Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.11.2007

OLG Düsseldorf: verdeckte gewinnausschüttung, auszahlung, satzung, unentgeltliche zuwendung, darlehensvertrag, besonderes rechtsverhältnis, ungerechtfertigte bereicherung, zivilrechtliche ansprüche

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 192/06

Datum:

21.11.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-15 U 192/06

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Kammer für Han-

delssachen des Landgerichts Kleve vom 03. November 2006 – 7 O

88/04 – wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 03. November 2006 – 7 O

88/04 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht

die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120 % des je-weils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der G.-GmbH (im

folgenden: G.-GmbH) die Beklagte als Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes auf

Rückzahlung von Geldern in Anspruch, die die G.-GmbH an ihren verstorbenen

Ehemann als Gesellschafter der G.-GmbH ausgezahlt hat, und verlangt unter

Einberechnung von Zinsen und außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten einen

Betrag in Höhe von insgesamt 146.606,42 € nebst weiterer Zinsen erstattet.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, nämlich in Höhe von 83.660,91 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 12. März 2003 und 962,86 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 % seit dem 15. Februar 2005, und hat die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte hafte in der zuerkannten Höhe auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488

Abs. 1 BGB.

Zwar ergebe sich eine Darlehensvereinbarung nicht aus der Hingabe des Schecks.

Auch wenn dieser den Verwendungszweck "Darlehensauszahlung lt.

Gesellschafterbeschluss" aufgewiesen haben sollte, stelle ein solcher Vermerk nur

einen Zuwendungszweck dar. Einen Gesellschafterbeschluss über eine

Darlehensauszahlung habe es im Jahr 1992 nicht gegeben. Ein solcher sei nach den

Zeugenaussagen nicht festzustellen. Auch lasse sich nicht feststellen, dass eine

Auszahlung als Vorabausschüttung – und sei es konkludent – von den Gesellschaftern

beschlossen worden sei. Ein Darlehen lasse sich auch nicht auf den

Gesellschafterbeschluss vom 26. Oktober 1995 gründen. Dieser sei in entsprechender

Anwendung der §§ 241 Abs. 1 Nr. 1, 121 AktG nichtig, da der Gesellschafter H. nicht zu

der Gesellschafterversammlung eingeladen worden und auch nicht anwesend gewesen

sei.

Durch die Feststellung der Bilanzen 1992 – 1995 und weiter bis 2000 in der Fassung

vom 20. Mai 2002 durch die Gesellschafterversammlung vom 27. Juni 2002 sei aber im

Verhältnis zu denjenigen Gesellschaftern, die der Feststellung der Jahresabschlüsse

zugestimmt haben, mithin auch im Verhältnis zu dem Gesellschafter E., eine

konkludente Genehmigung der Umwandlung der Zuwendung in ein Darlehen zu sehen.

Der Beschluss sei auch nicht nichtig gewesen, sondern es habe allenfalls eine

Anfechtung der Bilanzen nach §§ 243, 246 AktG – wie jedoch nicht geschehen –

erfolgen können.

Darlehenszinsen seien nicht zu zahlen, da ein Rechtsgrund hierfür nicht ersichtlich sei.

Eine Zinsverpflichtung ergebe sich nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni

2002 und auch nicht aus der von dem Kläger – mit insoweit zudem nicht

nachgelassenem Schriftsatz vom 06. Januar 2006 – vorgelegten Bilanz zum 31.

Dezember 1992. Auch auf § 353 HGB könne eine Zinspflicht nicht gegründet werden,

da die Darlehenshingabe für den Gesellschafter E. kein Handelsgeschäft gewesen sei.

Damit seien aus der Darlehensforderung gegen den Gesellschafter E. nach Abzug der

Gutschrift für nicht entnommenen Gewinn und der von diesem geleisteten

Rückzahlungen noch 83.660,91 € offen.

Verzugszinsen stünden dem Kläger nicht schon ab der Kündigung vom 24. Juli 2001 zu,

da es damals nur eine unentgeltliche Zuwendung gegeben habe.

In der Mahnung vom 12. Dezember 2002 unter Fristsetzung bis zum 31. Dezember 2002

liege zugleich eine Kündigung des Darlehens mit der Folge, dass Verzug gemäß § 286

Abs. 2 Nr. 2 BGB am 12. März 2003 eingetreten sei.

An vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten seien dem Kläger 962,82 € nebst

Prozesszinsen zu erstatten.

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit

der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterfolgt, und die ebenfalls form- und

fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren in vollem

Umfang weiterverfolgt.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen

nebst Beweisantritten weiter vor:

Ein Darlehensvertrag sei mit ihrem verstorbenen Ehemann nicht geschlossen worden.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 26. Oktober 1995 sei analog § 241

AktG nichtig, eine Umdeutung in einzelvertragliche Willenserklärungen, wie von dem

Kläger angenommen, sei nicht möglich, da dadurch die Vorschrift des § 241 Nr. 1 AktG

umgangen würde.

Auch sei durch die Feststellung der Bilanzen mit Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni

2002 keine Schuldumwandlung der Zuwendung in ein Darlehen beschlossen worden;

eine Novation sei in der Regel nicht gewollt und zudem sei zuvor kein Schuldgrund

gegeben gewesen, der habe umgewandelt werden können.

Bei der Zuwendung habe es sich um eine Ausschüttung tatsächlich erzielten Gewinnes

gehandelt. Die erst im Folgejahr eintretende Unterdeckung berühre den im Jahr 1992

erzielten Gewinn nicht. Im Jahr 1992 sei die G.-GmbH weder bereits überschuldet noch

konkursreif gewesen. Eine Auseinandersetzungsbilanz liege zudem bis heute nicht vor

mit der Folge, dass schon fraglich sei, ob der Rückzahlungsanspruch durch den Kläger

überhaupt isoliert gegen sie geltend gemacht werden könne. Es habe sich bei der

Zuwendung auch nicht um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt, sondern der

Zuwendung habe ein konkludent gefasster Gesellschafterbeschluss zugrunde gelegen.

Ein Rückforderungsanspruch aus § 31 GmbHG scheitere an der gemäß § 31 Abs. 5

GmbHG a.F. eingetretenen Verjährung. Neben dem Anspruch aus § 31 GmbHG seien

Ansprüche aus §§ 812 ff BGB verdrängt, da ansonsten die Verjährungsregel des § 31

Abs. 5 GmbHG leer liefe.

