Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.11.2007, I-15 U 192/06

Aktenzeichen: I-15 U 192/06

OLG Düsseldorf: verdeckte gewinnausschüttung, auszahlung, satzung, unentgeltliche zuwendung, darlehensvertrag, besonderes rechtsverhältnis, ungerechtfertigte bereicherung, zivilrechtliche ansprüche

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 192/06

Datum: 21.11.2007

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-15 U 192/06

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 03. November 2006 7 O 88/04 wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 03. November 2006 7 O 88/04 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e : 1

I. 2

3Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der G.-GmbH (im folgenden: G.-GmbH) die Beklagte als Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes auf Rückzahlung von Geldern in Anspruch, die die G.-GmbH an ihren verstorbenen Ehemann als Gesellschafter der G.-GmbH ausgezahlt hat, und verlangt unter Einberechnung von Zinsen und außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten einen Betrag in Höhe von insgesamt 146.606,42 nebst weiterer Zinsen erstattet.

4Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

5Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, nämlich in Höhe von 83.660,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 12. März 2003 und 962,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 15. Februar 2005, und hat die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: 6

7Die Beklagte hafte in der zuerkannten Höhe auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 Abs. 1 BGB.

8Zwar ergebe sich eine Darlehensvereinbarung nicht aus der Hingabe des Schecks. Auch wenn dieser den Verwendungszweck "Darlehensauszahlung lt. Gesellschafterbeschluss" aufgewiesen haben sollte, stelle ein solcher Vermerk nur einen Zuwendungszweck dar. Einen Gesellschafterbeschluss über eine Darlehensauszahlung habe es im Jahr 1992 nicht gegeben. Ein solcher sei nach den Zeugenaussagen nicht festzustellen. Auch lasse sich nicht feststellen, dass eine Auszahlung als Vorabausschüttung und sei es konkludent von den Gesellschaftern beschlossen worden sei. Ein Darlehen lasse sich auch nicht auf den Gesellschafterbeschluss vom 26. Oktober 1995 gründen. Dieser sei in entsprechender Anwendung der §§ 241 Abs. 1 Nr. 1, 121 AktG nichtig, da der Gesellschafter H. nicht zu der Gesellschafterversammlung eingeladen worden und auch nicht anwesend gewesen sei.

9Durch die Feststellung der Bilanzen 1992 1995 und weiter bis 2000 in der Fassung vom 20. Mai 2002 durch die Gesellschafterversammlung vom 27. Juni 2002 sei aber im Verhältnis zu denjenigen Gesellschaftern, die der Feststellung der Jahresabschlüsse zugestimmt haben, mithin auch im Verhältnis zu dem Gesellschafter E., eine konkludente Genehmigung der Umwandlung der Zuwendung in ein Darlehen zu sehen. Der Beschluss sei auch nicht nichtig gewesen, sondern es habe allenfalls eine Anfechtung der Bilanzen nach §§ 243, 246 AktG wie jedoch nicht geschehen erfolgen können.

10Darlehenszinsen seien nicht zu zahlen, da ein Rechtsgrund hierfür nicht ersichtlich sei. Eine Zinsverpflichtung ergebe sich nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 und auch nicht aus der von dem Kläger mit insoweit zudem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 06. Januar 2006 vorgelegten Bilanz zum 31. Dezember 1992. Auch auf § 353 HGB könne eine Zinspflicht nicht gegründet werden, da die Darlehenshingabe für den Gesellschafter E. kein Handelsgeschäft gewesen sei.

11Damit seien aus der Darlehensforderung gegen den Gesellschafter E. nach Abzug der Gutschrift für nicht entnommenen Gewinn und der von diesem geleisteten Rückzahlungen noch 83.660,91 offen.

12Verzugszinsen stünden dem Kläger nicht schon ab der Kündigung vom 24. Juli 2001 zu, da es damals nur eine unentgeltliche Zuwendung gegeben habe.

13In der Mahnung vom 12. Dezember 2002 unter Fristsetzung bis zum 31. Dezember 2002 liege zugleich eine Kündigung des Darlehens mit der Folge, dass Verzug gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB am 12. März 2003 eingetreten sei.

14An vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten seien dem Kläger 962,82 nebst Prozesszinsen zu erstatten.

15Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterfolgt, und die ebenfalls form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

16Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten weiter vor:

17Ein Darlehensvertrag sei mit ihrem verstorbenen Ehemann nicht geschlossen worden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 26. Oktober 1995 sei analog § 241 AktG nichtig, eine Umdeutung in einzelvertragliche Willenserklärungen, wie von dem Kläger angenommen, sei nicht möglich, da dadurch die Vorschrift des § 241 Nr. 1 AktG umgangen würde.

18Auch sei durch die Feststellung der Bilanzen mit Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 keine Schuldumwandlung der Zuwendung in ein Darlehen beschlossen worden; eine Novation sei in der Regel nicht gewollt und zudem sei zuvor kein Schuldgrund gegeben gewesen, der habe umgewandelt werden können.

19Bei der Zuwendung habe es sich um eine Ausschüttung tatsächlich erzielten Gewinnes gehandelt. Die erst im Folgejahr eintretende Unterdeckung berühre den im Jahr 1992 erzielten Gewinn nicht. Im Jahr 1992 sei die G.-GmbH weder bereits überschuldet noch konkursreif gewesen. Eine Auseinandersetzungsbilanz liege zudem bis heute nicht vor mit der Folge, dass schon fraglich sei, ob der Rückzahlungsanspruch durch den Kläger überhaupt isoliert gegen sie geltend gemacht werden könne. Es habe sich bei der Zuwendung auch nicht um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt, sondern der Zuwendung habe ein konkludent gefasster Gesellschafterbeschluss zugrunde gelegen.

20Ein Rückforderungsanspruch aus § 31 GmbHG scheitere an der gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG a.F. eingetretenen Verjährung. Neben dem Anspruch aus § 31 GmbHG seien Ansprüche aus §§ 812 ff BGB verdrängt, da ansonsten die Verjährungsregel des § 31 Abs. 5 GmbHG leer liefe.

