Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.09.2008

OLG Düsseldorf: anspruch auf rechtliches gehör, verwaltungsverfahren, anfechtung, ausnahme, rechtsverletzung, rechtsstaatsprinzip, wirtschaftsprüfer, kartellrecht, erstellung, beweisanordnung

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 38/08 (V)

Datum:

26.09.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-3 Kart 38/08 (V)

Leitsätze:

Art. 19 Abs. 4 GG; §§ 68 Abs. 2, 73, 75 Abs. 1, 81 EnWG; § 35 Satz 1

VwVfG; § 44a VwGO

Eine unzulässige Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung ver-

worfen werden.

Gegen eine Beweisanordnung im energiewirtschaftlichen Verwaltungs-

verfahren ist eine Beschwerde grundsätzlich weder nach § 68 Abs. 2

EnWG noch nach § 75 Abs. 1 EnWG statthaft. Als bloße Zwischenent-

scheidung, die zwischen der Einleitung des Verfahrens und seinem Ab-

schluss zur Förderung der Sachentscheidung ergeht und deren Rege-

lungswirkung sich in der Vorbereitung der Sachentscheidung erschöpft,

kann sie nicht selbständig, sondern nur im Rahmen der das Verfahren

abschließenden Entscheidung überprüft werden. Anderes kann nur

dann gelten, wenn die Verfahrenshandlung nicht lediglich unselbständi-

ger Verfahrensbestandteil ist, sondern über das Verfahren hinaus unmit-

telbare Rechtswirkungen zu Lasten des Betroffenen entfaltet.

Tenor:

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beweisbeschluss

der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom 23. Juli 2008

(BK 6-07-007-A2) wird auf ihre Kosten verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens

einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu

tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000,00 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist ein Stromversorger.

In einem bei der Bundesnetzagentur gegen die Betroffene anhängigen

energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren ordnete die Beschlusskammer 6 mit

Beweisbeschluss vom 23. Juli 2008 die Einholung eines Sachverständigengutachtens

zu verschiedenen Fragen an. Mit der Erstellung des Sachverständigengutachtens ist der

Sachverständige M. von der B. beauftragt worden. Mit Antrag vom 29. Juli 2008 hat die

Betroffene den Sachverständigen wegen Vorbefassung abgelehnt. Dieses Gesuch hat

die Beschlusskammer 6 mit Beschluss vom 22. August 2008 zurückgewiesen.

Gegen den ihr am 24. Juli 2008 zugestellten Beweisbeschluss richtet sich die

Beschwerde der Betroffenen, die sie am 7. August 2008 per Telefax bei der

Bundesnetzagentur eingelegt hat.

Sie meint, ihre Beschwerde sei zulässig. Entscheidungen der Beschlusskammer mit

dem Ziel der Beweiserhebung könnten mit der Beschwerde angegriffen werden. Dies

ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach für die

Entscheidung über die Beschwerde das Oberlandesgericht zuständig sei. Keinesfalls

sei sie nur zulässig, wenn einer der in § 68 Abs. 2 Satz 1 EnWG aufgeführten Fälle

vorliege, denn die Aufzählung der entsprechend anwendbaren ZPO-Vorschriften sei

nicht abschließend. Auf § 355 Abs. 2 ZPO, wonach im Zivilprozessrecht die Anfechtung

eines Beweisbeschlusses nicht stattfinde, werde nicht verwiesen. Die Zulässigkeit ihrer

Beschwerde folge auch aus § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach sei gegen

Entscheidungen der Regulierungsbehörde, also gegen alle Maßnahmen, die diese zur

Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts mit

unmittelbarer Rechtswirkung nach außen treffe, die Beschwerde zulässig. Eine solche

Regelung mit Außenwirkung stelle die Anordnung zur Beweiserhebung dar. Die

Zulässigkeit der Beschwerde sei auch verfassungsrechtlich geboten. Nur

verfahrensleitende Beschlüsse der Gerichte seien grundsätzlich unanfechtbar, nicht

aber solche von Behörden. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste einen lückenlosen

gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch

Eingriffe der öffentlichen Gewalt, auch der sich jedenfalls aus Art. 1 GG in Verbindung

mit dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör verlange die

Zulässigkeit der Beschwerde gegen verfahrensleitende Beschlüsse einer Behörde.

In der Sache sei der Beweisbeschluss aufzuheben, da die Beweiserhebung nicht i.S.d.

