Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VK VOB 9/2008

OLG Düsseldorf: letter of intent, unternehmen, öffentlicher auftrag, summarisches verfahren, erlass, eigentümer, projekt, vergabeverfahren, verwirkung, vollstreckung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 23/08
Datum:
30.04.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 23/08
Tenor:
1.
Die Anträge der Antragstellerinnen auf Erlass einstweiliger
Anordnungen werden zurückgewiesen.
Damit haben sich ihre Anträge auf Zwischenverfügungen erledigt.
2.
Die ARGE ... wird im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens der
Antragstel-lerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 2. beigeladen.
3.
Den Antragstellerin zu 2. wird Akteneinsicht in die dem Senat
vorliegenden Akten der Antragsgegnerin zu 1. gewährt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
A.
2
Die Antragsgegnerin zu 1. erwog, den Einkaufsstandort "Oberstolberg" zu revitalisieren.
Zu diesem Zweck begann sie mit Planungen, in einem Bereich am Rande der
Stolberger Innenstadt Verbraucher- und Fachmärkte anzusiedeln.
3
Eigentümer der fraglichen Flächen war zum Teil die Antragsgegnerin zu 1., im Übrigen
aber Private.
4
Die Antragstellerin zu 1. ist ein Projektentwicklungsunternehmen. Sie wandte sich im
Namen der Antragstellerin zu 2. an die Antragsgegnerin zu 1. und schlug ihr vor, auf
einem Teil der später von der Antragsgegnerin zu 1. für die Errichtung von Märkten
überplanten Gelände einen E.-Verbrauchermarkt anstatt - wie von den Beigeladenen
vorgeschlagen - das "K.-Projekt zu entwickeln. Am 16. Januar 2003 teilte die
Antragsgegnerin zu 1. der Antragstellerin zu 1. den Ratsbeschluss zur Ansiedlung des
Verbrauchermarktes und des Fachmärktezentrums mit, verbunden mit der Bitte, ihre
konzeptionellen Vorstellungen ggf. mit einem Kaufangebot für die benötigten
5
Grundstücke vorzulegen. Daraufhin legte die Antragstellerin zu 1. bestimmte
Vorentwürfe vor. Am 17. Februar 2003 fand ein letztes Gespräch zwischen
Antragstellerin zu 1. und Antragsgegnerin zu 1. statt, dessen genauer Inhalt streitig ist.
Nach Angaben ersterer soll die Antragsgegnerin zu 1. erklärt haben, der Rat habe noch
keine Entscheidung zwischen dem Projekt "E." und dem Projekt "K." getroffen, es sei
noch unklar, ob sich die Vorstellungen der Antragsgegnerin zu 1. überhaupt realisieren
ließen, einige Grundstückseigentümer seien zum Verkauf noch nicht bereit; nach
Angaben der Antragsgegnerin zu 1. soll sich die Antragstellerin zu 1. zur
Konkretisierung ihrer Vorstellungen nicht bereit gefunden haben.
In der Folgezeit verhandelte die Antragsgegnerin zu 1. mit den Beigeladenen weiter.
Bereits am 31. Juli 2003 verkaufte die Antragsgegnerin zu 1. ihre in dem fraglichen
Gelände befindlichen Grundstücke an die Beigeladene zu 1. (Gelände für den
Verbrauchermarkt) bzw. an die Beigeladene zu 2. (Gelände für ein Fachmarktzentrum).
In dem Vertrag verpflichteten sich die Beigeladenen jeweils zur Errichtung der Gebäude
(V. bzw. VIII.). Nach XVI mussten die Käuferinnen spätestens drei Monate nach
Rechtskraft des damals in der Aufstellung begriffenen Bebauungsplanes einen
abgestimmten Bauantrag vorlegen, mit der Bebauung innerhalb von sechs Monaten
nach Bestandskraft der jeweiligen Baugenehmigungen beginnen und die Bauvorhaben
innerhalb bestimmter Fristen fertig stellen; bei Fristüberschreitungen behielt sich die
Antragsgegnerin zu 1. einen Rücktritt vor. Außerdem verpflichteten sich die
Beigeladenen zum Abschluss eines inhaltlich bestimmten städtebaulichen Vertrags
nach § 11 BauGB (XV.).
6
Über den Abschluss des Grundstückskaufvertrages wurde in der örtlichen Presse
berichtet.
7
Zu diesem Zeitpunkt hatten die Beigeladenen bereits bestimmte Grundstücke Privater
gekauft und mit einer Gesellschaft, die Eigentümerin von Grundstücken in dem
fraglichen Gelände sowie von Austauschgrundstücken war, einen "letter of intent"
gewechselt.
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Mit den Bauarbeiten konnte die Beigeladene zu 1. erst Ende 2007 beginnen, nachdem
sie 2007 schließlich die restlichen Grundstücke Privater hatte erwerben können, der
Bebauungsplan in Kraft getreten und daraufhin die Baugenehmigungen hatten erteilt
werden können. Über die Pläne der Stadt und die Probleme bei der Aufstellung des
Bebauungsplanes wurde in der örtlichen Presse berichtet.
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Die Antragstellerin zu 1. hat mit Schriftsatz vom 19. Februar 2008 einen
Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1. eingereicht. Sie hat sich darauf
berufen, dass nach der Rechtsprechung des Senats derartige Verträge erst nach einem
geordneten Vergabeverfahren hätten abschlossen werden können, was nicht
geschehen sei. Der Kaufvertrag sei gemäß § 138 BGB sowie wegen Verstoßes gegen §
13 VgV nichtig. Sie habe erst wenige Tage zuvor davon erfahren, dass sich die
Antragsgegnerin zu 1. für das "K."-Projekt entschieden sowie Kaufverträge, verbunden
mit Bauverpflichtungen, geschlossen habe. Zu diesem Verfahren sind die Beigeladenen
zu 1. und 2. von der Vergabekammer beigeladen worden. Nachträglich ist auch die
Antragstellerin zu 2. in das Nachprüfungsverfahren eingetreten. Zudem hat die
Antragstellerin zu 1. das Nachprüfungsverfahren auf die Beigeladene zu 1. erstreckt,
weil sie (bzw. ein konzernangehöriges Unternehmen) am 19. Oktober 2007 einen
Generalunternehmervertrag ohne vorherige Ausschreibung geschlossen habe, obwohl
10
die Beigeladene zu 1. als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 6 GWB
anzusehen sei; der Vertrag sei nach § 138 BGB unwirksam.