Kapitalnutzungszinsen seien dem Kläger zudem deshalb nicht zuzusprechen, da sie

bzw. ihr verstorbener Ehemann den erhaltenen Betrag nicht angelegt hätten. Ein

Zinsanspruch ergebe sich auch nicht über Ziffer 9b der Satzung der G.-GmbH.

Zudem könne sie sich, wie erstinstanzlich dargestellt, auf Entreicherung berufen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 03.

November 2006 die Klage insgesamt abzuweisen,

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, unter

Einschluss der mit dem angefochtenen Urteil zuerkannten Hauptforderung und

Zinsen an ihn insgesamt 146.606,42 € nebst 5 % Zinsen aus 110.846,52 € seit dem

01. Juli 2004 und vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 962,86

€ nebst 5 % Zinsen seit dem 15. Februar 2005 zu zahlen,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Das Urteil des Landgerichts sei überraschend und damit rechtsfehlerhaft, da die

Kammer in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen habe, dass der Anspruch

wohl aus § 812 BGB begründet sei. Damit seien aber auch nach §§ 818 Abs. 1, 100

BGB Kapitalnutzungszinsen zuzubilligen, wobei die geforderten 5 % sogar unter den

zuzubilligenden mindestens 6 % lägen. Der Zinszeitraum für die Kapitalnutzungszinsen

erstrecke sich von dem Tag der Auszahlung ab bis zunächst mindestens zu demjenigen

Zeitpunkt, zu dem die nach Auffassung des Landgerichts bisher nur unentgeltliche

Zuwendung in ein Darlehen umgewandelt sei, mithin bis zum 27. Juni 2002. Ab diesem

Zeitpunkt schulde die Beklagte die geforderten Kapitalnutzungszinsen aus § 9 der

Satzung der G.-GmbH.

Die Auszahlung an die Gesellschafter stelle eine verdeckte Gewinnausschüttung dar,

die stets als ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben sei. Aus der Bilanz für 1992

ergebe sich, dass die G.-GmbH in 1992 bereits überschuldet und konkursreif gewesen

sei. Damit habe die Gewinnausschüttung gegen § 30 GmbHG verstoßen.

Der Ausschüttung habe auch, was sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen L.

ergebe, kein konkludenter Gesellschafterbeschluss zugrunde gelegen.

Bei einer Umwandlung der Gewinnausschüttung in ein Darlehen sei ein Verstoß gegen

§ 43 a GmbHG gegeben.

Spätestens mit Beschluss vom 26. Oktober 1995 hätten alle Gesellschafter bis auf den

nicht eingeladenen Gesellschafter H. beschlossen, die Zuwendung als Darlehen

anzusehen. Selbst wenn dieser Beschluss nichtig sein sollte, hindere dies nicht daran,

die zustimmende Erklärung der einzelnen Gesellschafter individualrechtlich als

einzelvertragliche Willenserklärung auf Abschluss eines Darlehensvertrages

auszulegen.

Zudem ergebe sich ein Darlehensanspruch daraus, dass die GmbH-Gesellschafter am

27. Juni 2002 die Bilanz festgestellt hätten, in der die Darlehensforderung ausdrücklich

ausgewiesen sei. Aufgrund der einer Bilanz zukommenden Dokumentations- und

Beweisfunktion sei nach deren Feststellung zu vermuten, dass die darin enthaltenen

Ansätze richtig seien. Da der Gesellschafter E. die Bilanz nicht nach § 246 Abs. 1 AktG

angefochten habe, sei ihm im Verhältnis zur Gesellschaft nunmehr der Einwand

abgeschnitten, dass die darin ausgewiesene Darlehensforderung nicht bestehe.

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch aus Ziffer 9 der Satzung der G.-

GmbH. Dafür, dass bezüglich der Auszahlungen an die Gesellschafter ein

ordnungsgemäßer Beschluss gefasst worden sei, sei die Beklagte darlegungs- und

beweispflichtig.

Zuvor sei als Schuldgrund ein Bereicherungsanspruch gegeben gewesen. Auf eine

Entreicherung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen, weil sie eine

verschärfte Haftung nach §§ 819 Abs. 2, 820 Abs. 2 BGB treffe. Zudem sei die Beklagte

mit diesem Vorbringen präkludiert.

Zur Geltendmachung des Anspruchs gegen die Beklagte bedürfe es keiner

Auseinandersetzungsbilanz, sondern es genüge eine Vermögensübersicht nach

§ 153 InsO.

Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht verjährt; vielmehr hätten die

Gesellschafter "böslich" im Sinne von § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F. gehandelt, da

zum einen kein Ausschüttungsbeschluss gefasst worden sei und den Gesellschaftern

zum anderen bewusst gewesen sei, dass eine Gewinnauszahlung vor Abwicklung der

Gesellschaft gefährlich sein könne.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats waren die Akten

7 O 89/04 Landgericht Kleve.

II.

Die beiderseitigen Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich,

die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

1. In Höhe von 19.126,98 DM = 9.779,47 € ist die Klage auch schon nach dem eigenen

Vortrag des Klägers unbegründet. In seiner Berechnung der Klageforderung Bl. 3f GA

hat er auf Bl. 4 errechnet, dass die restliche Zinsschuld per 31.12.1999 19.126,98 DM

betrage. Diese Zinsschuld hat er selber zutreffend als verjährt angesehen, den Betrag

dann aber doch – wohl versehentlich – in seine Berechnung der "Zinsen total" mit

eingestellt und in seine Klageforderung eingerechnet.

2. Auch im übrigen ist ein Anspruch des Klägers nicht gegeben.

(1) Ein solcher ergibt sich nicht aus § 607 BGB a.F. bzw. § 488 Abs. 1 BGB n.F..

Eine Darlehensvertrag zwischen der G.-GmbH und den Gesellschaftern ist zu keinem

Zeitpunkt zustande gekommen.

a) Dem Landgericht ist zunächst darin zu folgen, dass eine Darlehensvereinbarung

zwischen der Gesellschaft i.L. und den Gesellschaftern bei Hingabe der Schecks nicht

anzunehmen ist.

