Urteil des OLG Düsseldorf, Az. 22 U 6/03

OLG Düsseldorf: fehlen einer zugesicherten eigenschaft, abtretung, zugesicherte eigenschaft, abnahme des werks, treu und glauben, neubau, allgemeine geschäftsbedingungen, kaufrecht, neue tatsache
Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 6/03
Datum:
25.07.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
22 U 6/03
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. November 2002
verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts
Mönchengladbach teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu
gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.166,00 EUR nebst
4 % Zinsen seit dem 19.10.2001 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage
abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des selb-ständigen
Beweisverfahrens (LG Mönchengladbach
6 OH 25/99) hat der Kläger 93 % und die Beklagte 7 % zu tra-gen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Geg-ner vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
I.
2
Der Kläger und seine Ehefrau kauften am 06.02.1996 von der Beklagten das
Wohnungseigentum P. in M. Hierbei handelt es sich um eine Doppelhaushälfte, die mit
der anderen Hälfte P. eine Wohnungseigentümergemeinschaft bildet. Die andere
Wohnung kauften die Zeugen J. und S. mit Angebot vom 18.12.1995, das die Beklagte
am 03.01.1996 annahm. Die Zeugen verkauften ihre Doppelhaushälfte am 07.11.1997
an den Kläger und seine Ehefrau.
3
Vorsorglich traten die Zeugen J. und S. am 09.11.1999 dem Kläger die ihnen aus dem
Kaufvertrag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Auch die
Ehefrau des Klägers trat diesem am 26.07.2001 ihre Gewährleistungsansprüche ab.
4
Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Altbau, der vor dem
Verkauf mit Ausnahme des Dachstuhls von der Beklagten renoviert wurde. Nach
Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin
Feuchtigkeit auf, weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen
die Treppen, die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen
technischen Vorschriften (Auftrittstiefe, Breite der Treppe, lichte Höhe über den Stufen).
Der Dachstuhl ist vom Holzwurm befallen, die Firstpfette und zwei Sparren sind bereits
gebrochen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem Mutterboden eine
Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht, wofür ca. 3,5 x 5,25 m
dieser Fläche in Anspruch genommen werden. Die Beklagte lehnte es nach
Aufforderung mit Schreiben vom 19.10.2000 ab, für diese Umstände einzustehen.
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Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haushälften
zugesichert, dass es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf die Grundmauern
sanierten Altbau handele. Die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden in dem Haus koste
5.693,75 EUR. Der Einbau vorschriftsmäßiger Treppen nebst dadurch erforderlichem
Umbau der Flure im Obergeschoss koste 16.586,00 EUR. Der Schallschutz zwischen
den Haushälften entspreche nicht den geltenden Vorschriften, statt erforderlicher 53 dB
Dämmung würden nur 47 dB erreicht. Für die Herstellung eines ordnungsgemäßen
Schallschutzes sei eine Vorsatzschale erforderlich, die Kosten von 2.817,22 EUR zzgl.
Kosten der Schallschutzberechnung von 889,65 EUR und Tapezierarbeiten mit Kosten
von 2.049,75 EUR erfordere. Die Reparatur des Dachstuhls koste 6.645,11 EUR. Die
Betonfläche im Garten sei bereits vor der ersten Besichtigung des Grundstücks mit
Mutterboden bedeckt gewesen, ein Abbruch der Teilfläche, die nicht für den Tank
erforderlich ist, koste 2.166,00 EUR.
6
Der Kläger hat beantragt,
7
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 72.067,38 DM (36.847,47 EUR) nebst 4 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung am 19.10.2001) zu zahlen.
8
Die Beklagte hat beantragt,
9
die Klage abzuweisen.
10
Sie hat behauptet, sie habe niemals erklärt, es handele sich quasi um einen Neubau.
Sie habe von Anfang an gesagt, dass sie an dem Objekt nur bestimmte Arbeiten
ausgeführt habe. Die Feuchtigkeit sei erst nach Übergabe an die Erwerber aufgetreten,
ebenso der Holzwurm und die gebrochenen Balken im Dachstuhl. Sie habe die
Konstruktion der Treppen nicht verändert, sondern lediglich gleiche Treppen neu
herstellen und einbauen lassen. Dem Kläger sei die Betonfläche im Garten bekannt
gewesen, erst die Käufer hätten die Fläche mit Mutterboden abgedeckt. Hinsichtlich der
Treppen und des Schallschutzes hat sie gemeint, sie schulde nicht die Einhaltung
aktueller öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften.
11
Sie hat sich auf den in den Notarverträgen vereinbarten Gewährleistungs-ausschluß
berufen und Verjährung eingeredet. Zudem hat sie die Auffassung vertreten, dass der
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Kläger sich auf seine vermeintlichen Schadensersatzansprüche im Wege der
Vorteilsausgleichung eine durch die Arbeiten eintretende Wertsteigerung der
Haushälften von ca. 80.000,00 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen müsse.
