Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 38/08

OLG Düsseldorf: anspruch auf rechtliches gehör, verwaltungsverfahren, anfechtung, ausnahme, rechtsverletzung, rechtsstaatsprinzip, wirtschaftsprüfer, kartellrecht, erstellung, beweisanordnung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 38/08 (V)
Datum:
26.09.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 38/08 (V)
Leitsätze:
Art. 19 Abs. 4 GG; §§ 68 Abs. 2, 73, 75 Abs. 1, 81 EnWG; § 35 Satz 1
VwVfG; § 44a VwGO
1.
Eine unzulässige Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung ver-
worfen werden.
2.
Gegen eine Beweisanordnung im energiewirtschaftlichen Verwaltungs-
verfahren ist eine Beschwerde grundsätzlich weder nach § 68 Abs. 2
EnWG noch nach § 75 Abs. 1 EnWG statthaft. Als bloße Zwischenent-
scheidung, die zwischen der Einleitung des Verfahrens und seinem Ab-
schluss zur Förderung der Sachentscheidung ergeht und deren Rege-
lungswirkung sich in der Vorbereitung der Sachentscheidung erschöpft,
kann sie nicht selbständig, sondern nur im Rahmen der das Verfahren
abschließenden Entscheidung überprüft werden. Anderes kann nur
dann gelten, wenn die Verfahrenshandlung nicht lediglich unselbständi-
ger Verfahrensbestandteil ist, sondern über das Verfahren hinaus unmit-
telbare Rechtswirkungen zu Lasten des Betroffenen entfaltet.
Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beweisbeschluss
der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom 23. Juli 2008
(BK 6-07-007-A2) wird auf ihre Kosten verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu
tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf
50.000,00 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
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A.
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Die Beschwerdeführerin ist ein Stromversorger.
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In einem bei der Bundesnetzagentur gegen die Betroffene anhängigen
energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren ordnete die Beschlusskammer 6 mit
Beweisbeschluss vom 23. Juli 2008 die Einholung eines Sachverständigengutachtens
zu verschiedenen Fragen an. Mit der Erstellung des Sachverständigengutachtens ist der
Sachverständige M. von der B. beauftragt worden. Mit Antrag vom 29. Juli 2008 hat die
Betroffene den Sachverständigen wegen Vorbefassung abgelehnt. Dieses Gesuch hat
die Beschlusskammer 6 mit Beschluss vom 22. August 2008 zurückgewiesen.
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Gegen den ihr am 24. Juli 2008 zugestellten Beweisbeschluss richtet sich die
Beschwerde der Betroffenen, die sie am 7. August 2008 per Telefax bei der
Bundesnetzagentur eingelegt hat.
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Sie meint, ihre Beschwerde sei zulässig. Entscheidungen der Beschlusskammer mit
dem Ziel der Beweiserhebung könnten mit der Beschwerde angegriffen werden. Dies
ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach für die
Entscheidung über die Beschwerde das Oberlandesgericht zuständig sei. Keinesfalls
sei sie nur zulässig, wenn einer der in § 68 Abs. 2 Satz 1 EnWG aufgeführten Fälle
vorliege, denn die Aufzählung der entsprechend anwendbaren ZPO-Vorschriften sei
nicht abschließend. Auf § 355 Abs. 2 ZPO, wonach im Zivilprozessrecht die Anfechtung
eines Beweisbeschlusses nicht stattfinde, werde nicht verwiesen. Die Zulässigkeit ihrer
Beschwerde folge auch aus § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach sei gegen
Entscheidungen der Regulierungsbehörde, also gegen alle Maßnahmen, die diese zur
Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts mit
unmittelbarer Rechtswirkung nach außen treffe, die Beschwerde zulässig. Eine solche
Regelung mit Außenwirkung stelle die Anordnung zur Beweiserhebung dar. Die
Zulässigkeit der Beschwerde sei auch verfassungsrechtlich geboten. Nur
verfahrensleitende Beschlüsse der Gerichte seien grundsätzlich unanfechtbar, nicht
aber solche von Behörden. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste einen lückenlosen
gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch
Eingriffe der öffentlichen Gewalt, auch der sich jedenfalls aus Art. 1 GG in Verbindung
mit dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör verlange die
Zulässigkeit der Beschwerde gegen verfahrensleitende Beschlüsse einer Behörde.
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In der Sache sei der Beweisbeschluss aufzuheben, da die Beweiserhebung nicht i.S.d.