Die Antragsgegnerinnen und Beigeladenen haben eingewandt, die Verträge der
Antragsgegnerin zu 1. mit den Beigeladenen zu 1. und 2. beinhalteten keine
Bauaufträge/-konzessionen im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB. Die anderslautende
Rechtsprechung des Senats sei falsch. Die Antragstellerin zu 1. könne schon deswegen
keine Rechte nach § 107 Abs. 3 GWB wahrnehmen, weil sie für die Antragstellerin zu 2.
aufgetreten sei. Auch letztere sei nicht als Bieterin im Sinne des § 13 VgV anzusehen,
weil sie ihr Interesse jahrelang nicht mehr weiterverfolgt habe, dies führe in jedem Falle
zur Verwirkung. Zudem habe sich ihr Interesse nur auf den für die Errichtung eines
Verbrauchermarktes benötigte Fläche, nicht aber auf die weiteren Flächen bezogen.
Schließlich sei den Antragstellerinnen die Durchführung ihres Konzeptes bereits
deshalb unmöglich, weil sie keinen Zugriff auf die privaten Grundstücke gehabt hätten
und auch jetzt nicht hätten.
11
Die Vergabekammer hat die Nachprüfungsanträge und die damit verbundenen Anträge
nach § 115 Abs. 2 GWB zurückgewiesen. Die Antragstellerin zu 1. sei durch den
Abschluss der Grundstücksverträge nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie lediglich für
die Antragstellerin zu 2. aufgetreten sei. Darüber hinaus sei ihr Begehren verwirkt. Was
den Antrag der Antragstellerin zu 2. gegen die Antragsgegnerin zu 1. betreffe, so sei er
gleichfalls verwirkt. Die Anträge der Antragstellerin zu 1. gegen die Beigeladene zu 1.
seien bereits unzulässig, das Nachprüfungsverfahren könne nicht nachträglich gegen
einen Dritten mit einem anderen Streitgegenstand erweitert werden; aus diesem Grunde
hat die Antragstellerin ein selbständiges Nachprüfungsverfahren gegen die hiesige
Antragsgegnerin zu 2. angestrengt, welches die Vergabekammer mit Beschluss vom 18.
April 2008 (VK VOB 9/2008) als unbegründet zurückgewiesen und auf die Beschwerde
der hiesigen Antragstellerin zu 1. mittlerweile gleichfalls beim Senat anhängig ist (VII-
Verg 34/08) .
12
Dagegen wenden sich die Antragstellerinnen mit sofortigen Beschwerden, mit denen sie
ihre drei Nachprüfungsanträge - nebst Anträgen auf Erlass einstweiliger Anordnungen
gemäß § 115 Abs. 3 GWB auf Untersagung weiterer Bauarbeiten, verbunden mit
Anträgen auf Erlass von Zwischenverfügungen - weiterverfolgen.
13
Dem sind die Antragsgegnerinnen und Beigeladenen entgegen getreten.
14
Die Anträge haben keinen Erfolg.
15
B.
16
In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen gegen die Anträge allerdings grundsätzlich
keine Bedenken (zu bestimmten Anträgen s. jedoch nachfolgend unter II. 2., 3.).
17
I.
18
Die Antragstellerinnen verfolgen im Rahmen des Verfahrens ingesamt drei
unterschiedliche Nachprüfungsbegehren, nämlich
19
20
das der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 1. wegen der
Investorenauswahl,
das der Antragstellerin zu 2. gegen die Antragsgegnerin zu 1. wegen der
Investorenauswahl,
das der Antragstellerin zu 1. gegen Antragsgegnerin zu 2. wegen der Vergabe
eines Generalunternehmervertrages.
21
Gegen diese Verfahrensweise ist grundsätzlich nichts einzuwenden.
22
Auf das Verfahren vor der Vergabekammer werden im Wesentlichen - soweit der vierte
Teil des GWB nichts Anderes vorschreibt - die Vorschriften der VwGO entsprechend
angewendet (vgl. BGH NZBau 2004, = VergabeR 2004, 201).
23
1.
24
§ 64 VwGO i.V.m. § 60 ZPO lässt u.a. eine subjektive Klagehäufung zu, wenn "auf im
Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche
... den Gegenstand des Rechtsstreites bilden". Diese Begriffe werden in
Rechtsprechung und Literatur weit ausgelegt.
25
Was den Hinzutritt der Antragstellerin zu 2. betrifft, hat auch die Vergabekammer - zu
Recht - keine Bedenken angemeldet; das von ihr eingeleitete
Vergabenachprüfungsverfahren betrifft dieselbe Vergabe wie dasjenige der
Antragstellerin zu 1..
