Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 39/10

OLG Düsseldorf (zuschlagskriterium, preis, richtlinie, bieter, antrag, zuschlag, vergabeverfahren, begründung, zulassung, wirtschaftlichkeit)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 39/10
Datum:
18.10.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 39/10
Tenor:
Der Antrag der Antragsgegnerin auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags
wird zurückgewiesen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung im November 2009
Rohbauarbeiten für den Neubau einer Radsatzhalle im Offenen Verfahren aus. Einziges
Zuschlagskriterium war der Preis. Unter 5.2 der Aufforderung zur Abgabe eines
Angebotes hieß es:
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Nebenangebote sind für folgende Teilleistungen (Positionen)/Fachlose
(Gewerke)/Gesamtleistung zugelassen:
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Alle, wenn die Gleichwertigkeit zu den ausgeschriebenen Positionen nachgewiesen
werden kann
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Nebenangebote müssen die im Formblatt Mindestanforderungen an Nebenangebote
EG 226EG genannten Mindestanforderungen erfüllen.
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Unter 1.5 der Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung hieß es:
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Dem Bieter ist es freigestellt, zusätzlich zu der ausgeschriebenen Konstruktion
alternativ-Vorschläge in Form eines Nebenangebotes auszuarbeiten. Dabei ist die
Gleichwertigkeit der angebotenen mit der vorgegebenen Konstruktion durch
Detailzeichnungen, vergleichbaren statischen Wert, Muster und Systemprüfzeugnisse
nachzuweisen. Gleichwertige Konstruktionen müssen sich auf die folgenden Merkmale
beziehen: Konstruktionstiefe, Befestigung an den tragenden Bauteilen,
Einbaumöglichkeit der Fenster- und Toranlagen.
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Position 4.1.110 war wie folgt beschrieben:
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Leitbeschreibung Austauschboden liefern verteilen Körnungsstoff 0/45 mm
Liefern und Verteilen von Körnungsstoffen zur Bodenverbesserung/-
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verfestigung, lagenweise dv<=0,3m Verdichten und Nachweis der erreichten
Verdichtung in separater Position
17300 t
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UB 1 Unterbeschreibung Füllboden 0/45mm Füllboden geeignet für den Einbau
unterhalb von Bodenplatten und Fundamenten, verdichtungsfähiger Austauschboden,
Natursteinschotter 0/45mm mit gleichmäßiger Kornabstufung
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Bis zum Abgabetermin am 14. Januar 2010 gaben u.a. die Antragstellerin und die
Beigeladene Haupt- und als "Nebenangebot" bezeichnete weitere Angebote ab. Die
Antragsgegnerin beabsichtigt, das "Nebenangebot" der Beigeladenen als das
preiswerteste zu bezuschlagen, welches Schotter aus Recyclingmaterial vorsieht.
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Dagegen hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht.
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Die Vergabekammer hat es der Antragsgegnerin untersagt, auf eines der eingereichten
Angebote den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Zulassung
von Nebenangeboten sei vergaberechtswidrig, weil die maßgebliche EU-Richtlinie
Varianten nicht zulasse, wenn der Preis alleiniges Zuschlagskriterium sei. Die
Antragstellerin sei mit dieser Rüge auch nicht präkludiert. Da nicht ausgeschlossen
werden könne, dass die Antragstellerin oder auch andere Bieter ein besseres
Hauptangebot eingereicht hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass
Nebenangebote unzulässig waren, hat die Vergabekammer ein Verbot der
Zuschlagserteilung ohne vorherige Möglichkeit für die Bieter, neue Angebote
einzureichen, für notwendig gehalten.
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Die Antragstellerin hat dagegen Beschwerde eingereicht mit der Begründung, zur
Beseitigung des Vergaberechtsverstoßes reiche es aus, die Nebenangebote von der
Wertung auszuschließen. Die Antragsgegnerin meint in ihrer Beschwerde, das
Vergabenachprüfungsverfahren sei unzulässig, die Antragstellerin sei mit ihren Rügen
präkludiert. Zudem handele es sich bei dem "Nebenangebot" der Beigeladenen, auf das
sie den Zuschlag erteilen wolle, in der Sache nicht um ein Nebenangebot, weil es sich
im Rahmen der Leistungsbeschreibung halte. Auch gehe die Anordnung der
Vergabekammer zu weit.
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Verbunden mit ihrer Beschwerde hat die Antragsgegnerin einen Antrag auf Gestattung
des vorzeitigen Zuschlages nach § 121 GWB gestellt. Zur Begründung führt sie aus, der
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin habe keinen Erfolg, zudem träfen sie bei einer
Verzögerung des Bauvorhabens erhebliche Nachteile.
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Die Antragstellerin ist dem Antrag entgegen getreten.
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Die Beigeladene hat keine Stellungnahme abgegeben.
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II.
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Der Antrag der Antragsgegnerin gemäß § 121 GWB hat keinen Erfolg.
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1.
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Die Antragsgegnerin darf aufgrund des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag
nicht, wie von ihr beabsichtigt, auf das "Nebenangebot" der Beigeladenen erteilen.
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a) Nebenangebote waren trotz Nr. 5.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes
unzulässig, weil der Preis einziges Zuschlagskriterium ist. Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie
2004/17/EG lässt in einer derartigen Situation Varianten (in der deutschen Terminologie
Nebenangebote) nicht zu (vgl. Eggert, Das europäische Vergaberecht, Rdnr. 1258).