Der Kläger und seine Ehefrau hatten vorprozessual im Wege eines selbständigen
Beweisverfahrens gegen die Beklagte (LG Mönchengladbach 6 OH 25/99) eine
Beweiserhebung zu den behaupteten Mängeln durch Einholung eines schriftlichen
Gutachtens eines Sachverständigen erwirkt. Das Ergebnis dieser Begutachtung ist dem
Gutachten des Sachverständigen M. vom 07.08.2000 zu entnehmen.
13
Das Landgericht hat weiteren Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom
16.04. und 08.05.2002 zu den Fragen, ob die Beklagte die Doppelhaushälften
gleichsam als Neubau angepriesen habe und ob die Betonfläche im Garten bei der
Besichtigung erkennbar war, durch Vernehmung der Zeugen Q. A. (Ehefrau des
Klägers), S., J., B. und I.. Das Beweisergebnis ist den Protokollen der mündlichen
Verhandlungen vom 04.06. und vom 29.10.2002 zu entnehmen.
14
Mit Urteil vom 26.11.2002 hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen
im übrigen Bezug genommen wird, der Klage überwiegend stattgegeben und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei aufgrund der Abtretungen
insgesamt aktivlegitimiert. Die Ansprüche der Zeugen J. und S. seien nicht durch den
Weiterverkauf an den Kläger erloschen und hätten deshalb noch im nachhinein
abgetreten werden können.
15
Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei überwiegend Werkvertragsrecht
anzuwenden. Die Bezeichnung der Verträge als Kaufverträge schade nicht. Die
Beklagte habe sich nämlich zur Herstellung bzw. Übereignung eines hergestellten
Miteigentumsanteils verpflichtet. Eine solche Regelung enthalte der Notarvertrag zwar
nicht. Der darin liegende Formmangel sei aber durch Eintragung der Erwerber als
Eigentümer in das Grundbuch geheilt worden. Es sei Bestandteil der Verträge gewesen,
dass die Beklagte erhebliche Arbeiten an dem Haus durchgeführt habe, was im Grunde
unstreitig und nur hinsichtlich des genauen Umfangs umstritten sei. Die zahlreichen
durchgeführten Arbeiten (Bodenbeläge ausgetauscht, Wände tapeziert, Wasser- und
Elektroinstallation erneuert, Fenster ausgetauscht, neue Heizung installiert, Dach neu
eingedeckt) führten dazu, dass der Herstellungsanteil gegenüber dem Kaufanteil so
deutlich überwiege, dass hinsichtlich des Hauses insgesamt Werkvertragsrecht
anzuwenden sei.
16
Das Werk der Beklagten sei mangelhaft. Dass im Sockelbereich Feuchte eindringe, sei
unstreitig und ergebe sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen M.. Zwar
habe die Beklagte an der Abdichtung überhaupt keine Arbeiten vorgenommen. Sie habe
aber nach den geschlossenen Vereinbarungen einen - mit Ausnahme des Dachstuhls -
vollständig renovierten Altbau geschuldet. Denn aufgrund der Beweisaufnahme stehe
fest, dass die Beklagte bei den Verkaufsverhandlungen gegenüber den Erwerbern
angegeben habe, es handele sich bei den Objekten um einen bis auf die Grundmauern
sanierten Altbau, der einem Neubau quasi gleichstehe. Diese Zusicherung sei
Vertragsbestandteil geworden, weil hierdurch die Eigenschaften des Kaufgegenstandes
eindeutig bestimmt worden seien.
17
Der Mangel habe auch bei Übergabe vorgelegen. Es komme nicht darauf an, dass die
Feuchtigkeitserscheinungen erst später auftraten, vielmehr bestehe der Mangel darin,
18
dass die alte Abdichtung nicht erneuert wurde.
Auch hinsichtlich der Treppen liege ein Mangel vor, weil die Beklagte die Einhaltung der
aktuellen Bauvorschriften geschuldet habe und die Treppen nicht dem aktuellen
öffentlichen Baurecht entsprächen. Der Anspruch sei auch nicht ausgeschlossen, weil
die Erwerber den Mangel bei Abnahme hätten erkennen können, denn der
Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB werde nicht durch Abnahme in Kenntnis des
Mangels ausgeschlossen.
19
Der unzureichende Schallschutz zwischen den Haushälften sei ebenfalls ein Mangel
des Werks der Beklagten.
20
Der deshalb zu bejahende Anspruch des Klägers sei nicht im Wege der
Vorteilsausgleichung zu mindern, weil der Kläger sich durch Erhalt des
Schadensersatzes nicht besser stehe als bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung.
21
Der in den jeweiligen Notarverträgen enthaltene Gewährleistungsausschluss sei
unwirksam, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handle und nach § 11
Nr. 10a AGBG bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen ein völliger
Gewährleistungsausschluss unwirksam sei. Von einer neu hergestellten Sache sei
auszugehen, wenn die neu hergestellten Teile derart überwögen, dass nach der
Verkehrsanschauung insgesamt von einer neu hergestellten Sache ausgegangen
werden könne. Das sei vorliegend der Fall.