Nach den Zeugenaussagen lässt sich nicht feststellen, dass vor Auszahlung der Gelder

ein Darlehensvertrag zustande gekommen ist. Der Zeuge K. hat bekundet, dass vor der

Aushändigung der Schecks an die einzelnen Gesellschafter nicht davon gesprochen

worden sei, dass es sich hierbei um Darlehen handeln solle. Vielmehr sei die Rede von

einer Gewinnauszahlung gewesen, nämlich, dass der erzielte Kaufpreis aus dem

Verkauf der G.-GmbH an die Gesellschafter ausgeschüttet werden sollte. Dem entspricht

die Aussage des Zeugen L., der bekundet hat, dass eine Gewinnauszahlung habe

stattfinden sollen. Anfangs sei nie über Darlehen gesprochen worden. Auch der Zeuge

E. hat bekundet, ihm sei nur ein mündlich mitgeteilter Beschluss bekannt gewesen, dass

aus dem Kaufpreis "Geld vorab auszuzahlen sei", was "auf seine Intention hin" sodann

als Darlehen geschehen sei, womit der Zeuge ersichtlich die von ihm bestätigte Angabe

auf einem Anhang des Schecks "Darlehensauszahlung lt. Ges.Beschluss" meint. Auch

der Zeuge J. hat bekundet, dass nach dem Verkauf des Betriebs der G.-GmbH der

Beschluss gefasst worden sei, "vorab Geld auszuzahlen", wobei aber nicht näher

präzisiert worden sei, ob dies als Gewinnauszahlung oder "etwas anderes" geschehen

solle. Damit ist von dem Abschluss eines Darlehensvertrages vor Auszahlung der

Gelder nicht auszugehen.

Auch ist – unterstellt, die Schecks wären tatsächlich sämtlich, wie von den Zeugen E.

und J. bestätigt, von dem Zeugen K. jedoch in Abrede gestellt, mit dem Anhang

"Darlehensauszahlung lt. Ges.Beschluss" versehen gewesen – allein durch die Angabe

dieses Verwendungszwecks auf einem Anhang zu den Schecks kein Darlehensvertrag

zustande gekommen.

Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Gesellschafter zu einem eventuell in dem

Anhang der Schecks zu sehenden Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrages

fehlt.

Die Gesellschafter haben ein solches Angebot auch nicht durch die Einlösung des

Schecks konkludent angenommen.

Eine Annahme nach § 151 BGB liegt nur dann vor, wenn der Annehmende seinen

Annahmewillen nach außen eindeutig bestätigt (vgl. nur Palandt- Heinrichs, 66.A., § 151

Rz 2). In welchen Handlungen eine genügende Betätigung des Annahmewillens zu

finden ist, lässt sich nur in Würdigung des konkreten Einzelfalles entscheiden. Dabei ist

mangels Erklärungsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont

abzustellen. Vielmehr kommt es darauf an, ob vom Standpunkt eines unbeteiligten

objektiven Dritten aus das Verhalten des Angebotsempfängers aufgrund aller äußeren

Indizien auf einen "wirklichen Annahmewillen" schließen lässt (BGH, Urteil v.

18.12.1985, VIII ZR 297/84, NJW-RR 1986, 415, in: www.juris.de, Rz 26 m.w.N.). Dabei

können alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein, die im Rahmen der Auslegung von

Willenserklärungen von Bedeutung sind (BGH, Urteil v. 06.02.1990, X ZR 39/89, NJW

1990, 1656, in: www.juris.de Rz 25).

Vorliegend haben die Gesellschafter nichts anderes getan, als die ihnen überreichten

Schecks einzulösen. Auch wenn diese mit dem Anhang versehen gewesen sein sollten,

genügt dies nicht, um auf einen eindeutigen Willen der Gesellschafter auf Abschluss

eines Darlehensvertrages zu schließen. Zum einen lässt sich nach den

Zeugenaussagen, wie oben dargelegt, nicht feststellen, dass vor Auszahlung der Gelder

überhaupt schon einmal von einem Darlehen die Rede gewesen ist. Vielmehr waren die

Gesellschafter ersichtlich unzweifelhaft von einer Gewinnauszahlung ausgegangen.

Zum anderen haben die Liquidatoren die Einlösung der Schecks allein durch die

Angabe des Verwendungszwecks – anders als in den oben zitierten Entscheidungen

des BGH – nicht vom Abschluss eines Darlehensvertrages abhängig gemacht. Es dürfte

davon auszugehen sein, was insbesondere auch aus den Aussagen der Zeugen L. und

K. hervorgeht, dass die Gesellschafter sich bei Erhalt der Schecks über die rechtliche

Qualifizierung der Auszahlung gar keine näheren Gedanken gemacht haben.

b) Ein Darlehensvertrag ist auch nicht durch den Gesellschafterbeschluss vom 26.

Oktober 1995 zustande gekommen.

Unabhängig von der Frage der – wegen der unstreitigen Nichtladung des

Gesellschafters H. zu der Gesellschaftersammlung anzunehmenden – Nichtigkeit des

Beschlusses analog § 241 AktG wegen Verstoßes gegen § 51 GmbHG (vgl. nur Scholz-

Schmidt, GmbHG, 9.A., § 51 Rz 28) kann auch diesem Beschluss kein Abschluss eines

Darlehensvertrages entnommen werden. Zwar heißt es dort unter 1.: "Umwandlung der

Gesellschafterdarlehn in Gewinnausschüttungen nach erfolgter Betriebsprüfung und

nach Zahlung aller Verbindlichkeiten". Dies dürfte aber trotz der Bezeichnung der

Zuwendungen als Darlehen nicht als (konkludenter) Abschluss eines

Darlehensvertrages zu verstehen sein; vielmehr hatte diese Beschlussfassung nach der

Aussage des Zeugen E. allein steuerlichen Hintergrund und es ging in ihm nicht darum,

"die ursprünglichen Zahlungen in ein besonderes Rechtsverhältnis einzustellen". Auch

die Vereinbarung einer Verzinsung ist nach seiner Aussage allein getroffen worden, um

eine steuerliche Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung zu vermeiden. Es

spricht mithin vieles für die reine Dokumentation des Anscheins eines nicht ernsthaft

gewollten Beschlusses. Insbesondere die Aussage des Zeugen E., die Zinsbelastung

habe allein zur Vermeidung der Bewertung als verdeckte Gewinnausschüttung durch

die Finanzbehörde in dem Protokoll dokumentiert werden sollen, weist in diese

Richtung, zumal nicht einmal der Zinsbeginn festgelegt worden ist und den

Gesellschaftern auch vor den Schreiben der Liquidatoren, mit denen das "Darlehen"

gekündigt worden ist, Zinsen niemals abverlangt worden sind.