21Kapitalnutzungszinsen seien dem Kläger zudem deshalb nicht zuzusprechen, da sie bzw. ihr verstorbener Ehemann den erhaltenen Betrag nicht angelegt hätten. Ein Zinsanspruch ergebe sich auch nicht über Ziffer 9b der Satzung der G.-GmbH.

Zudem könne sie sich, wie erstinstanzlich dargestellt, auf Entreicherung berufen. 22

Die Beklagte beantragt, 23

1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 03. November 2006 die Klage insgesamt abzuweisen, 24

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 25

Der Kläger beantragt, 26

1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, unter Einschluss der mit dem angefochtenen Urteil zuerkannten Hauptforderung und 27

Zinsen an ihn insgesamt 146.606,42 nebst 5 % Zinsen aus 110.846,52 seit dem 01. Juli 2004 und vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 962,86 nebst 5 % Zinsen seit dem 15. Februar 2005 zu zahlen,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 28

Er trägt vor: 29

30Das Urteil des Landgerichts sei überraschend und damit rechtsfehlerhaft, da die Kammer in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen habe, dass der Anspruch wohl aus § 812 BGB begründet sei. Damit seien aber auch nach §§ 818 Abs. 1, 100 BGB Kapitalnutzungszinsen zuzubilligen, wobei die geforderten 5 % sogar unter den zuzubilligenden mindestens 6 % lägen. Der Zinszeitraum für die Kapitalnutzungszinsen erstrecke sich von dem Tag der Auszahlung ab bis zunächst mindestens zu demjenigen Zeitpunkt, zu dem die nach Auffassung des Landgerichts bisher nur unentgeltliche Zuwendung in ein Darlehen umgewandelt sei, mithin bis zum 27. Juni 2002. Ab diesem Zeitpunkt schulde die Beklagte die geforderten Kapitalnutzungszinsen aus § 9 der Satzung der G.-GmbH.

31Die Auszahlung an die Gesellschafter stelle eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, die stets als ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben sei. Aus der Bilanz für 1992 ergebe sich, dass die G.-GmbH in 1992 bereits überschuldet und konkursreif gewesen sei. Damit habe die Gewinnausschüttung gegen § 30 GmbHG verstoßen.

32Der Ausschüttung habe auch, was sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen L. ergebe, kein konkludenter Gesellschafterbeschluss zugrunde gelegen.

33Bei einer Umwandlung der Gewinnausschüttung in ein Darlehen sei ein Verstoß gegen § 43 a GmbHG gegeben.

34Spätestens mit Beschluss vom 26. Oktober 1995 hätten alle Gesellschafter bis auf den nicht eingeladenen Gesellschafter H. beschlossen, die Zuwendung als Darlehen anzusehen. Selbst wenn dieser Beschluss nichtig sein sollte, hindere dies nicht daran, die zustimmende Erklärung der einzelnen Gesellschafter individualrechtlich als einzelvertragliche Willenserklärung auf Abschluss eines Darlehensvertrages auszulegen.

35Zudem ergebe sich ein Darlehensanspruch daraus, dass die GmbH-Gesellschafter am 27. Juni 2002 die Bilanz festgestellt hätten, in der die Darlehensforderung ausdrücklich ausgewiesen sei. Aufgrund der einer Bilanz zukommenden Dokumentations- und Beweisfunktion sei nach deren Feststellung zu vermuten, dass die darin enthaltenen Ansätze richtig seien. Da der Gesellschafter E. die Bilanz nicht nach § 246 Abs. 1 AktG angefochten habe, sei ihm im Verhältnis zur Gesellschaft nunmehr der Einwand abgeschnitten, dass die darin ausgewiesene Darlehensforderung nicht bestehe.

36Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch aus Ziffer 9 der Satzung der G.- GmbH. Dafür, dass bezüglich der Auszahlungen an die Gesellschafter ein ordnungsgemäßer Beschluss gefasst worden sei, sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Zuvor sei als Schuldgrund ein Bereicherungsanspruch gegeben gewesen. Auf eine 37

Entreicherung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen, weil sie eine verschärfte Haftung nach §§ 819 Abs. 2, 820 Abs. 2 BGB treffe. Zudem sei die Beklagte mit diesem Vorbringen präkludiert.

Zur Geltendmachung des Anspruchs gegen die Beklagte bedürfe es keiner Auseinandersetzungsbilanz, sondern es genüge eine Vermögensübersicht nach 38

§ 153 InsO. 39

40Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht verjährt; vielmehr hätten die Gesellschafter "böslich" im Sinne von § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F. gehandelt, da zum einen kein Ausschüttungsbeschluss gefasst worden sei und den Gesellschaftern zum anderen bewusst gewesen sei, dass eine Gewinnauszahlung vor Abwicklung der Gesellschaft gefährlich sein könne.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats waren die Akten 41

7 O 89/04 Landgericht Kleve. 42

II. 43

44Die beiderseitigen Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich, die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

451. In Höhe von 19.126,98 DM = 9.779,47 ist die Klage auch schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers unbegründet. In seiner Berechnung der Klageforderung Bl. 3f GA hat er auf Bl. 4 errechnet, dass die restliche Zinsschuld per 31.12.1999 19.126,98 DM betrage. Diese Zinsschuld hat er selber zutreffend als verjährt angesehen, den Betrag dann aber doch wohl versehentlich in seine Berechnung der "Zinsen total" mit eingestellt und in seine Klageforderung eingerechnet.

2. Auch im übrigen ist ein Anspruch des Klägers nicht gegeben. 46

(1) Ein solcher ergibt sich nicht aus § 607 BGB a.F. bzw. § 488 Abs. 1 BGB n.F.. 47

Eine Darlehensvertrag zwischen der G.-GmbH und den Gesellschaftern ist zu keinem Zeitpunkt zustande gekommen.

49a) Dem Landgericht ist zunächst darin zu folgen, dass eine Darlehensvereinbarung zwischen der Gesellschaft i.L. und den Gesellschaftern bei Hingabe der Schecks nicht anzunehmen ist.