22
Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt, weil die 5jährige Verjährungsfrist
des § 638 BGB rechtzeitig durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens
und durch Klageerhebung unterbrochen worden sei.
23
Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Betonfläche im
Garten aus dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Mangels der
Kaufsache zu. Insoweit sei Kaufvertragsrecht anzuwenden, weil keine Herstellung
vereinbart worden sei. Der in der Betonfläche liegende Mangel sei von der Beklagten
arglistig verschwiegen worden, denn aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die
Beklagte vom Vorhandensein der Betonfläche gewußt und diese mit Mutterboden
abgedeckt habe. Dies hätte die Beklagte offenbaren müssen. Wegen des darin
liegenden arglistigen Verschweigens sei der vereinbarte Gewährleistungsausschluß
unwirksam und der Anspruch nicht verjährt.
24
Dagegen bestehe kein Schadensersatzanspruch des Klägers hinsichtlich des
Dachstuhls. Der Kläger habe keinen Beweis für die bestrittene Tatsache angeboten,
dass der Dachstuhl bereits bei Übergabe mangelhaft gewesen sei.
25
Gegen dieses ihr am 19.12.2002 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte, soweit sie
zur Zahlung verurteilt worden ist, mit ihrer am 14.01.2003 eingelegten und nach
Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19.03.2003 am 18.03.2003 begründeten
Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollständige Klageabweisung
weiterverfolgt und im Wesentlichen ausführt:
26
Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil die Klage im wesentlichen
Gemeinschaftseigentum betreffe und der Kläger keinen Beschluss der
Eigentümerversammlung zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vorlege.
27
Zudem beziehe sich die Abtretung der Zeugen J. und S. nur auf ein Kaufangebot und
nicht auf einen Kaufvertrag und sei deshalb unwirksam. Ohnehin seien etwaige
Gewährleistungsansprüche der Zeugen durch den Weiterverkauf untergegangen und
hätten deshalb nicht mehr abgetreten werden können. Die Abtretung durch die Ehefrau
des Klägers sei zu unbestimmt und deshalb ebenfalls unwirksam. Der Kläger und seine
Ehefrau hätten die Haushälfte P. auch inzwischen weiterverkauft; die neuen Eigentümer
seien am 01.10.2001 in das Grundbuch eingetragen worden.
Zu Unrecht habe das Landgericht Werkvertragsrecht für anwendbar gehalten, das
Vertragsverhältnis beurteile sich nach Kaufrecht. Die verkauften Haushälften seien auch
nicht mangelhaft gewesen, insbesondere sei keine erneuerte Horizontalsperre
geschuldet gewesen, keine den heutigen Vorschriften entsprechenden Treppen und
auch kein heutigen Vorschriften entsprechender Schallschutz der Trennwand. Die
Horizontalabdichtung sei bei Übergabe an die Erwerber funktionstüchtig gewesen,
Feuchtigkeitserscheinungen hätten nicht vorgelegen.
28
Auch bestehe kein Anspruch wegen der Betonfläche im Garten, die die Erwerber vor
dem Kauf gesehen hätten, weshalb kein arglistiges Verschweigen der Beklagten
angenommen werden könne.
29
Der Gewährleistungsausschluß in den Kaufverträgen sei keine Allgemeine
Geschäftsbedingung, beziehe sich auch nicht auch eine neue hergestellte Sache und
sei deshalb wirksam. Außerdem sei die Bedeutung der Klausel vom beurkundenden
Notar erläutert und erörtert worden. Der Notar habe darauf hingewiesen, dass es sich
bei dem Haus trotz der durchgeführten Modernisierungsarbeiten nach wie vor um ein
gebrauchtes Haus älteren Baujahrs handele.
30
Zu Unrecht habe das Landgericht die Ansprüche als nicht verjährt beurteilt, weil die
Verjährungsfrist, die nach Kaufrecht ein Jahr betrage, bereits vor Einleitung des
Beweisverfahrens abgelaufen gewesen sei.
31
Die Beklagte beantragt,
32
die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils der 6. Zivilkammer des
Landgerichts Mönchengladbach vom 26. November 2002 insgesamt abzuweisen.
33
Der Kläger beantragt,
34
die Berufung zurückzuweisen.
35
Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus erster Instanz und
verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend.
36
II.
37
1.
38
Die Berufung ist zulässig. Sie ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt
und begründet worden. Es sind auch Umstände bezeichnet, aus denen sich eine
entscheidungserhebliche Rechtsverletzung ergeben soll, § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, so die
gerügte Anwendung des Werkvertragsrechts.
39
Zweifel an der Zulässigkeit könnten sich darüber hinaus nur hinsichtlich der
Prozeßführungsbefugnis des Klägers ergeben aus dem Umstand, dass die Klage
teilweise Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft betrifft und
deshalb Ersatzansprüche dieser Gemeinschaft zustehen und nur von dieser geltend
gemacht werden könnten. Diese Zweifel sind aber im Ergebnis unbegründet, wie sich
aus den im weiteren dargestellten Erwägungen zur Aktivlegitimation des Klägers ergibt.