26
Für von vornherein unzulässig hat die Vergabekammer demgegenüber die Erweiterung
des Vergabenachprüfungsverfahren auf das Begehren der Antragstellerin zu 1. gegen
die Antragsgegnerin zu 2. gehalten; es betreffe ein anderes Vergabeverfahren, nämlich
die Vergabe des Generalunternehmervertrages, und richte sich gegen einen anderen
Antragsgegner (mit der Folge, dass § 44 VwGO nicht eingreift). Mit dieser Begründung
konnte sie jedoch die Zulässigkeit der Verfahrenserweiterung nicht verneinen. Es
bestand nämlich eine tatsächliche und rechtliche Verbindung zwischen der
Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin zu 1. und derjenigen der Antragsgegnerin
zu 2. dadurch, dass aus Rechtsgründen die Antragsgegnerin zu 2. nur dann als
öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 6 GWB anzusehen war, wenn das
fragliche Geschäft zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der Antragsgegnerin zu 2. (=
Beigeladener zu 1.) als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB, nämlich als
Baukonzession anzusehen war. Zudem handelte es sich dabei um eine "Untervergabe"
eines Teils des von der Antragsgegnerin zu 1. an die Antragsgegnerin zu 2. vergebenen
Auftrages.
27
Dass die Antragsgegnerin zu 2. bereits Beigeladene des Verfahrens der Antragstellerin
zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 1. war, hinderte nicht an der Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens auch gegen die Beigeladene. Sie besaß diesen
Verfahrensstatus nämlich nur in dem Verfahrensrechtsverhältnis zwischen
Antragstellerin zu 1. und Antragsgegnerin zu 1.. Genauso wie der Streithelfer einer
Partei auch durch Klageerweiterung zur Partei gemacht werden kann (oder
umgekehrt)(vgl. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdnr. 6), kann ein
28
Beigeladener auch Partei eines - anderen - Vergabenachprüfungsverfahrens werden.
2.
29
Auch die Grundsätze über die Klageerweiterung standen dem Eintritt einer weiteren
Antragstellerin bzw. Antragsgegnerin nicht entgegen.
30
Allerdings werden auf nachträgliche Parteierweiterungen vielfach die Regelungen über
die Klageänderung angewendet (§ 91 VwGO; § 263 ZPO; streitig, vgl. Kopp/Schenke,
VwGO, 13. Aufl., § 91 Rdnr. 2; Becker-Eberhard, in Münchener Kommentar, ZPO, 3.
Aufl., § 263 Rdnr. 84 m.w.N.; aA Greger, in Zöller, a.a.O., § 263 Rdnr. 24; Schumann, in
Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 264 Rdnrn. 131 ff.). Bedenken gegen die Anwendung
dieser Regelungen auf eine Parteierweiterung in 1. Instanz rühren daher, dass niemand
sich gegen eine gesonderte Klage wehren könnte, bei Unzuträglichkeiten zudem eine
Abtrennung erfolgen könnte (vgl. § 93 VwGO). Das kann jedoch offen bleiben. Selbst
wenn man dann alternativ eine Zustimmungserklärung der bisherigen Beteiligten oder
eine Sachdienlichkeit verlangt, so lag die letztgenannte Voraussetzung vor. Bedenken
könnten lediglich aus dem Beschleunigungsbedürfnis für ein Nachprüfungsverfahren
erwachsen, die Erweiterungen und die sich daraus ergebenden Verzögerungen
entgegen stehen könnten: Dafür ist hier aber nichts ersichtlich. Bei der Entscheidung der
Vergabekammer war das rechtliche Gehör sämtlicher Verfahrensbeteiligter - auch zu
den nachträglich anhängig gemachten Anträgen - gewahrt; es ist nichts dafür ersichtlich,
dass die Notwendigkeit einer Sachentscheidung eine Beschlussfassung weiter
verzögert hätte. Hinzu kam, dass die Behandlung der Erweiterung als unzulässig durch
die Vergabekammer die Antragstellerin zu 1. dazu bewog, ein selbständiges
Nachprüfungsverfahren gegen die hiesige Antragsgegnerin zu 2. einzuleiten, was zum
einen unter dem Gesichtspunkt der doppelten Rechtshängigkeit zu unnötigen
Komplikationen hätte führen können und zum anderen zu einer unnötigen Verzögerung
einer Sachentscheidung geführt hat, was mit dem Beschleunigungsbedürfnis nicht in
Einklang zu bringen ist; notfalls hätte die Vergabekammer das Verfahren abtrennen
müssen (vgl. § 93 S. 2 VwGO).
31
II.
32
Auch die Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen in entsprechender Anwendung
des § 115 Abs. 3 GWB sind statthaft. Ob die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen
vorliegen (vgl. 2., 3.), bedarf im Hinblick auf die Ausführungen unter C.) keiner näheren
Ausführungen.
33
1.
34
Zwar ist § 115 Abs. 3 GWB nicht unmittelbar anwendbar, weil sich die Vorschrift
lediglich auf die Vergabekammer bezieht. Der Senat hat jedoch bereits in seinem
Beschluss vom 18. Dezember 2007 (VII-Verg 47/07) zur Gewährleistung wirksamen
Rechtsschutzes eine entsprechende Anwendung auf das Beschwerdesenat bejaht und
dazu Folgendes ausgeführt:
35
Der Senat ist für den Erlass einstweiliger Maßnahmen in entsprechender Anwendung
des § 115 Abs. 3 GWB zuständig.
36
Zwar bezieht sich die genannte Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen
37
Stellung lediglich auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Sie ist
jedoch – wie auch andere Vorschriften aus dem Abschnitt "Verfahren vor der
Vergabekammer" – entsprechend auf das Verfahren vor dem Vergabesenat
anzuwenden (vgl. Kus, in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 115
Rdnrn. 50/51; Byok/Goodarzi, WuW 2004, 1024, 1026/1027). Zu Recht weist das
Oberlandesgericht Naumburg (Beschluss vom 31. Juli 2007 – 1 Verg 6/06) darauf hin,
dass Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989
effektive einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des unterlegenen Bieters
verlangt.
Daran hält der Senat fest (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.03.2008 –
Verg W 4/08).