50

Nach den Zeugenaussagen lässt sich nicht feststellen, dass vor Auszahlung der Gelder ein Darlehensvertrag zustande gekommen ist. Der Zeuge K. hat bekundet, dass vor der Aushändigung der Schecks an die einzelnen Gesellschafter nicht davon gesprochen worden sei, dass es sich hierbei um Darlehen handeln solle. Vielmehr sei die Rede von einer Gewinnauszahlung gewesen, nämlich, dass der erzielte Kaufpreis aus dem Verkauf der G.-GmbH an die Gesellschafter ausgeschüttet werden sollte. Dem entspricht die Aussage des Zeugen L., der bekundet hat, dass eine Gewinnauszahlung habe stattfinden sollen. Anfangs sei nie über Darlehen gesprochen worden. Auch der Zeuge E. hat bekundet, ihm sei nur ein mündlich mitgeteilter Beschluss bekannt gewesen, dass 48

aus dem Kaufpreis "Geld vorab auszuzahlen sei", was "auf seine Intention hin" sodann als Darlehen geschehen sei, womit der Zeuge ersichtlich die von ihm bestätigte Angabe auf einem Anhang des Schecks "Darlehensauszahlung lt. Ges.Beschluss" meint. Auch der Zeuge J. hat bekundet, dass nach dem Verkauf des Betriebs der G.-GmbH der Beschluss gefasst worden sei, "vorab Geld auszuzahlen", wobei aber nicht näher präzisiert worden sei, ob dies als Gewinnauszahlung oder "etwas anderes" geschehen solle. Damit ist von dem Abschluss eines Darlehensvertrages vor Auszahlung der Gelder nicht auszugehen.

51Auch ist unterstellt, die Schecks wären tatsächlich sämtlich, wie von den Zeugen E. und J. bestätigt, von dem Zeugen K. jedoch in Abrede gestellt, mit dem Anhang "Darlehensauszahlung lt. Ges.Beschluss" versehen gewesen allein durch die Angabe dieses Verwendungszwecks auf einem Anhang zu den Schecks kein Darlehensvertrag zustande gekommen.

52Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Gesellschafter zu einem eventuell in dem Anhang der Schecks zu sehenden Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrages fehlt.

53Die Gesellschafter haben ein solches Angebot auch nicht durch die Einlösung des Schecks konkludent angenommen.

54Eine Annahme nach § 151 BGB liegt nur dann vor, wenn der Annehmende seinen Annahmewillen nach außen eindeutig bestätigt (vgl. nur Palandt- Heinrichs, 66.A., § 151 Rz 2). In welchen Handlungen eine genügende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, lässt sich nur in Würdigung des konkreten Einzelfalles entscheiden. Dabei ist mangels Erklärungsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont abzustellen. Vielmehr kommt es darauf an, ob vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aus das Verhalten des Angebotsempfängers aufgrund aller äußeren Indizien auf einen "wirklichen Annahmewillen" schließen lässt (BGH, Urteil v. 18.12.1985, VIII ZR 297/84, NJW-RR 1986, 415, in: www.juris.de, Rz 26 m.w.N.). Dabei können alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein, die im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen von Bedeutung sind (BGH, Urteil v. 06.02.1990, X ZR 39/89, NJW 1990, 1656, in: www.juris.de Rz 25).

55Vorliegend haben die Gesellschafter nichts anderes getan, als die ihnen überreichten Schecks einzulösen. Auch wenn diese mit dem Anhang versehen gewesen sein sollten, genügt dies nicht, um auf einen eindeutigen Willen der Gesellschafter auf Abschluss eines Darlehensvertrages zu schließen. Zum einen lässt sich nach den Zeugenaussagen, wie oben dargelegt, nicht feststellen, dass vor Auszahlung der Gelder überhaupt schon einmal von einem Darlehen die Rede gewesen ist. Vielmehr waren die Gesellschafter ersichtlich unzweifelhaft von einer Gewinnauszahlung ausgegangen. Zum anderen haben die Liquidatoren die Einlösung der Schecks allein durch die Angabe des Verwendungszwecks anders als in den oben zitierten Entscheidungen des BGH nicht vom Abschluss eines Darlehensvertrages abhängig gemacht. Es dürfte davon auszugehen sein, was insbesondere auch aus den Aussagen der Zeugen L. und K. hervorgeht, dass die Gesellschafter sich bei Erhalt der Schecks über die rechtliche Qualifizierung der Auszahlung gar keine näheren Gedanken gemacht haben.

56b) Ein Darlehensvertrag ist auch nicht durch den Gesellschafterbeschluss vom 26. Oktober 1995 zustande gekommen.

Unabhängig von der Frage der wegen der unstreitigen Nichtladung des Gesellschafters H. zu der Gesellschaftersammlung anzunehmenden Nichtigkeit des Beschlusses analog § 241 AktG wegen Verstoßes gegen § 51 GmbHG (vgl. nur Scholz- Schmidt, GmbHG, 9.A., § 51 Rz 28) kann auch diesem Beschluss kein Abschluss eines Darlehensvertrages entnommen werden. Zwar heißt es dort unter 1.: "Umwandlung der Gesellschafterdarlehn in Gewinnausschüttungen nach erfolgter Betriebsprüfung und nach Zahlung aller Verbindlichkeiten". Dies dürfte aber trotz der Bezeichnung der Zuwendungen als Darlehen nicht als (konkludenter) Abschluss eines Darlehensvertrages zu verstehen sein; vielmehr hatte diese Beschlussfassung nach der Aussage des Zeugen E. allein steuerlichen Hintergrund und es ging in ihm nicht darum, "die ursprünglichen Zahlungen in ein besonderes Rechtsverhältnis einzustellen". Auch die Vereinbarung einer Verzinsung ist nach seiner Aussage allein getroffen worden, um eine steuerliche Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung zu vermeiden. Es spricht mithin vieles für die reine Dokumentation des Anscheins eines nicht ernsthaft gewollten Beschlusses. Insbesondere die Aussage des Zeugen E., die Zinsbelastung habe allein zur Vermeidung der Bewertung als verdeckte Gewinnausschüttung durch die Finanzbehörde in dem Protokoll dokumentiert werden sollen, weist in diese Richtung, zumal nicht einmal der Zinsbeginn festgelegt worden ist und den Gesellschaftern auch vor den Schreiben der Liquidatoren, mit denen das "Darlehen" gekündigt worden ist, Zinsen niemals abverlangt worden sind.