40
2.
41
Die Berufung ist überwiegend begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten
Ansprüche gegen die Beklagte weitgehend - bis auf den Schadensersatz wegen der
Betonfläche im Garten - nicht zu, weshalb das angefochtene Urteil in diesem Umfang
abzuändern ist.
42
a)
43
Dem Kläger stehen keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte wegen der gerügten
Mängel am Haus (Treppen, Schallschutz der Trennwand, Feuchtigkeitsschäden) zu.
Solche Ansprüche ergeben sich weder aus Kaufrecht (§§ 459 ff, 463 BGB a.F.) noch
aus Werkvertragsrecht (§ 635 BGB a.F.), weshalb der Senat die grundsätzliche Frage
offen lassen kann, ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der
Haushälften schloß, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden ist.
44
Der Schadensersatzanspruch nach Werkvertragsrecht gem. § 635 BGB a.F. setzt einen
Mangel des Werks voraus. Ein Mangel liegt nicht vor, wenn das Werk die zugesicherten
Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit
zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch
aufheben oder mindern, § 633 Abs. 1 BGB a.F. Im wesentlichen Gleichartiges gilt für
einen Schadensersatzanspruch nach Kaufrecht gem. §§ 459 ff, 463 BGB a.F. Nach
diesen Vorschriften kann der Käufer Schadensersatz verlangen, wenn der verkauften
Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder wenn der Verkäufer
einen Fehler arglistig verschwiegen hat.
45
aa)
46
Hinsichtlich der Treppen liegen die Voraussetzungen der genannten Vorschriften nicht
vor. Die von der Beklagten erneuerten Treppen sind nicht fehlerhaft, denn
handwerkliche Ausführungsmängel behauptet der Kläger nicht. Auch sonst ist eine
Abweichung der Treppen von der gewöhnlichen oder vertraglich vorausgesetzten
Beschaffenheit nicht ersichtlich, denn eine besondere Ausführung der Treppen haben
die Parteien nicht ausdrücklich vereinbart und die Treppen entsprechen auch dem, was
der Kläger bzw. die Zeugen J. und S. vor den Vertragsschlüssen besichtigt haben. Die
Rüge des Klägers bezieht sich allein darauf, dass die Treppen nicht den aktuellen
öffentlich-rechtlichen Anforderungen an Treppen entsprechen (Einhaltung bestimmter
Maße gemäß der BauO NW und der DIN 18065). Die Nichteinhaltung der aktuellen
bautechnischen Normen ist aber kein Fehler der Treppen im Sinne der §§ 459, 633
BGB a.F. Es war auch nicht zugesichert, dass die Treppen diesen Normen entsprechen
sollten, §§ 463, 633 BGB a.F. Das ergibt sich aus der Auslegung der geschlossenen
Verträge:
47
Der Kläger leitet eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten aus dem Umstand ab,
dass die Beklagte die Treppen hat einbauen lassen und hierzu den Erwerbern
gegenüber auch verpflichtet gewesen sei. Inwiefern sich aus einer solcher Vereinbarung
über den Einbau der Treppen eine Verpflichtung zur Einhaltung der aktuellen
bautechnischen Anforderungen ergeben soll, ist aber nicht erkennbar.
48
Das Landgericht hat eine vertragliche Vereinbarung der Parteien über die Treppen dem
Umstand entnommen, dass die Beklagte nach den getroffenen Feststellungen
zugesichert habe, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert und
stünden quasi einem Neubau gleich. Deshalb sei die Beklagte zur Einhaltung der
aktuellen Bauvorschriften verpflichtet gewesen.
49
Aus der vom Landgericht festgestellten Zusicherung der Beklagten ergibt sich aber eine
solche Vertragspflicht nicht. Gegen eine solche Auslegung der festgestellten
Zusicherung, deren Nähe zu einer lediglich unverbindlichen Anpreisung wegen ihrer
Allgemeinheit nicht außer Acht gelassen werden kann, spricht schon, dass die Erwerber
jeweils die bereits fertiggestellten neuen Treppen bei ihren Besichtigungen vor dem
Vertragsschluss gesehen und damit die offenkundigen Tatsachen wahrgenommen
haben, die zu der Bewertung führen, dass die Treppen den aktuellen Anforderungen
des Bauordnungsrechts nicht entsprechen. Wenn die Erwerber andere Treppen als die
gesehenen gewollt hätten, sei es, dass die Treppen eine bestimmte Anforderung
erfüllen (Einhaltung der aktuellen Bauvorschriften) oder sei es eine bestimmte Steigung,
Auftrittsfläche usw., hätte dies zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen oder des
Vertrags gemacht werden können. Das ist nicht geschehen. Insoweit ist auch das
Argument der Beklagten zutreffend, dass dem Vertrag, der die Vermutung der
Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, keinerlei Hinweis auf die vom Kläger
geforderte Eigenschaft der Treppen zu entnehmen ist.