38
Statthaft sind auch die Anträge, soweit die Antragstellerinnen Anordnungen nicht nur -
teilweise hilfsweise - gegenüber den jeweiligen Vergabestellen (Anträge zu 4.b), 10.),
sondern auch gegen die jeweiligen Auftragnehmer (Anträge zu 4.a), 5., 14.) begehren.
Zwar ist diese Frage - soweit ersichtlich - in Rechtsprechung und Literatur noch nicht
geklärt; lediglich Byok (in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 115 GWB Rdnr. 1105)
meint eher beiläufig, dass sich Anordnungen auch gegen diesen Personenkreis richten
können.
39
Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Die Rechtsmittelrichtlinie zwingt die
Nachprüfungsstellen zur Gewährung wirksamen einstweiligen Rechtsschutzes. Dazu
gehören notfalls auch Anordnungen gegen den (unwirksam) von der Vergabestelle
Beauftragten.
40
Zur Auslegung des § 115 Abs. 3 GWB kann die Rechtslage bei Verwaltungsakten mit
Drittwirkung nicht unbesehen übernommen werden. Zwar wird auch dort das Problem
der Unterbindung eines Vollzugs eines angefochtenen Verwaltungsakts durch den
begünstigten Dritten erörtert (vgl. Kirste DÖV 2001, 397); danach ist es möglich, dass
das Gericht der Behörde aufgibt, die notwendigen Maßnahmen gegen diesen Dritten zu
unternehmen, eine direkte Anordnung des Gerichts gegen ihn soll allerdings nicht
möglich sein (vgl. Kopp/Stelkens, a.a.O., § 80 Rdnr. 181 a.E., § 80a Rdnrn. 17, 17a; vgl.
VGH München, NJW 1983, 835); Grundlage einer solchen Anordnung der Behörde
gegen den Dritten sind die §§ 80, 80a VwGO, die derartige Anordnungen ausdrücklich
vorsehen, so dass die Behörde zur Begründung derartiger Anordnungen auf das
materielle Recht nicht zurückzugreifen braucht. An einer solchen, den Eingriff der
Vergabestelle gegen den Dritten rechtfertigenden Vorschrift fehlt es jedoch im GWB. Ob
der Vergabestelle anderweitige - öffentlich-rechtliche oder materiell-rechtliche -
Anspruchsgrundlagen für derartige Anordnungen zur Verfügung stehen, hängt vielfach
vom Zufall ab. Dementsprechend macht die Antragsgegnerin zu 1. u.a. geltend, sie
könne - nachdem die Beigeladenen bereits Eigentümer der von ihnen gekauften
Grundstücke seien - Arbeiten auf diesen Grundstücken nicht unterbinden. Wirksamer
Rechtsschutz des übergangenen Bieters lässt sich mithin nur durch die Möglichkeit von
Anordnungen auch gegen den Auftragnehmer erreichen. Derartiges lässt der Wortlaut
des § 115 Abs. 3 GWB auch zu. Dieser Verfahrensweg ist auch erheblich einfacher als
die bloße Anordnung gegenüber der Vergabestelle, ihrerseits Maßnahmen gegen den
Auftragnehmer zu ergreifen; dieser Umweg führte nämlich gegebenenfalls zu weiteren
Rechtsstreitigkeiten im Verhältnis zwischen Vergabestelle und Auftragnehmer, zudem
müsste der Vergabesenat vielfach inzidenter prüfen, ob und inwieweit der Vergabestelle
Möglichkeiten zu Maßnahmen gegen den Auftragnehmer zur Verfügung stehen.
41
2.
42
Ob die auf § 114 Abs. 3 S. 2 GWB i.V.m. § 60 Abs. 1 VwVG NRW gestützten Anträge auf
Androhung von Zwangsgeld zulässig sind, bedarf aus den unter C. genannten Gründen
keiner näheren Erörterung. Der Senat bemerkt dazu lediglich:
43
Die Antragstellerinnen gehen davon aus, dass sich die Vollstreckung gerichtlicher
Anordnungen in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB nach dem VwVG
NRW richtet. Das mag für derartige Anordnungen der Vergabekammer zutreffen; der in
der Diskussion befindliche Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des
Vergaberechts sieht eine Ergänzung des § 115 Abs. 3 GWB zwecks Androhung (und
gegebenenfalls Festsetzung) von Zwangsgeld vor (dort allerdings durch Verweis auf §
86a GWB). Hinsichtlich gerichtlicher Anordnungen ist dies aber sehr fraglich. Der
Entwurf geht in seinen Erläuterungen zu § 115 GWB davon aus, dass gerichtliche
Anordnungen nicht nach § 115 Abs. 3 S. 2 GWB, sondern nach der ZPO zu vollstrecken
sind. Dafür spricht, dass die Einordnung der Entscheidung der Vergabekammer als
vollstreckbarer Verwaltungsakt lediglich zu dem durch die Rechtsmittelrichtlinie
vorgegebenen Zweck erfolgte, eine Vollstreckungsmöglichkeit zu schaffen. Hinzu
kommt, dass auf das Beschwerdeverfahren die ZPO anzuwenden ist.
44
Schließlich erfolgt auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen grundsätzlich nach der ZPO (vgl. § 167 VwGO), wobei
allerdings in bestimmten Fällen auf die Regeln über die Vollstreckung nach
Sonderregeln bzw. dem VwVG verwiesen wird. Bei Unterlassungsverpflichtungen
erfolgt jedoch eine Vollstreckung nach § 890 ZPO, weil § 172 VwGO nicht eingreift (vgl.
Kopp/Schenke, a.a.O., § 172 Rdnr. 2 ff.; BVerfG NVwZ 1999, 1330; OVG Berlin, NVwZ-
RR 2001, 99; aA Pietzner, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgeerichtsordnung, 15. Erg.Lief., § 172 Rdnrn. 18/19; VGH Kassel NVwZ-RR
2000, 730; s. auch OVG Berlin, NVwZ-RR 1999, 411; in der Sozialgerichtsbarkeit s.