58Ein rechtlich bindender Wille der beteiligten Gesellschafter, die erhaltene Auszahlung tatsächlich im Weg der rechtsgeschäftlichen Novation in ein noch dazu verzinsliches Darlehen umzuwandeln, ist dem Beschluss mithin nicht zu entnehmen.

59Zudem trifft die Auffassung des Klägers, dass der Beschluss trotz dessen Nichtigkeit die einzelnen zustimmenden Gesellschafter individualvertraglich binde, nicht zu. Würde man dies annehmen, würde die aus dem Gesetz folgende Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen quasi durch die Hintertür ausgehebelt, indem doch alle Gesellschafter bis auf den nicht eingeladenen an den Beschluss gebunden wären, was wiederum dessen faktische Wirksamkeit herbeiführen würde.

60c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch durch den Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002, in dem zu TOP 4 die Jahresabschlüsse 1995 2000 in der Fassung vom 20. Mai 2002, in denen die Auszahlungen an die Gesellschafter unstreitig als Darlehen ausgewiesen sind, festgestellt worden sind, kein Darlehensvertrag auch nicht zumindest mit den für die Feststellung stimmenden Gesellschaftern zustande gekommen.

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Auch insoweit ist ein rechtlich bindender Wille der Gesellschafter, mit der Feststellung der Jahresabschlüsse zugleich einen Darlehensvertrag hinsichtlich der vorgenommenen Auszahlung abzuschließen, nicht anzunehmen. Der Zeuge K. hat insoweit bekundet, er hätte sich mit einem Darlehensvertrag "nie einverstanden erklärt". Zu der Feststellung der Jahresabschlüsse sei es deshalb gekommen, weil den Gesellschaftern gesagt worden sei, dass dadurch das Liquidationsverfahren bzw. "die ganze Sache (...) mit dem Finanzamt" abgekürzt werden könne und dass man "mit möglichst wenig Geld" aus der ganzen Sache herauskäme. Der Zeuge L. hat ausgesagt, dass die Gesellschafter, als im Jahre 2001 und 2002 von dem Zeugen E. vorgebracht worden sei, dass die Ausschüttungen als Darlehen zu behandeln und diese zurückzuzahlen seien, die Gesellschafter sich dagegen verwahrt hätten. Diese Aussage 57

wird auch durch den Umstand gestützt, dass keiner der Gesellschafter auf das Kündigungsschreiben vom 24. Juli 2001 hin die Gelder zurückgezahlt hat. Der Zeuge J. hat zudem bekundet, dass nach seiner Erinnerung in der Versammlung vom 27. Juni 2002 über Einzelpositionen der Bilanzen nicht gesprochen worden sei, auch nicht von den Darlehen im einzelnen. Zwar hat der Zeuge E. ausgesagt, "die gesamte Abwicklung einschließlich der steuerlichen Abwicklung" sei von ihm "in epischer Breite" erläutert worden; was aber hierbei genau besprochen worden sein soll, erhellt aus dieser Aussage nicht. Vor diesem Hintergrund kann aber eine Schuldumschaffung durch den Beschluss zur Feststellung der Jahresabschlüsse, wie von dem Landgericht bejaht, nicht angenommen werden. Die Feststellung der Jahresabschlüsse dürfte vielmehr allein vor einem steuerlichen Hintergrund von den Gesellschaftern so getroffen worden sein.

62Nach ständiger Rechtsprechung muss nämlich wegen der weitreichenden Folgen einer Schuldumschaffung ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen; ein solcher Wille darf den Parteien nicht unterstellt werden (BGH, Urteil vom 14.11.1985, III ZR 80/84, WM 1986, 135, in: www.juris.de, Rz 16 m.w.N.; BGH, Urteil vom 27.04.1993, XI ZR 120/92, NJW 1993, 2043, in: www.juris.de, Rz 16).

63Ein solcher eindeutiger Wille der Gesellschafter ist nicht festzustellen. Zwar wiesen die festgestellten Jahresabschlüsse die Auszahlungen als Darlehen auf. Allein diese bilanzmäßige Beurteilung führt aber nicht dazu, dass unterstellt werden kann, dass die Gesellschafter mit einer Umwandlung der Vorabausschüttung in ein Darlehen einverstanden gewesen seien. Hier ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter ein erhebliches Interesse an der Feststellung der Bilanzen überhaupt gehabt haben dürften, nachdem sich die Liquidation der G.-GmbH nunmehr schon über einen Zeitraum von rund zehn Jahren hinweg gezogen hatte. Zudem haben die Gesellschafter sich über diesen ganzen Zeitraum hinweg immer gegen eine Beurteilung der Auszahlungen als Darlehen gewandt.

64Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Feststellung der Jahresbilanz auch kein Beweiswert dahingehend zuzusprechen, dass die darin als Darlehen an die Gesellschafter ausgewiesenen Forderungen auch tatsächlich Darlehensforderungen darstellen. Die Handelsbilanzen zukommende Beweiskraft gem. § 416 ZPO geht lediglich dahin, dass die in dem Jahresabschluss enthaltenen Erklärungen von den Unterzeichnenden zu den an diesem Datum möglichen Erkenntnissen abgegeben wurden, erstreckt sich aber nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der Bilanz. Zwar mag für eine solche zunächst eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen, ein Beweiswert, auch nicht im Sinne eines prima-facie-Beweises, kommt den festgestellten Bilanzen indes nicht zu (vgl. Ebenroth/Boujong, HGB, 2. A, § 245 Rz 1; Baumbach/Hopt, HGB, 32. A., § 238 Rz 3). Zivilrechtliche Ansprüche aus einer festgestellten Bilanz könnten sich allenfalls auf der Ebene der Mitgesellschafter herleiten lassen (Beck’scher Bilanzkommentar, 5. A., § 245 HGB, Rz 6). Da hier, wie oben dargestellt, die Gesellschafter indes die Jahresabschlüsse mit den darin ausgewiesenen Darlehensforderungen vor dem steuerlichen Hintergrund und in Verfolgung einer Beendigung des Liquidationsverfahrens wie geschehen festgestellt haben, und keinem von ihnen der Wille unterstellt werden kann, die Jahre zuvor ausgeschütteten Gelder nunmehr rechtlich verbindend in ein Darlehen umzuschaffen, kann allein der Feststellung der Jahresabschlüsse vor diesem Hintergrund auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Gesellschaftern keine zivilrechtliche Wirkung zukommen, die von allen beteiligten Gesellschaftern ersichtlich nicht gewollt war.