§ 68 Abs. 1 EnWG erforderlich sei. Gewichtige Gründe für den angeordneten

Sachverständigenbeweis seien weder dargetan noch ersichtlich. Nicht erforderlich sei

es, durch einen externen Wirtschaftsprüfer prüfen zu lassen, ob die von der Betroffenen

nachträglich vorgenommenen Änderungen der Monatsberichte kaufmännischen

Gepflogenheiten entsprechen (Ziffer 1). Die Änderungen seien in ihrem dynamischen

Buchhaltungssystem und den praktischen Durchführungsproblemen nach der

Einführung des GPKE begründet. Unzulässig sei auch die angeordnete Begutachtung

über die Plausibilität der Geschäftskennzahlen, denn diese könnten nur richtig oder

falsch sein. Willkürlich sei weiter die erneute Überschuldungsprüfung durch einen

externen Wirtschaftsprüfer, denn die Wirtschaftsprüfergesellschaft G. habe eine

Überschuldungsprüfung zum Stichtag 30. Juni 2007 vorgenommen und sei dabei zu

dem Ergebnis gekommen, dass eine Überschuldung nicht vorliege. Vor dem

Hintergrund der Auflagen des Beschlusses vom 12. Dezember 2007 und den hierzu

vorgelegten Unterlagen sei auch die Begutachtung durch den Sachverständigen zu den

weiteren Punkten nicht erforderlich.

Sie beantragt,

den Beweisbeschluss der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom

23. Juli 2008 (BK 6-07-007-A2) aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, diese sei

bereits nicht statthaft und damit unzulässig. Der Beweisbeschluss diene nicht dem

Verfahrensabschluss, sondern dem Verfahrensfortgang, so dass die Zulässigkeit der

hiergegen gerichteten Beschwerde nicht aus § 75 EnWG folge. Eine Beschwerde gegen

Anordnungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Beweisaufnahme sei nur in den

gem. § 68 Abs. 2 EnWG ausdrücklich angeordneten Fällen statthaft. Der

verfahrensgegenständliche Beweisbeschluss werde hiervon nicht erfasst.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung, die zwischen

den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen

Verwaltungsvorgang und den Hinweis des Senatsvorsitzenden mit Verfügung vom 25.

August 2008 Bezug genommen.

Die Beschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, denn sie ist bereits nicht statthaft und

von daher zu verwerfen. Da eine Entscheidung in der Sache selbst nicht ergeht, kann

der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. nur: Senat, B.v. 30. Januar

2008, VI-3 Kart 212/07 (V); Salje, EnWG, 2006, Rn 4 zu § 81; zum gleichlautenden § 69

GWB Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen

Kartellrecht, Band 1, 10. A., 2006, Rn 2 zu § 69). Der § 81 Abs. 1 EnWG zu

entnehmende Grundsatz, dass aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, gilt

nur für eine Entscheidung "über die Beschwerde" und damit nicht für ihre Verwerfung

wegen Unzulässigkeit.

1. Gegen die Beweisanordnung im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren ist

eine Beschwerde grundsätzlich weder nach § 68 Abs. 2 EnWG noch nach § 75

Abs. 1 EnWG statthaft.

1. Gem. § 75 Abs. 1 EnWG, der § 63 Abs. 1 GWB nachgebildet ist, ist die

Beschwerde nur "gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde" zulässig.

Darunter fallen nur solche Entscheidungen, durch die einem Betroffenen

Verpflichtungen auferlegt werden. Das sind zunächst die

verfahrensabschließenden (Sach-) Entscheidungen i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 35

Satz 1 VwVfG, die einer Begründung bedürfen und mit einer Belehrung über das

zulässige Rechtsmittel den Beteiligten förmlich zuzustellen sind. Daneben

kommen auch Zwischenentscheidungen in Betracht, allerdings nur, soweit sie zu

Lasten des Betroffenen eine verbindliche Regelung treffen. Anordnungen, die wie

der Beweisbeschluss nur dem Verfahrensfortgang dienen, fallen darunter

grundsätzlich nicht. Bei ihnen handelt es sich um Zwischenentscheidungen, die

zwischen der Einleitung des Verfahrens und seinem Abschluss zur Förderung der

Sachentscheidung ergehen und deren Regelungswirkung sich – wie auch hier - in

der Vorbereitung der Sachentscheidung erschöpft, so dass sie auch nicht als

Verwaltungsakt zu qualifizieren sind (vgl. nur: Redeker/von Oertzen, VwGO 14. A.,

Rn 1 ff. zu § 44a; Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. A., Rn 65 zu § 35; Clausen in

Knack, VwVfG, 8. A., Rn 35 zu § 26; Henneke, ebenda, Rn 65 zu § 35; jew.

m.w.N.). Sie können deshalb nicht selbständig, sondern nur im Rahmen der das

Verfahren abschließenden Entscheidung überprüft werden.