Ein rechtlich bindender Wille der beteiligten Gesellschafter, die erhaltene Auszahlung

tatsächlich im Weg der rechtsgeschäftlichen Novation in ein – noch dazu verzinsliches –

Darlehen umzuwandeln, ist dem Beschluss mithin nicht zu entnehmen.

Zudem trifft die Auffassung des Klägers, dass der Beschluss trotz dessen Nichtigkeit die

einzelnen zustimmenden Gesellschafter individualvertraglich binde, nicht zu. Würde

man dies annehmen, würde die aus dem Gesetz folgende Nichtigkeit von

Gesellschafterbeschlüssen quasi durch die Hintertür ausgehebelt, indem doch alle

Gesellschafter – bis auf den nicht eingeladenen – an den Beschluss gebunden wären,

was wiederum dessen faktische Wirksamkeit herbeiführen würde.

c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch durch den Gesellschafterbeschluss

vom 27. Juni 2002, in dem zu TOP 4 die Jahresabschlüsse 1995 – 2000 in der Fassung

vom 20. Mai 2002, in denen die Auszahlungen an die Gesellschafter unstreitig als

Darlehen ausgewiesen sind, festgestellt worden sind, kein Darlehensvertrag – auch

nicht zumindest mit den für die Feststellung stimmenden – Gesellschaftern zustande

gekommen.

Auch insoweit ist ein rechtlich bindender Wille der Gesellschafter, mit der Feststellung

der Jahresabschlüsse zugleich einen Darlehensvertrag hinsichtlich der

vorgenommenen Auszahlung abzuschließen, nicht anzunehmen. Der Zeuge K. hat

insoweit bekundet, er hätte sich mit einem Darlehensvertrag "nie einverstanden erklärt".

Zu der Feststellung der Jahresabschlüsse sei es deshalb gekommen, weil den

Gesellschaftern gesagt worden sei, dass dadurch das Liquidationsverfahren bzw. "die

ganze Sache (...) mit dem Finanzamt" abgekürzt werden könne und dass man "mit

möglichst wenig Geld" aus der ganzen Sache herauskäme. Der Zeuge L. hat ausgesagt,

dass die Gesellschafter, als im Jahre 2001 und 2002 von dem Zeugen E. vorgebracht

worden sei, dass die Ausschüttungen als Darlehen zu behandeln und diese

zurückzuzahlen seien, die Gesellschafter sich dagegen verwahrt hätten. Diese Aussage

wird auch durch den Umstand gestützt, dass keiner der Gesellschafter auf das

Kündigungsschreiben vom 24. Juli 2001 hin die Gelder zurückgezahlt hat. Der Zeuge J.

hat zudem bekundet, dass nach seiner Erinnerung in der Versammlung vom 27. Juni

2002 über Einzelpositionen der Bilanzen nicht gesprochen worden sei, auch nicht von

den Darlehen im einzelnen. Zwar hat der Zeuge E. ausgesagt, "die gesamte Abwicklung

einschließlich der steuerlichen Abwicklung" sei von ihm "in epischer Breite" erläutert

worden; was aber hierbei genau besprochen worden sein soll, erhellt aus dieser

Aussage nicht. Vor diesem Hintergrund kann aber eine Schuldumschaffung durch den

Beschluss zur Feststellung der Jahresabschlüsse, wie von dem Landgericht bejaht,

nicht angenommen werden. Die Feststellung der Jahresabschlüsse dürfte vielmehr

allein vor einem steuerlichen Hintergrund von den Gesellschaftern so getroffen worden

sein.

Nach ständiger Rechtsprechung muss nämlich wegen der weitreichenden Folgen einer

Schuldumschaffung ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck

kommen; ein solcher Wille darf den Parteien nicht unterstellt werden (BGH, Urteil vom

14.11.1985, III ZR 80/84, WM 1986, 135, in: www.juris.de, Rz 16 m.w.N.; BGH, Urteil

vom 27.04.1993, XI ZR 120/92, NJW 1993, 2043, in: www.juris.de, Rz 16).

Ein solcher eindeutiger Wille der Gesellschafter ist nicht festzustellen. Zwar wiesen die

festgestellten Jahresabschlüsse die Auszahlungen als Darlehen auf. Allein diese

bilanzmäßige Beurteilung führt aber nicht dazu, dass unterstellt werden kann, dass die

Gesellschafter mit einer Umwandlung der Vorabausschüttung in ein Darlehen

einverstanden gewesen seien. Hier ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die

Gesellschafter ein erhebliches Interesse an der Feststellung der Bilanzen überhaupt

gehabt haben dürften, nachdem sich die Liquidation der G.-GmbH nunmehr schon über

einen Zeitraum von rund zehn Jahren hinweg gezogen hatte. Zudem haben die

Gesellschafter sich über diesen ganzen Zeitraum hinweg immer gegen eine Beurteilung

der Auszahlungen als Darlehen gewandt.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Feststellung der Jahresbilanz auch kein

Beweiswert dahingehend zuzusprechen, dass die darin als Darlehen an die

Gesellschafter ausgewiesenen Forderungen auch tatsächlich Darlehensforderungen

darstellen. Die Handelsbilanzen zukommende Beweiskraft gem. § 416 ZPO geht

lediglich dahin, dass die in dem Jahresabschluss enthaltenen Erklärungen von den

Unterzeichnenden zu den an diesem Datum möglichen Erkenntnissen abgegeben

wurden, erstreckt sich aber nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der Bilanz. Zwar mag für

eine solche zunächst eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen, ein Beweiswert, auch

nicht im Sinne eines prima-facie-Beweises, kommt den festgestellten Bilanzen indes

nicht zu (vgl. Ebenroth/Boujong, HGB, 2. A, § 245 Rz 1; Baumbach/Hopt, HGB, 32. A., §

238 Rz 3). Zivilrechtliche Ansprüche aus einer festgestellten Bilanz könnten sich

allenfalls auf der Ebene der Mitgesellschafter herleiten lassen (Beck’scher

Bilanzkommentar, 5. A., § 245 HGB, Rz 6). Da hier, wie oben dargestellt, die

Gesellschafter indes die Jahresabschlüsse mit den darin ausgewiesenen

Darlehensforderungen vor dem steuerlichen Hintergrund und in Verfolgung einer

Beendigung des Liquidationsverfahrens wie geschehen festgestellt haben, und keinem

von ihnen der Wille unterstellt werden kann, die Jahre zuvor ausgeschütteten Gelder

nunmehr rechtlich verbindend in ein Darlehen umzuschaffen, kann allein der

Feststellung der Jahresabschlüsse vor diesem Hintergrund auch im Verhältnis der

Gesellschaft zu den Gesellschaftern keine zivilrechtliche Wirkung zukommen, die von

allen beteiligten Gesellschaftern ersichtlich nicht gewollt war.

