, welche Verträge als öffentliche
Bauaufträge zu gelten haben) unterscheidet nicht zwischen öffentlichen Bauaufträgen,
die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden
Aufgaben zu erfüllen, und Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit diesen
Aufgaben stehen.
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Dieser Satz ist indessen im Kontext mit dem gegen die Feststellung des Gerichtshofs,
dass eine Einrichtung wie die österreichische Staatsdruckerei eine Einrichtung des
öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 1 Buchst. b), Unterabs. 2 der Richtlinie 93/37 und
daher als öffentlicher Auftraggeber zu betrachten sei, gerichteten Einwand der
österreichischen und der niederländischen Regierung zu sehen, wonach für die
Gesamttätigkeit einer Einrichtung wie der Staatsdruckerei der Teil ihrer Tätigkeiten
bestimmend sei, die sie zur Erfüllung gewerblicher Aufgaben ausübe (Tz. 30). Der Satz
war Bestandteil der Argumentation, mit dem der EuGH diesen Einwand widerlegte. Er
trifft, und zwar ersichtlich auch nach der Intention des Gerichtshofs, hingegen keine
Aussage hinsichtlich des Begriffs des öffentlichen Auftrags, sondern setzt das Vorliegen
eines öffentlichen Auftrags voraus, der im Verfahren nur unter den Aspekten des
Fehlens eines öffentlichen Auftraggebers (Tz. 13) sowie einer Übertragung der Rechte
und Pflichten aus der Ausschreibung bezweifelt worden war (Tz. 42 ff.). Dass der
Auftrag als solcher dem Vergaberechtsregime unterfiel, also ein öffentlicher Auftrag war,
war im Verfahren hingegen vollkommen unproblematisch. Soweit sich die Entscheidung
des EuGH überhaupt mit der Qualifikation eines Auftrags als öffentlicher Bauauftrag
befasst, nämlich zur Frage, welche rechtlichen Auswirkungen es hat, wenn der
öffentliche Auftraggeber (im Entscheidungsfall die österreichische Staatsdruckerei) vor
der Fertigstellung des Bauwerks seine Rechte und Pflichten aus einer Ausschreibung
auf ein Unternehmen überträgt, das selbst nicht die Eigenschaft eines öffentlichen
Auftraggebers hat (Tz. 42), geht aus ihren Gründen auch hervor, dass die Auslegung der
Vergabekammer, wonach die von einem öffentlichen Auftraggeber ohne einen
Zusammenhang mit seinen im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben vergebenen
Aufträge stets öffentliche Aufträge seien, so nicht zutreffend ist, und dass der EuGH das
gerade nicht feststellen wollte. Mit Blick auf die ihm vorgelegte dritte Frage hat der
EuGH nämlich entschieden, dass ein öffentlicher Bauauftrag nicht den Vorschriften der
Richtlinie 93/37 unterliegt, wenn er ein Vorhaben betrifft, das von Anfang an in vollem
Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unternehmens entsprach, das kein öffentlicher
Auftraggeber ist, und wenn die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen
Auftraggeber für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden (Tz. 46). Dieser
Feststellung liegt die Annahme zugrunde, dass die von einem öffentlichen Auftraggeber
außerhalb seiner im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben vergebenen Aufträge
keinesfalls stets und zwingend öffentliche Aufträge sind. Die von der Vergabekammer
bei der Beantwortung dieser Frage befürchteten Abgrenzungsprobleme und
Umgehungsschwierigkeiten bestehen im Übrigen in keinem größeren Umfang als in
anderen vergaberechtlichen Abgrenzungsfragen auch. Zudem ist der Sachverhalt, über
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den vorliegend zu entscheiden ist, - wie die Beigeladene bemerkt hat - klar konturiert.
d) Da die vorliegende Auftragsvergabe mangels öffentlichen Auftrags einer Nachprüfung
nach dem Vierten Teil des GWB nicht zugänglich ist, muss auf die weiteren gegen das
Verfahren erhobenen Einwendungen der Antragstellerin nicht eingegangen werden. Es
hat namentlich offen zu bleiben, ob die Beigeladene als ein - mittelbar - vom
Kommunalverband Ruhrgebiet gehaltenes Unternehmen den von der Antragstellerin
geltend gemachten und im Beschluss des Senats vom 17.6.2002 (Az. Verg 18/02 =
VergabeR 2002, 471) behandelten kommunalrechtlichen Beschränkungen ihrer
wirtschaftlichen Tätigkeit unterlag, und ob ihr deswegen ein Auftrag von der
Antragsgegnerin nicht erteilt werden durfte. Genauso hat der Senat dahin stehen zu
lassen, ob der "de facto" vergebene Auftrag - wie die Vergabekammer angenommen hat
- nach der Vorschrift des § 13 Satz 6 VgV nichtig ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf unmittelbarer und entsprechender Anwendung von
§ 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie ferner - und zwar hinsichtlich der zu Gunsten der
Beigeladenen angeordneten Erstattung von Aufwendungen - auf einer entsprechenden
Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO.
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a. Kühnen Winterscheidt
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