§ 44a VwGO hat diesen allgemeinen Grundsatz in die Verwaltungsgerichtsordnung

ausdrücklich aufgenommen und wiederholt so die Grundaussage des

Verwaltungsverfahrensgesetzes, wonach die materielle Entscheidung oder Regelung

das Ziel des Verwaltungsverfahrens ist. Damit wird der Effektivität des

Verwaltungshandelns Vorrang vor der jederzeitigen Sicherung eines korrekten

Verfahrensablaufs eingeräumt. Der Rechtsgedanke dieser unmittelbar nur in Verfahren

vor den Verwaltungsgerichten geltenden Norm ist auch im energiewirtschaftlichen

Beschwerdeverfahren zu beachten. Es handelt sich um einen Rechtsgedanken des

allgemeinen Verfahrensrechts, das Verwaltungsverfahren nicht durch die isolierte

Anfechtung von einzelnen Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren.

Dem Betroffenen fehlt für die gerichtliche Überprüfung einer behördlichen

Verfahrenshandlung das notwendige Rechtsschutzinteresse, solange er durch sie nicht

unmittelbar in seinen Rechten verletzt wird oder nicht mit hinreichender Sicherheit

feststeht, dass eine ihn belastende Verwaltungsentscheidung ergeht (vgl. nur: Geiger in

Eyermann, VwGO, 12. A., 2006, Rn 1 zu § 44 a). Von dem Verbot der isolierten

Anfechtung behördlicher Verfahrenshandlungen sind daher gemäß § 44a S. 2 VwGO

solche Verfahrenshandlungen ausgenommen, die vollstreckt werden können oder

gegen einen am Verfahren nicht i.S.d. § 13 VwVfG Beteiligten ergehen. Der Ausnahme

für vollstreckbare Verfahrenshandlungen bedurfte es, weil es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht

in Einklang zu bringen wäre, gerichtlichen Rechtsschutz gegen derartige

Verfahrenshandlungen auszuschließen, da bis zur Sachentscheidung bereits nicht oder

nur schwer reparable Folgen eintreten können. Die weitere Ausnahme ist

verfassungsrechtlich geboten, weil Nichtbeteiligte in aller Regel durch die später

ergehende Sachentscheidung nicht betroffen werden und eine etwaige

Rechtsverletzung durch eine vorbereitende Maßnahme daher nicht im Rahmen der

gerichtlichen Überprüfung der das Verfahren abschließenden Entscheidung rügen

können (Geiger in Eyermann, Rn 13 f. zu § 44a). Ist derartiges zu befürchten, soll die mit

der selbständigen Klage gegen die Verfahrenshandlung einhergehende Verzögerung

der Sachentscheidung des anhängigen Verwaltungsverfahrens hingenommen werden.

Auch hier kommt dem Beweisbeschluss kein eigenständiger verbindlicher

Regelungsgehalt im Verhältnis zu der Betroffenen zu, denn durch ihn wird lediglich zur

Vorbereitung einer abschließenden Sachentscheidung ein Sachverständiger mit der

Erstellung eines Gutachtens zu bestimmten Beweisfragen beauftragt, eine verbindliche

oder gar vollstreckbare Anordnung über Mitwirkungshandlungen der Betroffenen enthält

er nicht, eine solche wird in Ziffer III. lediglich nach § 69 EnWG in Aussicht genommen.

2. Auch aus § 68 Abs. 2 EnWG lässt sich abweichend davon nicht entnehmen, dass

behördliche Beweisanordnungen grundsätzlich anfechtbar sind. Die § 57 GWB

und § 128 TKG nachgebildete Regelung sieht für die sich schon aus § 26 VwVfG

ergebenden Beweismittel Augenschein, Zeugenvernehmung und

Sachverständigenvernehmung nur die sinngemäße Anwendung der

entsprechenden Vorschriften der ZPO vor. Nach diesen ist eine Beschwerde

gegen Anordnungen im Rahmen der Beweisaufnahme nur in folgenden Fällen

statthaft: gegen die Verhängung von Zwangsmitteln gegen nicht erschienene oder

die Aussage verweigernde Zeugen oder die fristgerechte Erstattung des

Gutachtens verweigernde oder versäumende Sachverständige (§§ 380 Abs. 3,

390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 Satz 4 ZPO), gegen den Beschluss über die

Rechtmäßigkeit der Zeugnisverweigerung (§ 387 Abs. 3 ZPO) und gegen den

Beschluss, durch den die Ablehnung eines Sachverständigen für unbegründet

erklärt wird (§ 406 Abs. 5 ZPO). Insoweit handelt es sich um Entscheidungen, die

gegen einen Nichtbeteiligten ergehen, eigenständig vollstreckt werden können

oder in einem selbständigen Zwischenverfahren ergehen, so dass sie im Rahmen

der das Verfahren abschließenden Entscheidung nicht mehr überprüft werden. Nur

für diese Fälle der Beschwerde ordnet § 68 Abs. 2 Satz 2 EnWG an, dass über sie

das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Der Beweisbeschluss selbst wird

damit nach § 68 Abs. 2 EnWG nicht beschwerdefähig (vgl. nur für § 57 GWB:

K.Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. A., 2007,

Rn 29 zu § 57; Engelsing in MünchKomm zum Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2008, Rn

5 zu § 57; und für § 128 TKG: Nübel in Beck’scher TKG Kommentar, 3. A., Rn 42

zu § 128). Dass § 68 Abs. 2 EnWG nicht auf § 355 Abs. 2 ZPO verweist, ändert

daran nichts. Unabhängig davon, dass dort nur die Unanfechtbarkeit eines

gerichtlichen Beweisbeschlusses geregelt ist, bedurfte es eines solchen

Verweises auch deshalb nicht, weil die Unanfechtbarkeit regulierungsbehördlicher

Beweisanordnungen schon aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO folgt, der

auch im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren gilt.

3. Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1, Art. 1 GG

i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gebiete es, ihre Beschwerde in

verfassungskonformer Auslegung der §§ 75 Abs. 1, 68 Abs. 2 EnWG als statthaft

anzusehen.

Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet nur den Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich

wirksame gerichtliche Kontrolle der jeweils belastenden Verwaltungsentscheidung

(BVerfGE 54, 94, 96 f.; 60, 253, 296 f.; 61, 82, 111; 64, 261, 279; 77, 125; 84, 34, 49; 93,

1, 13; 113, 297, 310). Dem wird grundsätzlich dadurch hinreichend Rechnung getragen,

dass Mängel im Verwaltungsverfahren, die nicht unmittelbar mit Rechtsbehelfen gegen

die Verfahrenshandlung geltend gemacht werden können, im Rahmen eines gegen die

Sachentscheidung zulässigen Gerichtsverfahrens noch gerügt und gerichtlich überprüft

werden können. Eine unzumutbare Verkürzung des Rechtsschutzes liegt darin

regelmäßig nicht.

Anderes muss allerdings dann gelten, wenn die Verfahrenshandlung nicht lediglich

unselbständiger Verfahrensbestandteil ist, sondern über das Verfahren hinaus

unmittelbare Rechtswirkungen zu Lasten des Betroffenen entfaltet, so dass er im

späteren Verfahren keinen hinreichend effektiven Rechtsschutz mehr erlangen kann. In

einem solchen Fall ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, die andernfalls

zwischenzeitlich eintretenden Nachteile hinzunehmen, so dass die Verfahrenshandlung

dann einer eigenständigen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (BVerfG NJW 1991,

415; s. zu § 44a VwGO auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., Rn 8 ff. zu § 44a; Geiger,

a.a.O. Rn 16 zu § 44a). Solche unzumutbaren Nachteile sind indessen weder

vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere enthält der Beweisbeschluss

entgegen dem Vorbringen der Betroffenen keine Verpflichtung, dem Sachverständigen

Unterlagen auszuhändigen, sondern in Ziffer III. nur eine dahingehende Bitte, den

Sachverständigen bei seiner Begutachtung zu unterstützen. Für den Fall, dass die

Betroffene dazu nicht bereit ist, ist der Sachverständige angewiesen, die

Beschlusskammer unter Darlegung der Notwendigkeit der Information in Bezug auf die

jeweilige Beweisfrage zu informieren, damit sodann über ein förmliches

Auskunftsverlangen nach § 69 EnWG entschieden werden kann. Gegen ein solches

kann die Betroffene Rechtsschutz erlangen.

Auch das Recht auf rechtliches Gehör rechtfertigt es nicht, die Beschwerde gegen den

Beweisbeschluss als statthaft anzusehen. Art. 103 GG ist insoweit nicht einschlägig,

weil dieses Grundrecht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör vor staatlichen

Gerichten garantiert und weder direkt noch analog gegenüber Verwaltungsbehörden gilt

(BVerfGE 101, 397, 404). Unabhängig davon steht der Betroffenen ein Anspruch auf

rechtliches Gehör gegenüber der Regulierungsbehörde aber auch schon nach § 67 Abs.

1 EnWG uneingeschränkt zu. Sie ist daher berechtigt, jedenfalls schriftlich zu allen im

Hinblick auf den Verfahrensabschluss bedeutsamen Tatsachen und den damit in

Verbindung stehenden Rechtsfragen Stellung zu nehmen, daneben kann sie gem. § 67

Abs. 3 EnWG beantragen, dass die Regulierungsbehörde eine mündliche Verhandlung

durchführt. Eine etwaige Rechtsverletzung kann sie nicht nur im Rahmen eines

Rechtsmittels gegen die verfahrensabschließende Entscheidung, sondern auch mit dem

formlosen Rechtsbehelf der Gegenvorstellung geltend machen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat

als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der

gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu

erstatten.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre

Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der

Beschwerde gegen den Beweisbeschluss verbundene Interesse schätzt der Senat auf

50.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese

Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche

Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).