Auch dass es in TOP 6 heißt: "Die in den Bilanzen ausgewiesenen Darlehn, die mit den

Feststellungen der finanzbehördlichen Betriebsprüfung übereinstimmen, sind dem

Grunde und der Höhe nach zutreffend. Mit Feststellung der Jahresabschlüsse lt. TOP 4

sind die Darlehn durch Gesellschafterbeschluss anerkannt und genehmigt. Die Darlehn

sind somit fällig.", führt zu keiner anderen Bewertung. Diese Feststellung hebt allein –

deklaratorisch – auf die Beschlussfassung zu TOP 4 ab und gibt lediglich die – falsche –

Rechtsansicht des protokollierenden Zeugen E. über die Auswirkungen der

Beschlussfassung zu TOP 4 wieder. Hierbei ist zudem zu berücksichtigen, dass der

Zeuge E. als Liquidator ein erhebliches Eigeninteresse daran haben dürfte, von den

Gesellschaftern Rückzahlung der Auszahlungen zu erlangen, um nicht selber

Gesellschaftsgläubigern gegenüber haftbar zu sein.

Dass die von dem Zeugen E. getroffene Feststellung nach dem Vortrag des Klägers

seitens der Gesellschafter – auch nicht seitens des Ehemannes der Beklagten – keinen

Widerspruch gefunden hat, kann nicht als Zustimmung zu der Feststellung gewertet

werden, da aus einem Schweigen der Gesellschafter allein ein solcher Erklärungsgehalt

– insbesondere da sie, wie vorstehend ausgeführt, keine Schuldumschaffung gewollt

haben – nicht hergeleitet werden kann.

Dem Umstand, dass der Feststellungsbeschluss nicht innerhalb der Frist des

§ 246 Abs. 1 AktG angegriffen worden ist, kommt demnach mangels rechtlicher

Außenwirkung der Feststellung keine weitere Bedeutung zu.

(2) Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch ergibt sich auch nicht in

entsprechender Anwendung des § 31 GmbHG wegen eines Verstoßes bei der

Auszahlung gegen die Sperrfrist des § 73 GmbHG.

a) Zwar sind die Auszahlungen an die Gesellschafter unter Verstoß gegen die Sperrfrist

des § 73 GmbHG vorgenommen worden.

Nach § 73 Abs. 1 GmbHG darf eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens einer in

Liquidation befindlichen GmbH nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der

Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an

welchem die gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG erforderliche Aufforderung an die Gläubiger

der Gesellschaft, sich bei derselben zu melden, zum dritten Male erfolgt ist.

Die Vorschriften über die Einhaltung der Sperrfrist sind zwingend und können nicht,

auch nicht mit Zustimmung der Gläubiger, abgeändert werden (Beck’sches Handbuch

der GmbH, 2. A., § 16 Rz 44).

Die Liquidation der G.-GmbH ist erst mit Gesellschafterbeschluss vom 28. Februar 1992

beschlossen und mit Schreiben vom 05. März 1992 zur Eintragung in das

Handelsregister angemeldet worden, so dass das Sperrjahr bei den Auszahlungen im

Juni 1992 ersichtlich noch nicht vorbeigewesen sein kann.

Damit sind aber sämtliche Auszahlungen unter Verstoß gegen § 73 GmbHG erfolgt.

Ein solcher Verstoß läge nach h.M. selbst dann vor, wenn die Auszahlungen nicht, was

aber, wie oben dargestellt, anzunehmen ist, als Vorabausschüttungen auf den erzielten

Liquidationsgewinn erfolgt wären, sondern als Darlehen (Beck’sches Handbuch der

GmbH, 2. A., § 16 Rz 45; Schmidt, Vorfinanzierung der Liquidationsquote im Einklang

mit dem Ausschüttungssperrjahr?, DB 1994, 2013, 2015), da § 73 GmbHG während des

Sperrjahres nicht nur Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals

erforderlichen Vermögens verbietet, sondern jede Vorabausschüttung. Die Bestimmung

des § 73 GmbHG dient nämlich nicht nur der Sicherung des

Gesamtvermögensbestandes, sondern auch der Liquidität der aufgelösten GmbH

(Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., § 38 IV, 4. b); Baumbach/Hueck – Schulze-

Osterloh/Noack; 18. A., § 73 Rz 2). Die Liquidität einer GmbH wird aber auch bei der

Auszahlung – auch eines zu verzinsenden – Darlehens an die Gesellschafter

geschmälert.

Umstritten ist, wie das von einem Gesellschafter unrechtmäßig Empfangene bei

Vorliegen eines Verstoßes gegen § 73 GmbHG zurückzugewähren ist.

Einigkeit herrscht zunächst insoweit, dass grundsätzlich von einer Wirksamkeit der

Übertragung des Vermögensteiles auszugehen ist und nur in Ausnahmefällen – etwa

bei kollusivem Zusammenwirken von Gesellschafter und Liquidator nach § 138 Abs. 1

BGB, für das vorliegend konkrete Anhaltspunkte von dem Kläger nicht vorgetragen

worden sind – eine Nichtigkeit denkbar ist (BGH, Urt. v. 04.07.1973, VIII ZR 156/72,

NJW 1973, 1695; Baumbach/Hueck–Schulze-Osterloh/Noack; 18. A., § 73 Rz 17;

Michalski-Nerlich, GmbHG, 2002, § 73 Rz 54).

Umstritten ist jedoch, ob sich der Rückforderungsanspruch allein über § 31 GmbHG

ergibt, oder ob auch über §§ 812 ff BGB.