50
Auch sonst spricht nichts dafür, dass die Erwerber die festgestellte Zusicherung dahin
verstanden hätten, dass das Gebäude in allen seinen Einzelteilen den aktuellen
bautechnischen Anforderungen gerecht werde. Den Erwerbern war klar, dass es sich
um einen Altbau handelte, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden waren.
Wenn die Erwerber aber nach ihrer eigenen Besichtigung und den erhaltenen
Informationen lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und
Renovierung ausgehen konnten, dann lässt sich kein Gesichtspunkt feststellen, unter
dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforderungen
verpflichtet gewesen wäre. Insbesondere forderte das öffentliche Baurecht dies nicht,
denn insoweit genoß das Gebäude Bestandsschutz.
51
bb)
52
Auch hinsichtlich des Schallschutzes der Haus- bzw. Wohnungstrennwand ist ein
Fehler oder das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft weder im kauf- noch im
werkvertragsrechtlichen Sinne zu erkennen. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen stützt
sich der Kläger allein darauf, dass eine in den aktuellen Bauvorschriften geforderte
Eigenschaft (Schalldämmwert von 53 dB) nicht erreicht werde. Darin liegt aber kein
Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft aus den gleichen Gründen, wie
sie hinsichtlich der Treppen aufgezeigt wurden. Die Erwerber wußten, dass die
Beklagte (von Malerarbeiten abgesehen) keinerlei Arbeiten an der Trennwand
ausgeführt hatte. Es ist deshalb nicht ersichtlich, wie sie die Erklärung der Beklagten,
das Bauwerk sei bis auf die Grundmauern saniert, dahin hätten verstehen können, die
53
Wohnungstrennwand erreiche den in den aktuellen Bauvorschriften geforderten
Schalldämmwert.
cc)
54
Schließlich liegt auch hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden kein Fehler des Hauses
vor, es fehlt auch keine zugesicherte Eigenschaft, und zwar weder im kauf- noch im
werkvertragsrechtlichen Sinn.
55
Gegenstand der Rüge ist nicht in erster Linie die erst nach der Übergabe der
Wohnungen aufgetretene Feuchtigkeit insbesondere in den Außenmauern, sondern die
nach den Feststellungen des Sachverständigen, über die die Parteien nicht mehr
streiten, nicht mehr funktionstüchtige Horizontalsperre bzw. das Unterlassen der
Erneuerung dieser Horizontalsperre. Eine Erneuerung der Horizontalsperre war aber
nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht geschuldet.
56
Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage der Abdichtung des
Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre ist nicht ersichtlich. Es ist aber
auch keine Abweichung von der gewöhnlichen oder nach dem Vertrage
vorausgesetzten Beschaffenheit des Gebäudes zu erkennen. Bei kaufrechtlicher
Betrachtung ergibt sich dies aus dem Umstand, dass Vertragsgegenstand ein älteres,
gebrauchtes Haus war. Bei gebrauchten Sachen stellt nicht jede bei neuwertigen
Sachen als Fehler zu bewertende Beschaffenheit einen Mangel dar, denn die Parteien
wissen, dass keine neuwertige Sache verkauft wird, so dass der normale Verschleiß
und Abnutzungserscheinungen ausscheiden (OLG Düsseldorf (9. Zivilsenat), OLGR
1998, 381). So liegt es im vorliegenden Fall, denn bei nahezu 100 Jahre alten
Außenmauern muss damit gerechnet werden, dass die Horizontalabdichtung
altersbedingt funktionsunfähig werden kann.
57
Auch aus den Vereinbarungen der Parteien, wie sie das Landgericht festgestellt hat,
lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte zur Erneuerung der Horizontalabdichtung
wegen der von ihr abgegebenen Zusicherung verpflichtet wäre. Die Formulierung der
Zusicherung, das Objekt sei "bis auf die Grundmauern saniert", ist alles andere als
eindeutig und lässt neben dem Verständnis des Landgerichts, wonach damit auch die
Sanierung der Grundmauern geschuldet war, auch zwanglos das Verständnis zu, dass
das Objekt insgesamt, aber mit Ausnahme der Grundmauern, saniert worden sei. Aus
dem Umstand, dass zur Überzeugung des Landgerichts ein "quasi einem Neubau
gleichstehendes" Objekt versprochen war, folgt nichts Gegenteiliges, weil die Erwerber
auch nach dem Vorbringen des Klägers Informationen darüber erhalten hatten, was die
Beklagte im Einzelnen an dem Objekt ausgeführt hatte. Dazu zählte zwar nach dem
insoweit bestrittenen Vortrag des Klägers auch die "Abdichtung gegen Feuchtigkeit".
Das ist aber nicht hinreichend konkret, um annehmen zu können, die Beklagte habe
eine funktionsfähige Horizontalabdichtung versprochen, obwohl sie - wie die Erwerber
wußten - nichts an den Grundmauern (Außenwänden) erneuert hatte.