65Auch dass es in TOP 6 heißt: "Die in den Bilanzen ausgewiesenen Darlehn, die mit den Feststellungen der finanzbehördlichen Betriebsprüfung übereinstimmen, sind dem Grunde und der Höhe nach zutreffend. Mit Feststellung der Jahresabschlüsse lt. TOP 4 sind die Darlehn durch Gesellschafterbeschluss anerkannt und genehmigt. Die Darlehn sind somit fällig.", führt zu keiner anderen Bewertung. Diese Feststellung hebt allein deklaratorisch auf die Beschlussfassung zu TOP 4 ab und gibt lediglich die falsche Rechtsansicht des protokollierenden Zeugen E. über die Auswirkungen der Beschlussfassung zu TOP 4 wieder. Hierbei ist zudem zu berücksichtigen, dass der Zeuge E. als Liquidator ein erhebliches Eigeninteresse daran haben dürfte, von den Gesellschaftern Rückzahlung der Auszahlungen zu erlangen, um nicht selber Gesellschaftsgläubigern gegenüber haftbar zu sein.

66Dass die von dem Zeugen E. getroffene Feststellung nach dem Vortrag des Klägers seitens der Gesellschafter auch nicht seitens des Ehemannes der Beklagten keinen Widerspruch gefunden hat, kann nicht als Zustimmung zu der Feststellung gewertet werden, da aus einem Schweigen der Gesellschafter allein ein solcher Erklärungsgehalt insbesondere da sie, wie vorstehend ausgeführt, keine Schuldumschaffung gewollt haben nicht hergeleitet werden kann.

Dem Umstand, dass der Feststellungsbeschluss nicht innerhalb der Frist des 67

68§ 246 Abs. 1 AktG angegriffen worden ist, kommt demnach mangels rechtlicher Außenwirkung der Feststellung keine weitere Bedeutung zu.

69(2) Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch ergibt sich auch nicht in entsprechender Anwendung des § 31 GmbHG wegen eines Verstoßes bei der Auszahlung gegen die Sperrfrist des § 73 GmbHG.

70a) Zwar sind die Auszahlungen an die Gesellschafter unter Verstoß gegen die Sperrfrist des § 73 GmbHG vorgenommen worden.

71Nach § 73 Abs. 1 GmbHG darf eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens einer in Liquidation befindlichen GmbH nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG erforderliche Aufforderung an die Gläubiger der Gesellschaft, sich bei derselben zu melden, zum dritten Male erfolgt ist.

72Die Vorschriften über die Einhaltung der Sperrfrist sind zwingend und können nicht, auch nicht mit Zustimmung der Gläubiger, abgeändert werden (Beck’sches Handbuch der GmbH, 2. A., § 16 Rz 44).

73Die Liquidation der G.-GmbH ist erst mit Gesellschafterbeschluss vom 28. Februar 1992 beschlossen und mit Schreiben vom 05. März 1992 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet worden, so dass das Sperrjahr bei den Auszahlungen im Juni 1992 ersichtlich noch nicht vorbeigewesen sein kann.

Damit sind aber sämtliche Auszahlungen unter Verstoß gegen § 73 GmbHG erfolgt. 74

Ein solcher Verstoß läge nach h.M. selbst dann vor, wenn die Auszahlungen nicht, was aber, wie oben dargestellt, anzunehmen ist, als Vorabausschüttungen auf den erzielten 75

Liquidationsgewinn erfolgt wären, sondern als Darlehen (Beck’sches Handbuch der GmbH, 2. A., § 16 Rz 45; Schmidt, Vorfinanzierung der Liquidationsquote im Einklang mit dem Ausschüttungssperrjahr?, DB 1994, 2013, 2015), da § 73 GmbHG während des Sperrjahres nicht nur Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens verbietet, sondern jede Vorabausschüttung. Die Bestimmung des § 73 GmbHG dient nämlich nicht nur der Sicherung des Gesamtvermögensbestandes, sondern auch der Liquidität der aufgelösten GmbH (Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., § 38 IV, 4. b); Baumbach/Hueck Schulze- Osterloh/Noack; 18. A., § 73 Rz 2). Die Liquidität einer GmbH wird aber auch bei der Auszahlung auch eines zu verzinsenden Darlehens an die Gesellschafter geschmälert.

76Umstritten ist, wie das von einem Gesellschafter unrechtmäßig Empfangene bei Vorliegen eines Verstoßes gegen § 73 GmbHG zurückzugewähren ist.

77Einigkeit herrscht zunächst insoweit, dass grundsätzlich von einer Wirksamkeit der Übertragung des Vermögensteiles auszugehen ist und nur in Ausnahmefällen etwa bei kollusivem Zusammenwirken von Gesellschafter und Liquidator nach § 138 Abs. 1 BGB, für das vorliegend konkrete Anhaltspunkte von dem Kläger nicht vorgetragen worden sind eine Nichtigkeit denkbar ist (BGH, Urt. v. 04.07.1973, VIII ZR 156/72, NJW 1973, 1695; Baumbach/Hueck–Schulze-Osterloh/Noack; 18. A., § 73 Rz 17; Michalski-Nerlich, GmbHG, 2002, § 73 Rz 54).

78Umstritten ist jedoch, ob sich der Rückforderungsanspruch allein über § 31 GmbHG ergibt, oder ob auch über §§ 812 ff BGB.