Zum Teil wird vertreten, dass unter einem Verstoß gegen § 73 GmbHG empfangene

Leistungen nach § 812 BGB an die Gesellschaft zurückzuerstatten seien (OLG Rostock,

Urteil vom 11.04.1996, 1 U 265/94, DB 1996, 1176, in: www.juris.de, Rz 59 m.w.N.;

Michalski-Nerlich, GmbHG, 2002, § 73 Rz 55; so auch noch Schmidt,

Gesellschaftsrecht, 4. A., § 38 IV, 4 b)). Ansprüche aus § 31 GmbHG kämen daneben

lediglich konkurrierend zur Anwendung, wenn zugleich ein Verstoß gegen § 30 GmbHG

vorliegt (Michalski-Nerlich, GmbHG, 2002, § 73 Rz 55 m.w.N.).

Nach nunmehr durchdringender Meinung wird jedoch angenommen, dass die

Rückabwicklung allein über § 31 GmbHG zu erfolgen habe und für

bereicherungsrechtliche Ansprüche daneben kein Raum sei (so jetzt auch Karsten

Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. A., § 73 Rz 19; Baumbach/Hueck–Schulze-

Osterloh/Noack; 18. A., § 73 Rz 17; Hachenburg-Hohner, GmbHG, 8. A., § 73 Rz 44;

Lutter/Hummelhoff, GmbHG, 15. A., § 73 Rz 15; BGH, Urteil vom 23.06.1997, II ZR

220/95, NJW 1997, 2599, 2601 zu §§ 30, 31 GmbHG; offen gelassen von

Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. A., § 73 Rz 26).

Für die letztere Auffassung sprechen die besseren Argumente. Die Regelung des § 73

GmbHG ist eine besondere Ausprägung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes im

Liquidationsstadium der Gesellschaft und insoweit sogar noch strenger als die

Regelungen der §§ 30f GmbHG, da eine Auszahlung in dem Sperrjahr überhaupt und

nicht nur bei einem gleichzeitigen Verstoß gegen § 30 GmbHG unzulässig ist. Da es

sich bei der Vorschrift des § 73 GmbHG (lediglich) um eine Verschärfung der

allgemeinen Ausschüttungssperre nach § 30 GmbHG handelt, erscheint es sachgerecht,

die Rückabwicklung wie bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG über § 31 GmbHG

vorzunehmen, insbesondere, da bei einer Rückabwicklung über § 812 BGB der

Gesellschafter – falls keine verschärfte Haftung vorliegt – sich auf Entreicherung berufen

könnte und sich insoweit ggf. besser stehen könnte als bei einer Rückabwicklung nach

§ 31 GmbHG. Der Bundesgerichtshofs hat so auch für den ähnlich gelagerten Fall einer

Auszahlung unter Verstoß gegen

§ 90 Abs. 1 GenG entschieden, dass es sich bei dem Rückerstattungsanspruch nicht um

einen bereicherungsrechtlichen sondern um einen körperschaftsrechtlichen Anspruch

handele, mit dessen Sinn und Zweck es nicht zu vereinbaren sei, das

Entreicherungsrisiko nicht dem Empfänger der Leistung, sondern der Gesellschaft

aufzuerlegen (BGH BB 1999, 1621 ff.).

Zudem würde eine konkurrierende Anwendung der bereicherungsrechtlichen

Vorschriften mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zur

Haftungssanktionierung einer rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des

Gesellschaftsvermögens durch Gesellschafter nicht in Einklang stehen. In seiner sog.

Trihotel-Entscheidung vom 16. Juli 2007 (NJW 2007, 2689) hat der BGH klargestellt,

dass eine solche Existenzvernichtungshaftung nunmehr im Sinne der Wandlung von

einer Außen- zur Innenhaftung neu geordnet ist, indem er sie allein in § 826 BGB als

eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen Schädigung einordnet, mithin also

Vorsatz verlangt. Er versteht diese Rechtsprechung als die nötige – aber wohl auch

ausreichende – lückenausfüllende Erweiterung der Regelungen der §§ 30, 31 GmbHG.

Eine neben den §§ 30, 31 GmbH konkurrierende Haftung aus §§ 812 ff BGB würde die

Haftung von Gesellschaftern aber wiederum weit und verschuldensunabhängig

ausdehnen und dem der Entscheidung des BGH innewohnenden Grundgedanken

widersprechen, dass eine rein erfolgsbezogene Verursachungshaftung über das Ziel

der angemessenen Lückenschließung hinausginge.

b) In welchem Umfang ein Rückgewähranspruch nach §§ 73, 31 GmbHG besteht, muss

nicht entschieden werden.

Die Forderung ist nämlich verjährt gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., der eine

fünfjährige Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt der Leistung an den Gesellschafter – hier:

Juni 1992 – vorsieht.

Die fünfjährige Verjährungsfrist würde gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG lediglich dann

nicht gelten, wenn dem Verpflichteten eine "bösliche Handlungsweise" zur Last fiele.

Dann würde die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. gelten.

Nach st. Rspr. handelt böslich in diesem Sinne nur derjenige Gesellschafter, der die

Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt (BGH, Urteil vom

23.06.1997, II ZR 220/95, NJW 1997, 2599, 2601 m.w.N.; BGH, Urteil vom 19.02.1990, II

ZR 268/88, BGHZ 110,342, in: www.juris.de, Rz 21; BGH, Urteil vom 11.05.1987, II ZR

226/86, NJW 1988, 139, 140; s. auch Roth/Altmeppen, 5. A., § 31 Rz 31;

Baumbach/Hueck – Hueck/Fastrich, 18. A., § 31 Rz 27). Demnach könnte ein bösliches

Handeln des verstorbenen Ehemannes der Beklagten dann anzunehmen sein, wenn er

entweder positiv wusste, dass das Sperrjahr des § 73 GmbHG einzuhalten war, oder

wenn er wusste, dass bereits eine Überschuldung oder Unterbilanz der G.-GmbH i.L.

bestand oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals

erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen werde.

Der für das Eingreifen der Ausnahmeregelung des § 31 Abs. V Satz 2 GmbhG

gegenüber der Regelverjährung darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat eine

solche Kenntnis des verstorbenen Ehemannes der Beklagten nicht nachgewiesen.