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Das Landgericht hat die Haftung der Beklagten für die Feuchtigkeitsschäden auch damit
begründet, dass die Beklagte Fehler bei der Sockelabdichtung gemacht habe. Die
getroffenen Feststellungen rechtfertigen diesen Schluss aber nicht. Unwiderlegt hat sich
die Beklagte darauf berufen, wie das Landgericht zutreffend ausführt, dass sie keinerlei
Arbeiten an der Abdichtung, auch nicht am Sockel, ausgeführt habe. Nach dem
unstreitigen Sachverhalt wurden im August 1997 Arbeiten an der Sockelabdichtung
59
ausgeführt, weil der Kläger dort Feuchteerscheinungen festgestellt hatte. Die Kosten
dieser von einem Drittunternehmer ausgeführten Arbeiten teilten sich die Parteien
hälftig, wobei sich die Beklagte hierzu unstreitig nur aus Kulanz bereit erklärte. Hieraus
lässt sich keine Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten ableiten.
Auch bei grundsätzlicher Anwendung des Werkvertragsrechts vermag der Senat keinen
Mangel des versprochenen Werks oder das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft
wegen der unterbliebenen Erneuerung der Horizontalabdichtung zu erkennen. Denn
dem Werkvertragsrecht und seinen Haftungsregeln können jedenfalls nicht diejenigen
Teile des verkauften Bauwerks unterfallen, an denen die Beklagte vereinbarungsgemäß
keinerlei Werkleistungen ausführen sollte und auch nicht ausgeführt hat und wo Mängel
eintreten, die gerade der alten Bausubstanz anhaften.
60
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung könnte auf das Vertragsverhältnis
zwischen der Beklagten und den Erwerbern zwar im Grundsatz Werkvertragsrecht
anzuwenden sein. Zur Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht in Fällen wie
dem vorliegenden hat der 7. Zivilsenat des BGH ausgeführt (BGH BauR 1989, 597):
61
"Nach ständiger Rechtsprechung des Senats richten sich etwaige Ansprüche des
Erwerbers aus Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen
grundsätzlich nach Werkvertragsrecht. Dabei ist ohne Bedeutung, ob das Bauwerk
bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt war und die Parteien den Vertrag als
Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben.
Entscheidend ist allein, dass sich aus dem Inhalt derartiger Verträge, aus ihrem
Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die
Verpflichtung des Veräußerers zu (mangelfreier) Errichtung des Bauwerks ergibt.
Ein solcher nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Erwerbsvertrag liegt auch
dann vor, wenn ein Altbau in Eigentumswohnungen umgewandelt wird und mit
dem "Verkauf" der Wohnungen eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers
verbunden ist."
62
In dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Fall gingen der Fertigstellung der
Wohnung umfangreiche Umbauarbeiten voraus (Aufstockung des Gebäudes, Errichtung
einer Trennwand), die bei Veräußerung noch nicht abgeschlossen waren und zu deren
Fertigstellung der Veräußerer sich im Notarvertrag verpflichtet hatte und die in Umfang
und Bedeutung den Bauarbeiten an einem Neubau vergleichbar seien.
63
Nach dieser Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht der Anwendung des
Werkvertragsrechts im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass die Arbeiten der
Beklagten bereits vor Vertragsschluss fertiggestellt waren. Ob der Anwendung von
Werkvertragsrecht im vorliegenden Fall entgegensteht, dass den geschlossenen
Notarverträgen keinerlei Hinweis auf eine irgendwie geartete Herstellungsverpflichtung
der Beklagten zu entnehmen ist, lässt der Senat offen.
64
Bereits das OLG Frankfurt hat in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Altbaus
umfangreiche Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen vorgenommen hatte, Zweifel
daran geäußert, ob in einem Fall wie dem dort entschiedenen die Haftung des
Veräußerers aus Werkvertragsrecht sich auch auf die Teile des Bauwerks erstrecken
sollte, in die er nicht eingegriffen hat und wo Mängel eintreten, die gerade der alten
Bausubstanz anhaften, konnte diese Frage aber unentschieden lassen (BauR 1985,
323).
65
Diesen Erwägungen tritt der Senat bei. Die Interessenlage der Parteien eines Vertrages,
der den Verkauf eines sanierten oder modernisierten Altbaus zum Gegenstand hat, ist
dem Fall eines völligen Neubaus nicht gleichzusetzen. Es macht einen Unterschied, ob
der Veräußerer vor dem Verkauf neue Bausubstanz schafft oder lediglich vorhandene
Bausubstanz saniert, renoviert oder modernisiert, denn im Falle eines Neubaus richtet
sich die regelmäßige berechtigte Erwartungshaltung des Erwerbers darauf, dass das
gesamte Gebäude nach den geltenden Regeln der Baukunst errichtet ist und der
Verkäufer hierfür innerhalb der bestimmten oder vereinbarten Frist einsteht. Das gilt im
wesentlichen auch für den Fall, im dem der Veräußerer durch Umbau, Umgestaltung
und Erweiterung neue Bausubstanz schafft, so dass diese Arbeiten "nach Umfang und
Bedeutung den Bauarbeiten an einem Neubau" vergleichbar sind (BGH BauR 1989,
597, 599).