§ 68 Abs. 1 EnWG erforderlich sei. Gewichtige Gründe für den angeordneten
Sachverständigenbeweis seien weder dargetan noch ersichtlich. Nicht erforderlich sei
es, durch einen externen Wirtschaftsprüfer prüfen zu lassen, ob die von der Betroffenen
nachträglich vorgenommenen Änderungen der Monatsberichte kaufmännischen
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Gepflogenheiten entsprechen (Ziffer 1). Die Änderungen seien in ihrem dynamischen
Buchhaltungssystem und den praktischen Durchführungsproblemen nach der
Einführung des GPKE begründet. Unzulässig sei auch die angeordnete Begutachtung
über die Plausibilität der Geschäftskennzahlen, denn diese könnten nur richtig oder
falsch sein. Willkürlich sei weiter die erneute Überschuldungsprüfung durch einen
externen Wirtschaftsprüfer, denn die Wirtschaftsprüfergesellschaft G. habe eine
Überschuldungsprüfung zum Stichtag 30. Juni 2007 vorgenommen und sei dabei zu
dem Ergebnis gekommen, dass eine Überschuldung nicht vorliege. Vor dem
Hintergrund der Auflagen des Beschlusses vom 12. Dezember 2007 und den hierzu
vorgelegten Unterlagen sei auch die Begutachtung durch den Sachverständigen zu den
weiteren Punkten nicht erforderlich.
Sie beantragt,
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den Beweisbeschluss der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom
23. Juli 2008 (BK 6-07-007-A2) aufzuheben.
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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, diese sei
bereits nicht statthaft und damit unzulässig. Der Beweisbeschluss diene nicht dem
Verfahrensabschluss, sondern dem Verfahrensfortgang, so dass die Zulässigkeit der
hiergegen gerichteten Beschwerde nicht aus § 75 EnWG folge. Eine Beschwerde gegen
Anordnungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Beweisaufnahme sei nur in den
gem. § 68 Abs. 2 EnWG ausdrücklich angeordneten Fällen statthaft. Der
verfahrensgegenständliche Beweisbeschluss werde hiervon nicht erfasst.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung, die zwischen
den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang und den Hinweis des Senatsvorsitzenden mit Verfügung vom 25.
August 2008 Bezug genommen.
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B.
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Die Beschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, denn sie ist bereits nicht statthaft und
von daher zu verwerfen. Da eine Entscheidung in der Sache selbst nicht ergeht, kann
der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. nur: Senat, B.v. 30. Januar
2008, VI-3 Kart 212/07 (V); Salje, EnWG, 2006, Rn 4 zu § 81; zum gleichlautenden § 69
GWB Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen
Kartellrecht, Band 1, 10. A., 2006, Rn 2 zu § 69). Der § 81 Abs. 1 EnWG zu
entnehmende Grundsatz, dass aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, gilt
nur für eine Entscheidung "über die Beschwerde" und damit nicht für ihre Verwerfung
wegen Unzulässigkeit.
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1. Gegen die Beweisanordnung im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren ist
eine Beschwerde grundsätzlich weder nach § 68 Abs. 2 EnWG noch nach § 75
Abs. 1 EnWG statthaft.
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1. Gem. § 75 Abs. 1 EnWG, der § 63 Abs. 1 GWB nachgebildet ist, ist die
Beschwerde nur "gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde" zulässig.
Darunter fallen nur solche Entscheidungen, durch die einem Betroffenen
Verpflichtungen auferlegt werden. Das sind zunächst die
verfahrensabschließenden (Sach-) Entscheidungen i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 35
Satz 1 VwVfG, die einer Begründung bedürfen und mit einer Belehrung über das
zulässige Rechtsmittel den Beteiligten förmlich zuzustellen sind. Daneben
kommen auch Zwischenentscheidungen in Betracht, allerdings nur, soweit sie zu
Lasten des Betroffenen eine verbindliche Regelung treffen. Anordnungen, die wie
der Beweisbeschluss nur dem Verfahrensfortgang dienen, fallen darunter
grundsätzlich nicht. Bei ihnen handelt es sich um Zwischenentscheidungen, die
zwischen der Einleitung des Verfahrens und seinem Abschluss zur Förderung der
Sachentscheidung ergehen und deren Regelungswirkung sich – wie auch hier - in
der Vorbereitung der Sachentscheidung erschöpft, so dass sie auch nicht als
Verwaltungsakt zu qualifizieren sind (vgl. nur: Redeker/von Oertzen, VwGO 14. A.,
Rn 1 ff. zu § 44a; Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. A., Rn 65 zu § 35; Clausen in
Knack, VwVfG, 8. A., Rn 35 zu § 26; Henneke, ebenda, Rn 65 zu § 35; jew.
m.w.N.). Sie können deshalb nicht selbständig, sondern nur im Rahmen der das
Verfahren abschließenden Entscheidung überprüft werden.