Dass die Gesellschafter die Regelung des § 73 GmbHG kannten, kann nicht zwingend

vorausgesetzt werden. Bei den Gesellschaftern der G.-GmbH handelte es sich um

Gartenbauer oder Gärtner, denen ein Wissen um GmbH-rechtliche Vorschriften nicht

unbedingt unterstellt werden kann. Soweit der Zeuge L. bekundet hat, er sei eigentlich

nicht dafür gewesen, dass das Geld an die Gesellschafter ausgezahlt werde, da diese

erst noch abgewickelt werden müsse, spricht dies nicht zwangsläufig dafür, dass er

Kenntnis von der Sperrfrist des § 73 GmbHG hatte, sondern kann allein Ausdruck

allgemeiner geschäftlicher Vorsicht gewesen sein. Zudem könnte selbst bei einer

Kenntnis des Zeugen L. von der Vorschrift des § 73 GmbHG nicht angenommen

werden, dass auch die übrigen Gesellschafter diese kannten. Die von dem Zeugen L.

bekundete von ihm erhobene Warnung war jedenfalls zu unspezifiziert, um daraus eine

Kenntnis der übrigen Gesellschafter herzuleiten.

Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass bei den Gesellschaftern eine genauere Kenntnis

der Bilanzen der G.-GmbH oder deren Vermögensstandes vorgelegen hat. Vielmehr

geht aus den Zeugenaussagen der Zeugen L. und K. hervor, dass die Gesellschafter die

Auszahlung mehr oder weniger hingenommen haben und an deren Berechtigung

jedenfalls nicht gezweifelt haben dürften. Eine Liquidationsbilanz existierte zu dem

Zeitpunkt nicht, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die

Gesellschafter eine genaue Kenntnis von der Vermögenslage der G.-GmbH hatten.

Insbesondere spricht gegen eine Kenntnis von einer möglichen Überschuldung oder

Unterbilanz der G.-GmbH, dass nach Aussage des Zeugen J. der Steuerberater und der

zum ersten Liquidator der G.-GmbH bestellte Mitgesellschafter M. errechnet und den

Gesellschaftern mitgeteilt haben sollen, dass aus dem Verkauf der G.-GmbH auf jeden

Gesellschafter 350.000,- bis 400.000,- DM entfallen würden. Weiter ist den

Gesellschaftern mitgeteilt worden, dass es günstiger sein solle, dies auszuzahlen. Da

an die Gesellschafter sodann (lediglich) ein Teilbetrag von 230.000,- DM ausgekehrt

worden ist, mussten diese in Kenntnis der genannten weit höheren Zahlen nicht davon

ausgehen, dass durch diese Auszahlungen eine Überschuldung eintreten oder das zur

Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen werde.

Mithin ist von der Regelverjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F.

auszugehen.

Danach begann die Verjährungsfrist im Juni 1992 mit Auszahlung des Betrages zu

laufen.

Durch die von dem Ehemann der Beklagten auf die Auszahlung geleisteten

Rückzahlungen vom 20. Juni 1995 an die XY, im Januar 1996 an die N.-Bank und am

30. Juni 1999 an die Stadtkasse Gelder zur Teiltilgung einer Steuerschuld der G.-GmbH

ist die Verjährung indes jeweils nach § 208 BGB a.F. unterbrochen worden, da die

Zahlungen danach als Anerkenntnis des Rückforderungsanspruches gelten. Demnach

begann die Verjährungsfrist mit der letzten Zahlung vom 30. Juni 1999 neu zu laufen, §

217 BGB a.F., und endete mithin zum 30. Juni 2004. Nach der auf die am 01. Januar

2002 noch nicht verjährt gewesenen Forderung des Klägers gegen den Ehemann der

Beklagten anzuwendenden Überleitungsvorschrift des Art 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB

waren für die Frage der Unterbrechung und des Neubeginns der Verjährungsfrist allein

die Regelungen des §§ 208, 217 BGB a.F. maßgebend.

Zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 22. Dezember 2004 war die Forderung mithin

schon verjährt.

(3) Dahinstehen kann mithin, ob sich ein Rückgewährsanspruch des Klägers gegen die

Beklagte auch direkt über § 31 GmbHG wegen eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG

ergeben könnte, da insoweit ebenfalls Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG

eingetreten ist.

Die Ansicht des Klägers, dass bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG eine

Rückabwicklung auch nach §§ 812 ff BGB erfolge, ist, wie oben dargestellt, abzulehnen.

(4) Ein Rückforderungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus Ziffer 9 c) i.V.m.

Ziffer 9 b) der Satzung der G.-GmbH.

a) Zum einen ist der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers nach § 531 Abs. 2 ZPO

nicht zuzulassen.

Die Berufung auf einen sich aus Ziffer 9 der Satzung der G.-GmbH ergebenden

Anspruch stellt ein neues Angriffsmittel im Sinne dieser Vorschrift dar, da sie erstmals im

zweiten Rechtszug erfolgt ist. Der Kläger hat die Satzung erstmals mit der

Berufungsbegründung vorgelegt. Dass die Satzung, wie er geltend macht, angeblich

"gerichtsbekannt" gewesen sein soll, weil sie in einem Parallelverfahren vor einer

anderen Kammer des Landgerichts Kleve – 8 O 146/06 – vorgelegt worden sei, macht

sie noch nicht zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreit. Auch wäre allein mit der

Kenntnis des Richters der ersten Instanz von dem Inhalt der Satzung noch nicht ein

Anspruch nach Ziffer 9 der Satzung dargelegt. Es ist nämlich nicht Aufgabe des

Gerichts, die möglicherweise zum Nachweis völlig anderer Tatsachen vorgelegte

Satzung auf mögliche Anspruchsgrundlagen für das Klagebegehren durchzusehen,

ohne dass der Kläger durch eigenen Sachvortrag zumindest darauf aufmerksam macht,

indem er die betreffende Satzung für sein Klagebegehren reklamiert. Ohnehin ist der

Inhalt der Akte 8 O 146/04 nicht einmal durch Beiziehung und Bezugnahme in der

mündlichen Verhandlung zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung im

vorliegenden Verfahren gemacht worden, denn die Protokolle schwiegen dazu.

Ein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht gegeben, da das Gericht einen nicht

ordnungsgemäß vorgetragenen Sachverhalt auch nicht etwa übersehen und damit auch

nicht für unerheblichen halten konnte.

100

Auch ein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. Der Umstand, dass das

Landgericht in der mündlichen Verhandlung angekündigt habe, der Klage wohl auf

"gesetzlicher Grundlage" stattzugeben, hat den Kläger nicht etwa verfahrensfehlerhaft

daran gehindert, sein Klagebegehren schon im ersten Rechtszug auf die nunmehr

erstmals in zweiter Instanz angeführte und mit der Vorlage der Satzung belegte

Anspruchsgrundlage zu stützen. Denn die sich aus §§ 282, 131, 132 ZPO ergebende

allgemeine Prozessförderungspflicht hätte ein frühzeitiges Vorbringen im ersten

Rechtszug schon unabhängig von dem richterlichen Hinweis in der mündlichen

Verhandlung notwendig gemacht.