79Zum Teil wird vertreten, dass unter einem Verstoß gegen § 73 GmbHG empfangene Leistungen nach § 812 BGB an die Gesellschaft zurückzuerstatten seien (OLG Rostock, Urteil vom 11.04.1996, 1 U 265/94, DB 1996, 1176, in: www.juris.de, Rz 59 m.w.N.; Michalski-Nerlich, GmbHG, 2002, § 73 Rz 55; so auch noch Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., § 38 IV, 4 b)). Ansprüche aus § 31 GmbHG kämen daneben lediglich konkurrierend zur Anwendung, wenn zugleich ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vorliegt (Michalski-Nerlich, GmbHG, 2002, § 73 Rz 55 m.w.N.).

80Nach nunmehr durchdringender Meinung wird jedoch angenommen, dass die Rückabwicklung allein über § 31 GmbHG zu erfolgen habe und für bereicherungsrechtliche Ansprüche daneben kein Raum sei (so jetzt auch Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. A., § 73 Rz 19; Baumbach/Hueck–Schulze- Osterloh/Noack; 18. A., § 73 Rz 17; Hachenburg-Hohner, GmbHG, 8. A., § 73 Rz 44; Lutter/Hummelhoff, GmbHG, 15. A., § 73 Rz 15; BGH, Urteil vom 23.06.1997, II ZR 220/95, NJW 1997, 2599, 2601 zu §§ 30, 31 GmbHG; offen gelassen von Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. A., § 73 Rz 26).

81Für die letztere Auffassung sprechen die besseren Argumente. Die Regelung des § 73 GmbHG ist eine besondere Ausprägung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes im Liquidationsstadium der Gesellschaft und insoweit sogar noch strenger als die Regelungen der §§ 30f GmbHG, da eine Auszahlung in dem Sperrjahr überhaupt und nicht nur bei einem gleichzeitigen Verstoß gegen § 30 GmbHG unzulässig ist. Da es sich bei der Vorschrift des § 73 GmbHG (lediglich) um eine Verschärfung der allgemeinen Ausschüttungssperre nach § 30 GmbHG handelt, erscheint es sachgerecht, die Rückabwicklung wie bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG über § 31 GmbHG

vorzunehmen, insbesondere, da bei einer Rückabwicklung über § 812 BGB der Gesellschafter falls keine verschärfte Haftung vorliegt sich auf Entreicherung berufen könnte und sich insoweit ggf. besser stehen könnte als bei einer Rückabwicklung nach § 31 GmbHG. Der Bundesgerichtshofs hat so auch für den ähnlich gelagerten Fall einer Auszahlung unter Verstoß gegen

82§ 90 Abs. 1 GenG entschieden, dass es sich bei dem Rückerstattungsanspruch nicht um einen bereicherungsrechtlichen sondern um einen körperschaftsrechtlichen Anspruch handele, mit dessen Sinn und Zweck es nicht zu vereinbaren sei, das Entreicherungsrisiko nicht dem Empfänger der Leistung, sondern der Gesellschaft aufzuerlegen (BGH BB 1999, 1621 ff.).

83Zudem würde eine konkurrierende Anwendung der bereicherungsrechtlichen Vorschriften mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zur Haftungssanktionierung einer rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des Gesellschaftsvermögens durch Gesellschafter nicht in Einklang stehen. In seiner sog. Trihotel-Entscheidung vom 16. Juli 2007 (NJW 2007, 2689) hat der BGH klargestellt, dass eine solche Existenzvernichtungshaftung nunmehr im Sinne der Wandlung von einer Außen- zur Innenhaftung neu geordnet ist, indem er sie allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen Schädigung einordnet, mithin also Vorsatz verlangt. Er versteht diese Rechtsprechung als die nötige aber wohl auch ausreichende lückenausfüllende Erweiterung der Regelungen der §§ 30, 31 GmbHG. Eine neben den §§ 30, 31 GmbH konkurrierende Haftung aus §§ 812 ff BGB würde die Haftung von Gesellschaftern aber wiederum weit und verschuldensunabhängig ausdehnen und dem der Entscheidung des BGH innewohnenden Grundgedanken widersprechen, dass eine rein erfolgsbezogene Verursachungshaftung über das Ziel der angemessenen Lückenschließung hinausginge.

84b) In welchem Umfang ein Rückgewähranspruch nach §§ 73, 31 GmbHG besteht, muss nicht entschieden werden.

85Die Forderung ist nämlich verjährt gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., der eine fünfjährige Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt der Leistung an den Gesellschafter hier: Juni 1992 vorsieht.

86Die fünfjährige Verjährungsfrist würde gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG lediglich dann nicht gelten, wenn dem Verpflichteten eine "bösliche Handlungsweise" zur Last fiele. Dann würde die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. gelten.

87Nach st. Rspr. handelt böslich in diesem Sinne nur derjenige Gesellschafter, der die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt (BGH, Urteil vom 23.06.1997, II ZR 220/95, NJW 1997, 2599, 2601 m.w.N.; BGH, Urteil vom 19.02.1990, II ZR 268/88, BGHZ 110,342, in: www.juris.de, Rz 21; BGH, Urteil vom 11.05.1987, II ZR 226/86, NJW 1988, 139, 140; s. auch Roth/Altmeppen, 5. A., § 31 Rz 31; Baumbach/Hueck Hueck/Fastrich, 18. A., § 31 Rz 27). Demnach könnte ein bösliches Handeln des verstorbenen Ehemannes der Beklagten dann anzunehmen sein, wenn er entweder positiv wusste, dass das Sperrjahr des § 73 GmbHG einzuhalten war, oder wenn er wusste, dass bereits eine Überschuldung oder Unterbilanz der G.-GmbH i.L. bestand oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen werde.

88Der für das Eingreifen der Ausnahmeregelung des § 31 Abs. V Satz 2 GmbhG gegenüber der Regelverjährung darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat eine solche Kenntnis des verstorbenen Ehemannes der Beklagten nicht nachgewiesen.