Leitherer, in Meyer/Ladewig/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 201 Rdnr. 2a).
45
3.
46
Auch das Begehren der Antragstellerinnen auf Erlass sogenannter
Zwischenverfügungen ist statthaft.
47
Derartige Zwischenverfügungen sind in § 115 GWB zwar nicht ausdrücklich
vorgesehen, sind aber dennoch zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes
statthaft. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte hat solche
Zwischenverfügungen (auch Zwischenregelungen oder Hängebeschlüsse genannt) in
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für die Fallgestaltung entwickelt, dass zur
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes dringend eine Regelung notwendig ist,
obwohl das rechtliche Gehör Beteiligter nicht gewahrt oder der Sachverhalt - auch für
ein summarisches Verfahren - unzureichend aufbereitet erscheint (vgl. Kopp/Stelkens,
a.a.O. § 80 Rdnr. 170). Auch in Vergabenachprüfungsverfahren sind
"Hängebeschlüsse" in den Fallgestaltungen anerkannt, in denen ein Beschluss nach §
118 Abs. 1 S. 3 GWB aus diesen Gründen noch nicht ergehen kann.
48
Ob und in welchem Umfange die Voraussetzungen hier vorlagen, bedarf im Hinblick auf
die nachfolgenden Ausführungen unter C. keiner näheren Darlegung. Der Senat
49
bemerkt jedoch Folgendes:
Die Antragstellerinnen haben nichts dafür vorgetragen, aus welchem Grunde nicht bis
zu einer geregelten Entscheidung nach § 115 Abs. 3 GWB abgewartet werden kann.
Die aus der Gewährung rechtlichen Gehörs und der Entscheidungsfindung sich
ergebende Verzögerung fällt angesichts der Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht
ins Gewicht. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Verzögerung um wenige Tage die
Rechte der Antragstellerin erheblich beeinträchtigt werden. Das gilt auch für
Anordnungen, die sich gegen noch nicht Verfahrensbeteiligte richten (hier:
Generalunternehmer); in diesen Fällen kann die Beiladung und die Möglichkeit zur
Stellungnahme durch sie abgewartet werden.
50
C.
51
Die Anträge sind unbegründet, denn die Beschwerden der Antragstellerinnen haben
voraussichtlich keinen Erfolg.
52
I. Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 1.
53
Der Nachprüfungsantrag ist, wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, unzulässig. Die
Antragstellerin kann nicht geltend machen, durch die Entscheidung der Antragsgegnerin
zu 1. in eigenen Rechten verletzt worden zu sein, § 107 Abs. 2 GWB.
54
Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens kann lediglich der (potentielle)
Auftragnehmer sein. Sonstige - mittelbar - an dem Auftrag interessierte Unternehmen
(z.B. Subunternehmer, Berater) sind demgegenüber nicht antragsbefugt.
55
Demgemäß kann einen Nachprüfungsantrag nur derjenige stellen, der darlegt, er habe
sich bei ordnungsgemäßer Vergabe um den fraglichen Auftrag beworben. Dies wäre
hier von vornherein nur dann der Fall, wenn die Antragstellerin zu 1. darlegen könnte,
willens gewesen zu sein, den Vertrag (Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung) mit
der Antragsgegnerin zu 1. im eigenen Namen abzuschließen.
56
Das ist jedoch nicht der Fall. Wie die Vergabekammer zutreffend feststellt, hat sich die
Antragstellerin zu 1. lediglich namens der Antragstellerin zu 2. an die Antragsgegnerin
zu 1. gewandt (vgl. Schreiben vom 08. November 2002). Es ging allein um ihr - der
Antragstellerin zu 2. - Projekt. Soweit die Antragstellerin zu 1. unter Bezugnahme auf die
Rechtsprechung des EuGH (NZBau 2005, 111 Rdnr. 40) darauf verweist, für die
Annahme eines Interesses an einem Auftrag sei keine formale Bieter- oder
Bewerbereigenschaft erforderlich, betrifft dies Fallgestaltungen, in denen der Interessent
nicht als Bieter auftrat, weil ihm das Vergabeverfahren nicht bekannt oder die - von ihm
als vergaberechtswidrig angesehenen - Bedingungen des Vergabeverfahrens von
einem förmlichen Angebot oder Teilnahmeantrag abgehalten haben. Beides ist hier
nicht gegeben. Die Antragstellerin zu 1. legt nicht dar, wieso sie sich damals nicht an
dem Verfahren im eigenen Namen beteiligt hat, obwohl ihr die Absichten der
Antragsgegnerin zu 1. bekannt waren.
57
II. Nachprüfungsantrag der Antragsstellerin zu 2. gegen die Antragsgegnerin zu 1.
58
1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings - von der Frage der Verwirkung abgesehen
(dazu 2.) - zulässig.
59
a) Die Antragsgegnerin zu 1. ist öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 1 GWB.
60
b) Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2007, 530 =
VergabeR 2007, 634 - Ahlhorn; NZBau 2008, 139 = VergabeR 2008, 89 - Wuppertal;
VergabeR 2008, 229 - Oer-Erkenschwick; kritisch dazu u.a. Ziekow, VergabeR 2008,
151; Horn, VergabeR 2008, 158; s. auch Losch, VergabeR 2008, 239) beinhaltete der
Vertrag eine Baukonzession (die möglicherweise als Bauauftrag anzusehenden Teile
[Parkplatz] sind nebensächlich und erreichen den Schwellenwert nicht). Die Käufer
wurden zu Bauleistungen verpflichtet.