101

Die fehlende Reklamation von Ziffer 9 der Satzung, woraus sich der Klageanspruch

102

nach Vorstellung des Klägers ebenfalls ergeben soll, war auch aus dem vorstehenden

Grunde gröblich nachlässig, denn es lag gerade von dem Verständnis der Klausel des

Klägers her mehr als nahe, sich gerade auf diese Satzungsbestimmung zu beziehen,

hätte diese doch die gesamte Diskussion um den sonstigen Rechtsgrund der

Zuwendung weitgehend obsolet erscheinen lassen.

b) Aber auch aus materiellrechtlichen Gründen wäre darüber hinaus ein Anspruch des

Klägers aus Ziffer 9 der Satzung der G.-GmbH nicht gegeben.

103

Nach Ziffer 9 c) sollen die Gesellschafter, die Zuwendungen im Sinne von Ziffer 9 b)

erhalten haben, zur Erstattung verpflichtet sein. Als solche Zuwendungen werden in

Ziffer 9 b) Vorteile "irgendwelcher Art, insbesondere durch Zahlung überhöhter

Vergütungen, Belieferungen oder Leistungen eines Gesellschafters oder

unangemessen niedriger Vergütung für Lieferungen und Leistungen der Gesellschaft"

benannt, die außerhalb eines von der Gesellschafterversammlung ordnungsgemäß

gefassten Gewinnverteilungsbeschlusses den Gesellschaftern zugewandt werden.

104

Fraglich ist schon, ob diese Klausel überhaupt dahingehend auszulegen ist, dass

darüber das Vermögen der Gesellschaft allgemein geschützt werden sollte – auch über

die Regelungen der §§ 30, 31 GmbHG hinaus –, oder ob damit nur einer

Ungleichbehandlung von Gesellschaftern untereinander entgegengesteuert werden

sollte, indem einzelne Gesellschafter keine Vorteile erlangen sollten, die sie gegenüber

Mitgesellschaftern bevorzugen würden, indem sie Leistungen außerhalb eines

Gewinnverteilungsbeschlusses erhalten, die ihnen nicht oder jedenfalls nicht derart

zustehen, worauf insbesondere die aufgeführten Beispiele ("Zahlung überhöhter

Vergütungen, Belieferungen oder Leistungen eines Gesellschafters", "unangemessen

niedrige Vergütung für Lieferungen oder Leistungen der Gesellschaft") hindeuten.

105

Ob von der Klausel der vorliegende Fall, wonach eine gleichmäßige

Gewinnvorabausschüttung an alle Gesellschafter einvernehmlich in Erwartung eines

bestimmten Liquidationserlöses stattfindet, erfasst sein sollte, erscheint demgegenüber

recht zweifelhaft.

106

Zudem ist Anspruchsvoraussetzung einer sich möglicherweise aus Ziffer 9 c) der

Satzung ergebenden Rückzahlungsverpflichtung das Fehlen eines ordnungsgemäß

gefassten Gewinnverteilungsbeschlusses, was mithin zunächst einmal von dem Kläger

vorzutragen wäre. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht hingegen mehr

dafür als dagegen, dass ein Gewinnverteilungsbeschluss gefasst worden ist. Der Zeuge

K. hat sich an eine Gesellschafterversammlung zu erinnern gemeint, in der eine

Gewinnausschüttung beschlossen worden sei, wenn er auch das Datum einer solchen

nicht mehr anzugeben vermochte. Der Zeuge J. hat sich sicher an eine entsprechende

Beschlussfassung nach dem Verkauf des Betriebs an die XY erinnert. Selbst der Zeuge

E. hat ausgesagt, es sei ihm ein mündlicher mitgeteilter Beschluss bekannt, wonach aus

dem Kaufpreis vorab Geld habe ausgezahlt werden sollen. Zwar will der Zeuge L. einen

Auszahlungsbeschluss in schriftlicher Form nicht gesehen haben und an einer

diesbezüglichen Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen haben; hiergegen

spricht allerdings, dass er selbst doch Bedenken gegen eine Auszahlung erhoben

haben will.

107

Das Landgericht hat als Ergebnis der Beweisaufnahme zwar offen gelassen, ob wirklich

ein Beschluss oder nur eine "Absichtserklärung" vorgelegen habe. Damit steht aber

108

jedenfalls auch das Fehlen einer entsprechenden Beschlussfassung nicht fest, so dass

allenfalls noch zu fragen wäre, ob ein solcher Beschluss, falls er denn gefasst worden

sein sollte, etwa nicht "ordnungsgemäß" im Sinne von Ziffer 9 b) der Satzung gewesen

sein sollte. Da das Attribut "ordnungsgemäß" nicht allein steht, sondern von

"ordnungsgemäß gefasstem" Gewinnverteilungsbeschluss die Rede ist, spricht vieles

dafür, dass die Satzung damit allein auf das formell wirksame Zustandekommen des

Beschlusses – also die Beschlussfassung – und nicht auch auf die materielle

Wirksamkeit eines solchen Beschlusses abstellen will, zumal für die wichtigsten

Verstöße einschlägiger Natur ohnehin bereits mit §§ 31, 58 d, 73 GmbHG bereits

Schutzvorschriften unmittelbar im Gesetz enthalten sind.

Zudem wäre eine möglicherweise aus dieser Klausel folgende Erstattungspflicht als

verjährt anzusehen. Auf eine solche Erstattungspflicht wäre nämlich jedenfalls die

Verjährungsvorschrift des § 31 Abs. 5 GmbHG analog anzuwenden. Wenn nämlich

schon Erstattungsansprüche bei Schmälerung des Haftkapitals im Sinne von §§ 30, 31

GmbHG in deutlich kürzerer als der (seinerzeit maßgeblichen dreißigjährigen)

Regelverjährungsfrist verjähren, kann nicht davon auszugehen sein, dass eine

Verjährung für satzungsmäßig begründete Ansprüche weniger kritischer Art, die

lediglich darauf beruhen, dass Leistungen an die Gesellschafter außerhalb eines

ordnungsgemäß gefassten Gewinnverteilungsbeschlusses erfolgt sind, länger laufen

sollte.

109

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711

ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

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Wert für das Berufungsverfahren: 146.606,42 €

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