89Dass die Gesellschafter die Regelung des § 73 GmbHG kannten, kann nicht zwingend vorausgesetzt werden. Bei den Gesellschaftern der G.-GmbH handelte es sich um Gartenbauer oder Gärtner, denen ein Wissen um GmbH-rechtliche Vorschriften nicht unbedingt unterstellt werden kann. Soweit der Zeuge L. bekundet hat, er sei eigentlich nicht dafür gewesen, dass das Geld an die Gesellschafter ausgezahlt werde, da diese erst noch abgewickelt werden müsse, spricht dies nicht zwangsläufig dafür, dass er Kenntnis von der Sperrfrist des § 73 GmbHG hatte, sondern kann allein Ausdruck allgemeiner geschäftlicher Vorsicht gewesen sein. Zudem könnte selbst bei einer Kenntnis des Zeugen L. von der Vorschrift des § 73 GmbHG nicht angenommen werden, dass auch die übrigen Gesellschafter diese kannten. Die von dem Zeugen L. bekundete von ihm erhobene Warnung war jedenfalls zu unspezifiziert, um daraus eine Kenntnis der übrigen Gesellschafter herzuleiten.

90Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass bei den Gesellschaftern eine genauere Kenntnis der Bilanzen der G.-GmbH oder deren Vermögensstandes vorgelegen hat. Vielmehr geht aus den Zeugenaussagen der Zeugen L. und K. hervor, dass die Gesellschafter die Auszahlung mehr oder weniger hingenommen haben und an deren Berechtigung jedenfalls nicht gezweifelt haben dürften. Eine Liquidationsbilanz existierte zu dem Zeitpunkt nicht, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Gesellschafter eine genaue Kenntnis von der Vermögenslage der G.-GmbH hatten. Insbesondere spricht gegen eine Kenntnis von einer möglichen Überschuldung oder Unterbilanz der G.-GmbH, dass nach Aussage des Zeugen J. der Steuerberater und der zum ersten Liquidator der G.-GmbH bestellte Mitgesellschafter M. errechnet und den Gesellschaftern mitgeteilt haben sollen, dass aus dem Verkauf der G.-GmbH auf jeden Gesellschafter 350.000,- bis 400.000,- DM entfallen würden. Weiter ist den Gesellschaftern mitgeteilt worden, dass es günstiger sein solle, dies auszuzahlen. Da an die Gesellschafter sodann (lediglich) ein Teilbetrag von 230.000,- DM ausgekehrt worden ist, mussten diese in Kenntnis der genannten weit höheren Zahlen nicht davon ausgehen, dass durch diese Auszahlungen eine Überschuldung eintreten oder das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen werde.

91Mithin ist von der Regelverjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. auszugehen.

92Danach begann die Verjährungsfrist im Juni 1992 mit Auszahlung des Betrages zu laufen.

93Durch die von dem Ehemann der Beklagten auf die Auszahlung geleisteten Rückzahlungen vom 20. Juni 1995 an die XY, im Januar 1996 an die N.-Bank und am 30. Juni 1999 an die Stadtkasse Gelder zur Teiltilgung einer Steuerschuld der G.-GmbH ist die Verjährung indes jeweils nach § 208 BGB a.F. unterbrochen worden, da die Zahlungen danach als Anerkenntnis des Rückforderungsanspruches gelten. Demnach begann die Verjährungsfrist mit der letzten Zahlung vom 30. Juni 1999 neu zu laufen, § 217 BGB a.F., und endete mithin zum 30. Juni 2004. Nach der auf die am 01. Januar 2002 noch nicht verjährt gewesenen Forderung des Klägers gegen den Ehemann der Beklagten anzuwendenden Überleitungsvorschrift des Art 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB waren für die Frage der Unterbrechung und des Neubeginns der Verjährungsfrist allein

die Regelungen des §§ 208, 217 BGB a.F. maßgebend.

94Zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 22. Dezember 2004 war die Forderung mithin schon verjährt.

95(3) Dahinstehen kann mithin, ob sich ein Rückgewährsanspruch des Klägers gegen die Beklagte auch direkt über § 31 GmbHG wegen eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG ergeben könnte, da insoweit ebenfalls Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG eingetreten ist.

96Die Ansicht des Klägers, dass bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG eine Rückabwicklung auch nach §§ 812 ff BGB erfolge, ist, wie oben dargestellt, abzulehnen.

97(4) Ein Rückforderungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus Ziffer 9 c) i.V.m. Ziffer 9 b) der Satzung der G.-GmbH.

98a) Zum einen ist der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

99Die Berufung auf einen sich aus Ziffer 9 der Satzung der G.-GmbH ergebenden Anspruch stellt ein neues Angriffsmittel im Sinne dieser Vorschrift dar, da sie erstmals im zweiten Rechtszug erfolgt ist. Der Kläger hat die Satzung erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegt. Dass die Satzung, wie er geltend macht, angeblich "gerichtsbekannt" gewesen sein soll, weil sie in einem Parallelverfahren vor einer anderen Kammer des Landgerichts Kleve 8 O 146/06 vorgelegt worden sei, macht sie noch nicht zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreit. Auch wäre allein mit der Kenntnis des Richters der ersten Instanz von dem Inhalt der Satzung noch nicht ein Anspruch nach Ziffer 9 der Satzung dargelegt. Es ist nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, die möglicherweise zum Nachweis völlig anderer Tatsachen vorgelegte Satzung auf mögliche Anspruchsgrundlagen für das Klagebegehren durchzusehen, ohne dass der Kläger durch eigenen Sachvortrag zumindest darauf aufmerksam macht, indem er die betreffende Satzung für sein Klagebegehren reklamiert. Ohnehin ist der Inhalt der Akte 8 O 146/04 nicht einmal durch Beiziehung und Bezugnahme in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren gemacht worden, denn die Protokolle schwiegen dazu.

100Ein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht gegeben, da das Gericht einen nicht ordnungsgemäß vorgetragenen Sachverhalt auch nicht etwa übersehen und damit auch nicht für unerheblichen halten konnte.

101Auch ein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. Der Umstand, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung angekündigt habe, der Klage wohl auf "gesetzlicher Grundlage" stattzugeben, hat den Kläger nicht etwa verfahrensfehlerhaft daran gehindert, sein Klagebegehren schon im ersten Rechtszug auf die nunmehr erstmals in zweiter Instanz angeführte und mit der Vorlage der Satzung belegte Anspruchsgrundlage zu stützen. Denn die sich aus §§ 282, 131, 132 ZPO ergebende allgemeine Prozessförderungspflicht hätte ein frühzeitiges Vorbringen im ersten Rechtszug schon unabhängig von dem richterlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung notwendig gemacht.