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§ 44a VwGO hat diesen allgemeinen Grundsatz in die Verwaltungsgerichtsordnung
ausdrücklich aufgenommen und wiederholt so die Grundaussage des
Verwaltungsverfahrensgesetzes, wonach die materielle Entscheidung oder Regelung
das Ziel des Verwaltungsverfahrens ist. Damit wird der Effektivität des
Verwaltungshandelns Vorrang vor der jederzeitigen Sicherung eines korrekten
Verfahrensablaufs eingeräumt. Der Rechtsgedanke dieser unmittelbar nur in Verfahren
vor den Verwaltungsgerichten geltenden Norm ist auch im energiewirtschaftlichen
Beschwerdeverfahren zu beachten. Es handelt sich um einen Rechtsgedanken des
allgemeinen Verfahrensrechts, das Verwaltungsverfahren nicht durch die isolierte
Anfechtung von einzelnen Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren.
Dem Betroffenen fehlt für die gerichtliche Überprüfung einer behördlichen
Verfahrenshandlung das notwendige Rechtsschutzinteresse, solange er durch sie nicht
unmittelbar in seinen Rechten verletzt wird oder nicht mit hinreichender Sicherheit
feststeht, dass eine ihn belastende Verwaltungsentscheidung ergeht (vgl. nur: Geiger in
Eyermann, VwGO, 12. A., 2006, Rn 1 zu § 44 a). Von dem Verbot der isolierten
Anfechtung behördlicher Verfahrenshandlungen sind daher gemäß § 44a S. 2 VwGO
solche Verfahrenshandlungen ausgenommen, die vollstreckt werden können oder
gegen einen am Verfahren nicht i.S.d. § 13 VwVfG Beteiligten ergehen. Der Ausnahme
für vollstreckbare Verfahrenshandlungen bedurfte es, weil es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht
in Einklang zu bringen wäre, gerichtlichen Rechtsschutz gegen derartige
Verfahrenshandlungen auszuschließen, da bis zur Sachentscheidung bereits nicht oder
nur schwer reparable Folgen eintreten können. Die weitere Ausnahme ist
verfassungsrechtlich geboten, weil Nichtbeteiligte in aller Regel durch die später
ergehende Sachentscheidung nicht betroffen werden und eine etwaige
Rechtsverletzung durch eine vorbereitende Maßnahme daher nicht im Rahmen der
gerichtlichen Überprüfung der das Verfahren abschließenden Entscheidung rügen
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können (Geiger in Eyermann, Rn 13 f. zu § 44a). Ist derartiges zu befürchten, soll die mit
der selbständigen Klage gegen die Verfahrenshandlung einhergehende Verzögerung
der Sachentscheidung des anhängigen Verwaltungsverfahrens hingenommen werden.
Auch hier kommt dem Beweisbeschluss kein eigenständiger verbindlicher
Regelungsgehalt im Verhältnis zu der Betroffenen zu, denn durch ihn wird lediglich zur
Vorbereitung einer abschließenden Sachentscheidung ein Sachverständiger mit der
Erstellung eines Gutachtens zu bestimmten Beweisfragen beauftragt, eine verbindliche
oder gar vollstreckbare Anordnung über Mitwirkungshandlungen der Betroffenen enthält
er nicht, eine solche wird in Ziffer III. lediglich nach § 69 EnWG in Aussicht genommen.
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2. Auch aus § 68 Abs. 2 EnWG lässt sich abweichend davon nicht entnehmen, dass
behördliche Beweisanordnungen grundsätzlich anfechtbar sind. Die § 57 GWB
und § 128 TKG nachgebildete Regelung sieht für die sich schon aus § 26 VwVfG
ergebenden Beweismittel Augenschein, Zeugenvernehmung und
Sachverständigenvernehmung nur die sinngemäße Anwendung der
entsprechenden Vorschriften der ZPO vor. Nach diesen ist eine Beschwerde
gegen Anordnungen im Rahmen der Beweisaufnahme nur in folgenden Fällen
statthaft: gegen die Verhängung von Zwangsmitteln gegen nicht erschienene oder
die Aussage verweigernde Zeugen oder die fristgerechte Erstattung des
Gutachtens verweigernde oder versäumende Sachverständige (§§ 380 Abs. 3,
390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 Satz 4 ZPO), gegen den Beschluss über die
Rechtmäßigkeit der Zeugnisverweigerung (§ 387 Abs. 3 ZPO) und gegen den
Beschluss, durch den die Ablehnung eines Sachverständigen für unbegründet
erklärt wird (§ 406 Abs. 5 ZPO). Insoweit handelt es sich um Entscheidungen, die
gegen einen Nichtbeteiligten ergehen, eigenständig vollstreckt werden können
oder in einem selbständigen Zwischenverfahren ergehen, so dass sie im Rahmen
der das Verfahren abschließenden Entscheidung nicht mehr überprüft werden. Nur
für diese Fälle der Beschwerde ordnet § 68 Abs. 2 Satz 2 EnWG an, dass über sie
das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Der Beweisbeschluss selbst wird
damit nach § 68 Abs. 2 EnWG nicht beschwerdefähig (vgl. nur für § 57 GWB:
K.Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. A., 2007,
Rn 29 zu § 57; Engelsing in MünchKomm zum Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2008, Rn
5 zu § 57; und für § 128 TKG: Nübel in Beck’scher TKG Kommentar, 3. A., Rn 42
zu § 128). Dass § 68 Abs. 2 EnWG nicht auf § 355 Abs. 2 ZPO verweist, ändert
daran nichts. Unabhängig davon, dass dort nur die Unanfechtbarkeit eines
gerichtlichen Beweisbeschlusses geregelt ist, bedurfte es eines solchen
Verweises auch deshalb nicht, weil die Unanfechtbarkeit regulierungsbehördlicher
Beweisanordnungen schon aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO folgt, der
auch im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren gilt.