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Auch wenn § 8 Abs. 1 SektVO die Voraussetzung, dass Zuschlagskriterium die
Wirtschaftlichkeit des Angebotes und nicht allein der Preis sein müsse, nicht
ausdrücklich nennt (möglicherweise vor dem Hintergrund, dass § 97 Abs. 5 GWB, § 25
Abs. 1 SektVO lediglich die Wirtschaftlichkeit als Zuschlagskriterium kennt, wobei
jedoch diese Vorschriften im Sinne einer Zulassung auch des Preises als einzigem
Zuschlagskriterium richtlinienkonform auszulegen sind, vgl. OLG Naumburg, Beschluss
vom 05.12.2008 – 1 – Verg 9/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009, VII-Verg
59/08; OLG München, Beschluss vom 20.05.2010 – Verg 4/10), ist § 8 Abs. 1 SektVO in
diesem Sinne richtlinienkonform auszulegen.
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b) Mit einer entsprechenden Rüge ist die Antragstellerin nicht nach § 107 Abs. 3 GWB
ausgeschlossen. Bis zum Bekanntwerden der Senatsbeschlüsse vom 07. Januar und
23. März 2010 (VII-Verg 61/09) musste ein Bieter diesen Grund für eine Unzulässigkeit
von Nebenangeboten nicht kennen, § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB. Auch wenn sich
bereits aus dem Wortlaut der Richtlinie 2004/17/EG ergab, dass Varianten nur dann
zulässig waren, wenn die Wirtschaftlichkeit Zuschlagskriterium war, wurde dieser Punkt
in der Rechtsprechung und gängigen nationalen Literatur nicht behandelt. Eine
Kenntnisnahme von diesem Erfordernis wurde bereits dadurch erschwert, dass die
Richtlinie in diesem Punkt nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurde. Bezeichnend ist,
dass noch das OLG Celle in seinem Beschluss vom 11.02.2010 (13 Verg 16/09 –
VergabeR 2010, 669) darauf nicht eingeht, obwohl laut Sachverhalt auch dort der Preis
einziges Zuschlagskriterium war (vgl. auch Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2010, 558:
Senatsentscheidung trifft die deutsche Vergabepraxis völlig überraschend). Es kann
offen bleiben, wann die zitierten Senatsbeschlüsse bekannt sein mussten. Jedenfalls
bis zum Ende der Angebotsfrist am 14.01.2010 war dies nicht der Fall.
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c) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist das "Nebenangebot" der
Beigeladenen nicht als weiteres Hauptangebot anzusehen. Es entspricht nicht der
Leistungsbeschreibung. Die Leistungsposition 4.1.110 sah nämlich "Natursteinschotter"
vor und ließ damit anderes Material (u.a. Recyclingmaterial) nicht zu. Diese
Beschränkung kann nicht durch das Bodengutachten überspielt werden. Die
Leistungsbeschreibung ist eindeutig. Die Ausführungen im Bodengutachten mögen
allenfalls Gründe für die Zulassung von Nebenangeboten sein.
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2.
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Ob weitergehende Schlussfolgerungen daraus zu ziehen sind, kann in diesem
Verfahrensstadium offen bleiben. Jedenfalls ist das Nebenangebot der Beigeladenen
gegenwärtig nicht wertungsfähig.
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Einen Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen könnte die Antragsgegnerin
nur in einem neuen oder jedenfalls weitgehend wiederaufgerollten Vergabeverfahren
erteilen. Es bleibt zunächst der Entscheidung der Vergabestelle überlassen, wie sie auf
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diese Situation reagiert. Setzt sie das Vergabeverfahren fort, sind die Nebenangebote
auszuschließen.
Die Antragsgegnerin kann diese Situation zum Anlass nehmen, das jetzige
Vergabeverfahren aufzuheben oder zumindest bis in den Stand vor Versendung der
Verdingungsunterlagen zurück zu versetzen (wobei gegenwärtig offen bleiben kann, ob
sie auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin oder – nach Ausschluss des
Nebenangebotes der Beigeladenen – auf deren Rüge oder Nachprüfungsantrag dazu
gehalten wäre). Auch dann stehen ihr mehrere Möglichkeiten offen. Sie kann es bei den
gegenwärtigen Verdingungsunterlagen belassen (wobei dann allerdings
Nebenangebote nicht zugelassen werden dürfen), sie kann die Leistungsbeschreibung
ändern oder die Zuschlagskriterien ändern (mit der Folge, dass Nebenangebote
zugelassen werden können, vorausgesetzt, es werden zudem hinreichende
Mindestanforderungen festgesetzt). In jedem Falle kann die Antragstellerin dann neue
Angebote einreichen. Wie die Bieterchancen der Antragstellerin bei einer Einreichung
neuer Angebote stehen, vermag der Senat nicht abzuschätzen. Selbst wenn die
Antragsgegnerin dieses Verfahren sofort beginnen sollte, könnte sie das Nebenangebot
der Beigeladenen nicht vor dem angesetzten Termin zur mündlichen Verhandlung
bezuschlagen.
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3.
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Angesichts der bislang verstrichenen erheblichen Planungs- und Vorbereitungszeit
sieht der Senat keinen Anlass, dass ausgerechnet die bis zur Beschwerdeentscheidung
noch vergehende Zeit zu nachteiligen Folgen bei der Antragsgegnerin führen könnte,
die die mit einem Aufschub verbundenen Vorteile überwiegen könnte, § 121 Abs. 1 S. 1
GWB.
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4.
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Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.
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Schüttpelz Frister Adam
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