66
Im Falle eines renovierten oder sanierten Altbaus kann der Erwerber dies
vernünftigerweise nicht erwarten. Vielmehr dürfte sich die berechtigte Erwartung des
Erwerbers, die der Veräußerer auch billigerweise in Rechnung stellen muss, in solchen
Fällen lediglich darauf richten, dass die durchgeführten Arbeiten mangelfrei sind,
allenfalls noch darauf, dass der Veräußerer keine aufgrund des Alters des Bauwerks
objektiv erforderlichen oder sich aufdrängenden Baumaßnahmen, insbesondere
Instandsetzungen, unterlassen hat.
67
Der Unterschied zwischen dem Umbau eines bestehenden Gebäudes einerseits und
bloßer Sanierung bzw. Modernisierung eines Altbaus andererseits zeigt sich auch
deutlich im öffentlichen Recht: Ein Umbau ist bauaufsichtlich in der Regel
genehmigungspflichtig, was mit der Verpflichtung zur Einhaltung der aktuellen
bauordnungsrechtlichen und bautechnischen Anforderungen einhergeht.
Demgegenüber gilt bei bloßer Erneuerung bzw. Sanierung im Regelfall
Bestandsschutz. So bedarf z.B. die Errichtung oder Änderung nichttragender oder
nichtaussteifender Bauteile keiner Genehmigung, vgl. §§ 63 ff., besonders § 65 Abs. 1
Nr. 8 BauO NW. Auch die Instandhaltung baulicher Anlagen ist genehmigungsfrei, § 65
Abs. 2 Nr. 6 BauO NW. Nach § 87 BauO NW kann die Bauaufsichtsbehörde bei
bestehenden Gebäuden die Anpassung an die aktuellen Bauvorschriften in der Regel
nur bei Gefahr für Leben oder Gesundheit fordern. Bei wesentlichen Änderungen einer
baulichen Anlage kann unter besonderen Voraussetzungen gefordert werden, dass
auch die nicht unmittelbar berührten Teile der Anlage mit den aktuellen Vorschriften in
Einklang gebracht werden.
68
Es erscheint dem Senat deshalb nicht interessengerecht, auf sämtliche in Betracht
kommende Gewährleistungsansprüche eines Erwerbers unterschiedslos
Werkvertragsrecht anzuwenden ungeachtet der Frage, ob Gegenstand des Vertrags ein
Neubau, ein durch Schaffung neuer Bausubstanz umgestalteter Altbau oder ein
lediglich sanierter oder modernisierter Altbau ist. Vielmehr erscheint zumindest im
letztgenannten Fall eine Differenzierung dahingehend erforderlich, dass sich
Gewährleistungsansprüche mangels anderweitiger wirksamer vertraglicher
Vereinbarung nur dann und nur insoweit nach Werkvertragsrecht richten, als sich dem
Vertrag oder den sonstigen feststehenden Umständen Herstellungspflichten des
Veräußerers hinsichtlich des Bauteils entnehmen lassen, an dem der Mangel auftritt.
Umgekehrt erscheint die Anwendung des Werkvertragsrechts nicht sachgerecht, wenn
der Mangel an einem Bauteil auftritt, auf den der Veräußerer nicht einwirken sollte und
nicht eingewirkt hat und der Mangel gerade auf dem Alter der (mit-) veräußerten
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Bausubstanz beruht.
Im vorliegenden Fall stellen die Arbeiten, die die Beklagte vorgenommen hatte, keinen
Umbau, sondern auch nach dem Vorbringen des Klägers bloße Sanierung dar und sind
deshalb "nach Umfang und Bedeutung den Bauarbeiten an einem Neubau" nicht
gleichzustellen. Auch ist keine neue Bausubstanz geschaffen worden. Die Arbeiten der
Beklagten beschränkten sich auch dem Vorbringen des Klägers zufolge lediglich auf
Erneuerungs-, Modernisierungs- und Verschönerungsarbeiten (Erneuerung bzw.
Modernisierung der Boden- und Wandbeläge, des Außenputzes und des Anstrichs, der
Wasser- und Elektroleitungen, Einbau einer Gasheizung, neuer Innentreppen, der
Innentüren und Haustüren, eines Teils der Fenster sowie der Dacheindeckung).
Deshalb haftet die Beklagte für die hier in Rede stehende unterbliebene Erneuerung der
Horizontalsperre nicht nach Werkvertragsrecht, sondern nach Kaufrecht.