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3. Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1, Art. 1 GG
i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gebiete es, ihre Beschwerde in
verfassungskonformer Auslegung der §§ 75 Abs. 1, 68 Abs. 2 EnWG als statthaft
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anzusehen.
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Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet nur den Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich
wirksame gerichtliche Kontrolle der jeweils belastenden Verwaltungsentscheidung
(BVerfGE 54, 94, 96 f.; 60, 253, 296 f.; 61, 82, 111; 64, 261, 279; 77, 125; 84, 34, 49; 93,
1, 13; 113, 297, 310). Dem wird grundsätzlich dadurch hinreichend Rechnung getragen,
dass Mängel im Verwaltungsverfahren, die nicht unmittelbar mit Rechtsbehelfen gegen
die Verfahrenshandlung geltend gemacht werden können, im Rahmen eines gegen die
Sachentscheidung zulässigen Gerichtsverfahrens noch gerügt und gerichtlich überprüft
werden können. Eine unzumutbare Verkürzung des Rechtsschutzes liegt darin
regelmäßig nicht.
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Anderes muss allerdings dann gelten, wenn die Verfahrenshandlung nicht lediglich
unselbständiger Verfahrensbestandteil ist, sondern über das Verfahren hinaus
unmittelbare Rechtswirkungen zu Lasten des Betroffenen entfaltet, so dass er im
späteren Verfahren keinen hinreichend effektiven Rechtsschutz mehr erlangen kann. In
einem solchen Fall ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, die andernfalls
zwischenzeitlich eintretenden Nachteile hinzunehmen, so dass die Verfahrenshandlung
dann einer eigenständigen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (BVerfG NJW 1991,
415; s. zu § 44a VwGO auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., Rn 8 ff. zu § 44a; Geiger,
a.a.O. Rn 16 zu § 44a). Solche unzumutbaren Nachteile sind indessen weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere enthält der Beweisbeschluss
entgegen dem Vorbringen der Betroffenen keine Verpflichtung, dem Sachverständigen
Unterlagen auszuhändigen, sondern in Ziffer III. nur eine dahingehende Bitte, den
Sachverständigen bei seiner Begutachtung zu unterstützen. Für den Fall, dass die
Betroffene dazu nicht bereit ist, ist der Sachverständige angewiesen, die
Beschlusskammer unter Darlegung der Notwendigkeit der Information in Bezug auf die
jeweilige Beweisfrage zu informieren, damit sodann über ein förmliches
Auskunftsverlangen nach § 69 EnWG entschieden werden kann. Gegen ein solches
kann die Betroffene Rechtsschutz erlangen.
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Auch das Recht auf rechtliches Gehör rechtfertigt es nicht, die Beschwerde gegen den
Beweisbeschluss als statthaft anzusehen. Art. 103 GG ist insoweit nicht einschlägig,
weil dieses Grundrecht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör vor staatlichen
Gerichten garantiert und weder direkt noch analog gegenüber Verwaltungsbehörden gilt
(BVerfGE 101, 397, 404). Unabhängig davon steht der Betroffenen ein Anspruch auf
rechtliches Gehör gegenüber der Regulierungsbehörde aber auch schon nach § 67 Abs.
1 EnWG uneingeschränkt zu. Sie ist daher berechtigt, jedenfalls schriftlich zu allen im
Hinblick auf den Verfahrensabschluss bedeutsamen Tatsachen und den damit in
Verbindung stehenden Rechtsfragen Stellung zu nehmen, daneben kann sie gem. § 67
Abs. 3 EnWG beantragen, dass die Regulierungsbehörde eine mündliche Verhandlung
durchführt. Eine etwaige Rechtsverletzung kann sie nicht nur im Rahmen eines
Rechtsmittels gegen die verfahrensabschließende Entscheidung, sondern auch mit dem
formlosen Rechtsbehelf der Gegenvorstellung geltend machen.
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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat
als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der
gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu
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erstatten.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre
Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der
Beschwerde gegen den Beweisbeschluss verbundene Interesse schätzt der Senat auf
50.000 €.
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C.
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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
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