61
Dies stellen auch die Antragsgegnerinnen nicht in Abrede. Sie bekämpfen vielmehr die
Rechtsprechung des Senats im Ansatzpunkt. Sie sind der Auffassung, dass
62
öffentliche Aufträge ein unmittelbares Beschaffungsbedürfnis des Auftraggebers
voraussetzten,
es bei den fraglichen Verträgen an der notwendigen Entgeltlichkeit fehle,
eine Baukonzession eine Befristung der Konzession voraussetze, an deren Ende
die Konzession wieder an den Auftraggeber zurückfalle, was bei einer
Eigentumsübertragung nicht der Fall sei,
eine Nutzung des bebauten Grundstücks durch Veräußerung an Dritte mit dem
Charakter einer Baukonzession nicht vereinbar sei.
63
64
Einer Auseinandersetzung mit diesen Bedenken, die der Senat letztlich nicht für
durchgreifend erachtet (vgl. auch Beschluss des OLG Bremen vom 13.03.2008, Verg
5/07), bedarf es nicht, weil es aus den Gründen zu 2. nicht auf diesen Punkt ankommt.
65
c) Der Schwellenwert ist ersichtlich überschritten.
66
d) Die Antragstellerin zu 2. kann auch geltend machen, durch die Entscheidung der
Antragsgegnerin zu 1. in ihren Rechten verletzt zu sein, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat sich
bei der Antragsgegnerin zu 1. "beworben".
67
Dem steht nicht entgegen, dass sich ihr Konzept lediglich auf einen Teil des Geländes
bezog, den die Antragsgegnerin zu 1. - verbunden mit einer Bauverpflichtung - später
verkaufte. Es handelte sich um denselben Auftrag; dass sich die genauen Grenzen
verschieben, ist bei Projekten dieser Größenordnung nichts Ungewöhnliches. Zudem ist
nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin zu 1. bei
ordnungsgemäßem Vorgehen das - weniger ambitionierte - Projekt der Antragstellerin
zu 2. vorgezogen oder dass die Antragsstellerin zu 2. ihr Konzept weiterentwickelt hätte.
68
2.
69
Der Antrag ist jedoch - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - verwirkt.
70
Das Recht, einen Nachprüfungsantrag einzureichen, kann verwirken (vgl. Wiese, in
71
Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107 GWB Rdnr. 112). Die Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs vom 11. Oktober 2007 (NZBau 2007, 798 - Lämmerzahl)
steht dem entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen nicht entgegen. Allerdings
muss dem betroffenen Unternehmen die Möglichkeit verbleiben, wirksamen
Rechtsschutz gegen einen Vergaberechtsverstoß zu seinen Lasten in Anspruch zu
nehmen. Dies ist jedoch der Fall. Eine Verwirkung greift nur dann ein, wenn das
betroffene Unternehmen keine Maßnahmen ergreift, obwohl ihm dies möglich war, durch
sein derart langes Zuwarten mit der Rüge oder bei der Weiterverfolgung der Rüge bei
der Vergabestelle das Vertrauen erweckt wird, das Unternehmen werde keine Schritte
mehr unternehmen (Zeitmoment), und die Vergabestelle im Vertrauen darauf in dem
Vergabeverfahren fortfährt (Umstandsmoment). Dass der Verwirkungszeitraum nicht klar
bestimmt ist, hindert das Unternehmen an einer wirksamen Verfolgung seines
Anspruchs nicht.
Die Voraussetzungen einer Verwirkung liegen in diesem Falle vor.
72
Die Antragstellerin zu 2. hatte zuletzt unstreitig im Februar 2003 (über die Antragstellerin
zu 1.) Kontakte mit der Antragsgegnerin zu 1.. Sie wusste zu diesem Zeitpunkt, dass die
Antragsgegnerin zu 1. Verkäufer- und Fachmärkte auf dem fraglichen Gelände
ausweisen wollte, dass das Gelände teils der Antragsgegnerin zu 1., teils Dritten
gehörte und dass die K.-Gruppe ihrerseits Interesse an dem Gelände geäußert und
Konzepte vorgestellt hatte. Auf den genauen Inhalt des Gesprächs vom Februar 2003
kommt es nicht an. Selbst wenn die Antragsgegnerin zu 1. geäußert haben sollte, dass
es Probleme gebe, weil private Eigentümer nicht zum Verkauf notwendiger Grundstücke
bereit seien, hat die Antragstellerin zu 2. durch ihre jahrelange Untätigkeit bei der
Antragsgegnerin zu 1. den berechtigten Eindruck erweckt, nicht mehr an der
Weiterentwicklung und Umsetzung ihres - bis dahin nur in sehr groben Umrissen
vorgelegten - Entwurfs interessiert zu sein. Sie hat weder weiteren Kontakt zur
Antragsgegnerin zu 1. gehalten noch irgendwelche anderen Schritte (z.B. Klärung der
Frage, ob die Eigentümer der privaten Grundstücke zum Verkauf bereit seien)
unternommen. Dass die Antragsgegnerin zu 1. mit der Planung fortschritt und dabei
allein das "K."-Konzept weiterverfolgte, kann der Antragstellerin zu 2. schlechterdings
nicht verborgen geblieben sein. Wie sich aus den unbestrittenen Angaben in der
Vergabeakte ergibt, gab es in Stolberg mehrere E.-Märkte, u.a. einen nur wenige km von
dem Gelände entfernt. Über die Planungen der Antragsgegnerin zu 1. wurde in der
örtlichen Presse ausführlich berichtet, wie sich aus dem Pressespiegel in Ordner IV
ergibt. Die Auswirkungen der Planungen auf den örtlichen Einzelhandel waren dabei
von besonderem Interesse, was auch die Antragstellerin zu 2. erkannt hat, wie sich aus
dem Schreiben der Antragstellerin zu 1. an die Antragsgegnerin zu 1. vom 16.