Die fehlende Reklamation von Ziffer 9 der Satzung, woraus sich der Klageanspruch 102

nach Vorstellung des Klägers ebenfalls ergeben soll, war auch aus dem vorstehenden Grunde gröblich nachlässig, denn es lag gerade von dem Verständnis der Klausel des Klägers her mehr als nahe, sich gerade auf diese Satzungsbestimmung zu beziehen, hätte diese doch die gesamte Diskussion um den sonstigen Rechtsgrund der Zuwendung weitgehend obsolet erscheinen lassen.

103b) Aber auch aus materiellrechtlichen Gründen wäre darüber hinaus ein Anspruch des Klägers aus Ziffer 9 der Satzung der G.-GmbH nicht gegeben.

104Nach Ziffer 9 c) sollen die Gesellschafter, die Zuwendungen im Sinne von Ziffer 9 b) erhalten haben, zur Erstattung verpflichtet sein. Als solche Zuwendungen werden in Ziffer 9 b) Vorteile "irgendwelcher Art, insbesondere durch Zahlung überhöhter Vergütungen, Belieferungen oder Leistungen eines Gesellschafters oder unangemessen niedriger Vergütung für Lieferungen und Leistungen der Gesellschaft" benannt, die außerhalb eines von der Gesellschafterversammlung ordnungsgemäß gefassten Gewinnverteilungsbeschlusses den Gesellschaftern zugewandt werden.

105Fraglich ist schon, ob diese Klausel überhaupt dahingehend auszulegen ist, dass darüber das Vermögen der Gesellschaft allgemein geschützt werden sollte auch über die Regelungen der §§ 30, 31 GmbHG hinaus –, oder ob damit nur einer Ungleichbehandlung von Gesellschaftern untereinander entgegengesteuert werden sollte, indem einzelne Gesellschafter keine Vorteile erlangen sollten, die sie gegenüber Mitgesellschaftern bevorzugen würden, indem sie Leistungen außerhalb eines Gewinnverteilungsbeschlusses erhalten, die ihnen nicht oder jedenfalls nicht derart zustehen, worauf insbesondere die aufgeführten Beispiele ("Zahlung überhöhter Vergütungen, Belieferungen oder Leistungen eines Gesellschafters", "unangemessen niedrige Vergütung für Lieferungen oder Leistungen der Gesellschaft") hindeuten.

106Ob von der Klausel der vorliegende Fall, wonach eine gleichmäßige Gewinnvorabausschüttung an alle Gesellschafter einvernehmlich in Erwartung eines bestimmten Liquidationserlöses stattfindet, erfasst sein sollte, erscheint demgegenüber recht zweifelhaft.

107Zudem ist Anspruchsvoraussetzung einer sich möglicherweise aus Ziffer 9 c) der Satzung ergebenden Rückzahlungsverpflichtung das Fehlen eines ordnungsgemäß gefassten Gewinnverteilungsbeschlusses, was mithin zunächst einmal von dem Kläger vorzutragen wäre. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht hingegen mehr dafür als dagegen, dass ein Gewinnverteilungsbeschluss gefasst worden ist. Der Zeuge K. hat sich an eine Gesellschafterversammlung zu erinnern gemeint, in der eine Gewinnausschüttung beschlossen worden sei, wenn er auch das Datum einer solchen nicht mehr anzugeben vermochte. Der Zeuge J. hat sich sicher an eine entsprechende Beschlussfassung nach dem Verkauf des Betriebs an die XY erinnert. Selbst der Zeuge E. hat ausgesagt, es sei ihm ein mündlicher mitgeteilter Beschluss bekannt, wonach aus dem Kaufpreis vorab Geld habe ausgezahlt werden sollen. Zwar will der Zeuge L. einen Auszahlungsbeschluss in schriftlicher Form nicht gesehen haben und an einer diesbezüglichen Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen haben; hiergegen spricht allerdings, dass er selbst doch Bedenken gegen eine Auszahlung erhoben haben will.

108Das Landgericht hat als Ergebnis der Beweisaufnahme zwar offen gelassen, ob wirklich ein Beschluss oder nur eine "Absichtserklärung" vorgelegen habe. Damit steht aber

jedenfalls auch das Fehlen einer entsprechenden Beschlussfassung nicht fest, so dass allenfalls noch zu fragen wäre, ob ein solcher Beschluss, falls er denn gefasst worden sein sollte, etwa nicht "ordnungsgemäß" im Sinne von Ziffer 9 b) der Satzung gewesen sein sollte. Da das Attribut "ordnungsgemäß" nicht allein steht, sondern von "ordnungsgemäß gefasstem" Gewinnverteilungsbeschluss die Rede ist, spricht vieles dafür, dass die Satzung damit allein auf das formell wirksame Zustandekommen des Beschlusses also die Beschlussfassung und nicht auch auf die materielle Wirksamkeit eines solchen Beschlusses abstellen will, zumal für die wichtigsten Verstöße einschlägiger Natur ohnehin bereits mit §§ 31, 58 d, 73 GmbHG bereits Schutzvorschriften unmittelbar im Gesetz enthalten sind.

109Zudem wäre eine möglicherweise aus dieser Klausel folgende Erstattungspflicht als verjährt anzusehen. Auf eine solche Erstattungspflicht wäre nämlich jedenfalls die Verjährungsvorschrift des § 31 Abs. 5 GmbHG analog anzuwenden. Wenn nämlich schon Erstattungsansprüche bei Schmälerung des Haftkapitals im Sinne von §§ 30, 31 GmbHG in deutlich kürzerer als der (seinerzeit maßgeblichen dreißigjährigen) Regelverjährungsfrist verjähren, kann nicht davon auszugehen sein, dass eine Verjährung für satzungsmäßig begründete Ansprüche weniger kritischer Art, die lediglich darauf beruhen, dass Leistungen an die Gesellschafter außerhalb eines ordnungsgemäß gefassten Gewinnverteilungsbeschlusses erfolgt sind, länger laufen sollte.

110Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

111Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Wert für das Berufungsverfahren: 146.606,42 112

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