Dezember 2002 ergibt, in dem u.a. auf die Folgewirkungen der Planungen auf die
Lebensmittel-Fachmärkte (u.a. von E.) hingewiesen wird. Es ist schlechterdings nicht
vorstellbar, dass der weitere Fortgang der Planungen der Antragstellerin zu 2. nicht zu
Ohren gekommen ist. Auch über den Abschluss des angegriffenen Kaufvertrages der
Antragsgegnerin zu 1. mit den Beigeladenen am vom 31. Juli 2003 ist in der Presse an
prominenter Stelle berichtet worden. Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass
nicht zu erkennen gewesen sei, dass die Beigeladenen darin auch Bauverpflichtungen
übernommen hätten, ist dies unerheblich. Abgesehen davon, dass in der
Berichterstattung teilweise von dem Abschluss eines städtebaulichen Vertrages die
Rede ist, musste (worauf die Beigeladenen vor der Vergabekammer unwidersprochen
hingewiesen haben) der Antragstellerin zu 2. als markterfahrenem Wettbewerber klar
sein, dass die Antragsgegnerin zu 1. - wie dies jedenfalls früher bei derartigen
73
Geschäften üblich war - die Grundstücke nur verbunden mit einer Bauverpflichtung
verkaufen würde, bereits um das gewünschte städtebauliche Ergebnis tatsächlich zu
erzielen.
Die Antragstellerin zu 2. hat sich sodann erstmals wieder - rechnet man das Verhalten
der Antragstellerin zu 1. zu ihren Gunsten ihr zu - im Februar 2008 gemeldet. In der
Zwischenzeit war bei der Antragsgegnerin zu 1. der berechtigte Eindruck entstanden,
dass nur noch die K.-Gruppe als Bewerber interessiert war. Im Vertrauen darauf hat sie
ihre Schritte auf deren Vorhaben konzentriert. Bei Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens war das Vorhaben derart weit fortgeschritten (Bebauungsplan,
Baugenehmigung, Beginn der Bauarbeiten, teilweise Fertigstellung), als dass es sich
ohne erhebliche Verluste noch hätte rückgängig machen lassen.
74
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 2. ist unerheblich, dass der Kaufvertrag
später abgeändert und ergänzt worden ist. Anders als in der Fallgestaltung, die der
Entscheidung des Senats VergabeR 2008, 229 zugrunde lag, ist der abgeänderte
Vertrag nicht unter bewusster Aufhebung des früheren Vertrages an seine Stelle
getreten, sondern hat ihn lediglich ergänzt. Mit dem Abschluss des Vertrages am 31. Juli
2003 waren "die Würfel" zugunsten der Beigeladenen und zulasten der Antragstellerin
zu 2. "gefallen".
75
3.
76
Auf die Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrages kommt es danach nicht
mehr an. Das gilt insbesondere von der von den Verfahrensbeteiligten vor der
Vergabekammer umfangreich diskutierten Frage, ob § 3a Nr. 6 S. 1 lit c) VOB/A
angewendet werden kann, obwohl § 32a VOB/A nur auf die Basisparagraphen Bezug
nimmt und auch Art. 58 VKR über die Baukonzession keine Ausnahmen für die
Bekanntmachung vorsehen. Der Senat bemerkt dazu lediglich:
77
Bei Abschluss des Vertrages vom 30. Juli 2007 war die Antragsgegnerin zu 1. nicht auf
die Beigeladenen aus tatsächlichen Gründen festgelegt, es bestand insoweit kein
"Monopol" oder "Ausschließlichkeitsrecht". Die Beigeladenen waren noch nicht, auch
nicht teilweise Eigentümer des fraglichen Geländes. Sie hatten zwar mit einem
Eigentümer einen Kaufvertrag geschlossen, der aber unter der aufschiebenden
Bedingung einer planerischen Verwirklichung des Projektes der Beigeladenen stand.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es den Eigentümern der fraglichen Grundstücke
gerade auf die Verwirklichung des Projekts der Beigeladenen ankam und dass bei
einem Erfolg der Antragstellerin ihr der Erwerb der privaten Grundstücke nicht -
möglicherweise in veränderter Form - hätte gelingen können. Auf die Frage, ob diese
Vorschrift überhaupt Anwendung findet, wenn sich nur ein Teil der fraglichen
Grundstücke in privater Hand befindet, kommt es danach nicht an.
78
III. Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 2.
79
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.
80
a) Allerdings handelt es sich in folgerichtiger Fortführung der Rechtsprechung des
Senats bei der Antragsgegnerin zu 2. um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des
§ 98 Nr. 6 GWB. Sie hat nämlich von einem Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 bis 3
GWB (hier der Antragsgegnerin zu 1. als Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1
81
GWB) eine Baukonzession erhalten.
b) Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln war zuständig, § 18 Abs. 4, Abs. 7
VgV. Die Baukonzession ist nämlich durch eine Gebietskörperschaft ausgegeben
worden, die dem Land Nordrhein-Westfalen zuzuordnen ist.
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c) Zugunsten der Antragstellerin zu 1. kann unterstellt werden, dass sie auch als
Generalunternehmerin tätig ist und - was nicht ganz zweifelsfrei ist - auch bei einer
ordnungsgemäßen Vergabe durch die Antragsgegnerin zu 2. als Generalunternehmerin
ein Angebot abgegeben hätte.
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d) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch deswegen unzulässig, weil der Auftrag bei
Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bereits wirksam erteilt worden war.
84
Dabei kann offen bleiben, ob auf einen stillschweigenden Auftrag der Antragsgegnerin
zu 2. an eine Konzerngesellschaft oder auf den Auftrag an die ARGE abzustellen ist. Es
bedarf auch keiner Erörterung, ob ein Baukonzessionär sich der Ausschreibungspflicht
nach § 98 Nr. 6, § 101 Abs. 6 S. 1 GWB, § 6 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. VgV, § 1a Nr. 1 Abs. 1 S.
1 VOB/A dadurch entledigen kann, dass er zunächst eine "In-House-Vergabe" innerhalb
desselben Konzerns durchführt (Art. 63 Abs. 2 VKR, allerdings dürfte die Verpflichtung
nach Art. 63 Abs. 2 UA 3 VKR zur Beifügung einer Liste der konzernangehörigen
Unternehmen bei der Bewerbung um die Baukonzession nicht eingehalten worden sein)
und dann dieses Konzernunternehmen den Auftrag außerhalb des Konzerns ungeregelt
weitergibt.
85
Stellt man auf einen stillschweigenden Auftrag innerhalb des Konzerns ab, muss dieser
vor dem 19. Oktober 2007 abgeschlossen worden sein.
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Hällt man demgegenüber allein den Auftrag an die ARGE für maßgeblich, ist der Vertrag
am 19. Oktober 2007 - und damit lange vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens -
geschlossen worden.
87
Der Vertrag ist nicht unwirksam.
88
Für eine Unwirksamkeit nach § 13 VgV ist nichts ersichtlich und wird auch nichts
geltend gemacht. Die Antragstellerin zu 1. hat sich nicht als Interessentin bei der
Antragsgegnerin zu 2. zu erkennen gegeben.
89
Der Vertrag ist auch nicht gemäß § 138 BGB unwirksam. In der Rechtsprechung (BGH
NZBau 2001, 151, 154/155; s. auch OLG Hamburg NZBau 2007, 801, 803; OLG
Karlsruhe NZBau 2007, 395, 399; Senat NZBau 2004, 113, 116) wird neben der
Kenntnis von den Tatsachen auch verlangt, dass die Vergabestelle sich der
Vergabepflichtigkeit bewusst ist bzw. sich einer entsprechenden Kenntnis verschließt;
nachvollziehbare Rechtsirrtümer sind unschädlich. Geht man davon aus, kann der
Vertrag nicht als sittenwidrig angesehen werden. Selbst wenn die Rechtsprechung des
EuGH und des Senats im Oktober 2007 über die Vergabepflichtigkeit von mit
Bauverpflichtungen gekoppelten Grundstückskaufverträgen bekannt gewesen sein
sollte, konnte die Antragsgegnerin zu 2. daraus nicht ohne Weiteres schließen, dass sie
selbst ausschreibungspflichtig geworden ist. Diese Folgen waren damals - und (soweit
ersichtlich, bis heute) - in der veröffentlichten Literatur nicht angesprochen worden.
90
Geht man davon aus, dass der Generalunternehmervertrag der ARGE mit einer
konzernangehörigen Gesellschaft und nicht mit der Antragsgegnerin zu 2. geschlossen
worden ist (wofür das vorliegende Vergabeprotokoll spricht; die Erklärungen der
Antragsgegnerin zu 2. waren jedenfalls zeitweise in dieser Hinsicht nicht ganz klar),
kommt noch hinzu, dass die Frage, welche Folgen die Zwischenschaltung
konzernangehöriger Unternehmen hat, in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht
erörtert worden ist. Art. 63 Abs. 1 VKR schreibt eine Ausschreibungspflicht nur bei
Aufträgen des Baukonzessionärs an Dritte vor, wobei Dritte nicht konzernangehörige
Unternehmen im Sinne des Art. 63 Abs. 2 VKR sind. Hinsichtlich der Weitergabe der
Aufträge durch das beauftragte Konzernunternehmen lässt sich dem Text nichts
entnehmen. Von der Möglichkeit des Art. 60 VKR, die derartiges verhindern könnte, hat
die Antragsgegnerin zu 1. keinen Gebrauch gemacht.
91
D.
92
1.
93
Da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 2.
(vgl. oben unter B.I.) in der Sache zu prüfen ist, ist auch eine Beiladung des von dem
Verfahren betroffenen Generalunternehmers geboten. Nach der Rechtsprechung des
Senats (vgl. Beschluss vom 13.02.2007 – VII-Verg 2/07 m.w.N.) kann im
Beschwerdeverfahren die Beiladung in entsprechender Anwendung des § 109 GWB
ausgesprochen werden. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin zu 1. ist nicht völlig
auszuschließen, dass der fragliche Auftrag mit dem Generalunternehmer selbst von der
Antragsgegnerin zu 2. erteilt worden ist. Die Erläuterungen der Antragsgegnerin zu 2.
dazu sind teilweise unklar und unvollständig.
94
2.
95
Einwände gegen die Einsichtnahme der Antragstellerin zu 2. in die bei dem Senat
vorhandenen Akten der Antragsgegnerin zu 1. werden nicht vorgebracht. Insoweit kann
bereits jetzt eine Entscheidung ergehen.
96
Was die Unterlagen der Antragsgegnerin zu 2. über die Vergabe des
Generalunternehmervertrages betrifft, so macht sie geltend, derartige Unterlagen -
soweit sie nicht bereits vorgelegt seien - gebe es nicht, und zwar weder bei ihr noch bei
der K. GmbH & Co. KG. Das bedarf der Erläuterung. Bisher fehlt es an einer Darlegung,
auf welcher Grundlage die K. GmbH & Co. KG im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 2.
zu einer Tätigkeit im Hinblick auf das fragliche Gelände berechtigt war. Dass über die
Vorbereitung des Vertrages mit der ARGE keine Unterlagen existieren sollen, erscheint
so nicht nachvollziehbar. Insoweit bleibt eine Entscheidung über die Akteneinsicht
vorbehalten.
97
3.
98
Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst.
99
Dicks Schüttpelz Richterin am OLG Dieck-Bogatzke ist ortabwesend und an einer
Unterzeichnung verhindert Dicks
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