Schadensersatzansprüche nach Kaufrecht scheitern aber an der Verjährung gemäß §
477 BGB, auf die sich die Beklagte berufen hat. Dafür, dass die Verjährung wegen
arglistiger Täuschung über die Horizontalsperre nicht eingreifen würde, ist nichts
ersichtlich.
70
b)
71
Dagegen steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz
wegen der Betonfläche im Garten gem. § 463 BGB a.F. zu, weshalb die Berufung in
diesem Punkt unbegründet ist.
72
aa)
73
Ohne Erfolg bleiben die Einwendungen der Beklagten gegen die Sachberechtigung des
Klägers. Der Kläger ist aktivlegitimiert, was keiner vertieften Begründung bedarf, soweit
der Kläger selbst Vertragspartner der Beklagten und Eigentümer des Grundstücks ist. Im
übrigen gilt:
74
Hinsichtlich der Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Zeugen J. und S.
an den Kläger trifft es zwar zu, dass die Zeugen nach dem Wortlaut der
Abtretungserklärung vom 09.11.1999 ihnen gegenüber der Beklagten zustehende
Gewährleistungsansprüche abgetreten haben unter Bezugnahme auf einen Vertrag vom
18.12.1995 (UR-Nr. .../... des Notars Dr. C.) und dass unter diesem Datum zu dieser UR-
Nr. kein Vertrag, sondern lediglich ein Kaufangebot der Zeugen zu notarieller Urkunde
erklärt wurde, das am 03.01.1996 von der Beklagten angenommen wurde (UR-Nr. .../...
des Notars Dr. C.). Die Bezugnahme auf einen Kaufvertrag statt zutreffenderweise auf
ein Kaufangebot und dessen spätere Annahme macht die Abtretung aber nicht
unwirksam. Wie bei allen Willenserklärungen ist nicht am buchstäblichen Sinne der
Erklärung zu haften, sondern nach dem wirklichen Willen des Erklärenden zu forschen,
wie er vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte zu verstehen war, §§ 133, 157 BGB. Die damit vorzunehmende Auslegung
der Erklärung ergibt keinen begründeten Zweifel daran, dass die Zeugen die hier in
Rede stehenden, sich aus dem Kaufangebot und dessen Annahme ergebenden
Gewährleistungsansprüche abtreten wollten.
75
Diese Abtretung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden Ansprüche
durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und dessen Ehefrau
untergegangen wären.
76
Die Beklagte beruft sich hierzu auf die Entscheidung des 5. Zivilsenats des BGH (BGHZ
81, 385), nach der der Schadensersatzanspruch des Eigentümers eines deliktisch
beschädigten Hausgrundstücks aus § 249 Satz 2 BGB erlischt, wenn das
Hausgrundstück veräußert wird, bevor der Eigentümer den zur Herstellung
erforderlichen Geldbetrag erhalten hat. Diesen Grundsatz hat der 5. Zivilsenat des BGH
mittlerweile dahingehend eingeschränkt, dass der Anspruch auf die
Wiederherstellungskosten gem. § 249 Satz 2 BGB a.F. dann nicht erlischt, wenn er
spätestens mit Wirksamwerden der Eigentumsübertragung an den Erwerber des
Grundstücks abgetreten wird (BGHZ 147, 320). Für den vorliegenden Fall ist diese
Einschränkung ohne Belang, weil die Abtretung erst 1999 und damit lange nach dem
Eigentumsübergang erklärt wurde.
77
Gleichwohl ergibt sich aus dieser Rechtsprechung im vorliegenden Fall keine
Unwirksamkeit der Abtretung. Nach § 249 Satz 2 BGB a.F. kann der Gläubiger eines
Schadensersatzanspruchs, dem primär Naturalrestitution zusteht (§ 249 Satz 1 BGB
a.F.), statt der Wiederherstellung der beschädigten Sache den dazu erforderlichen
Geldbetrag verlangen. Dieser Anspruch auf die Wiederherstellungskosten geht nach der
zitierten Entscheidung des 5. Zivilsenats des BGH unter, wenn der Gläubiger die
beschädigte Sache verkauft, bevor er den Geldbetrag erhalten hat, weil er wegen
Verkaufs der Sache diese nicht mehr "herstellen" kann und deshalb auch den Anspruch
auf den "dafür erforderlichen Geldbetrag" verliert. Damit sind aber
Schadensersatzansprüche eines solchen Gläubigers nicht schlechthin erloschen. Der
Anspruch des Gläubigers in diesen Fällen ist vielmehr nach § 251 BGB a.F.
(Entschädigung in Geld, wenn Herstellung nicht möglich ist) zu berechnen, was auf den
Ersatz der Differenz zwischen dem Verkehrswert der beschädigten Sache vor der
Beschädigung und dem erzielten Verkaufspreis der beschädigten Sache, ggf. deren
Verkehrswert, hinausläuft. Bereits daraus ergibt sich, dass die Abtretung des
Schadensersatzanspruchs, der sich noch nicht auf einen Anspruch nach § 249 Satz 2
BGB a.F. konkretisiert hatte, im vorliegenden Falle nicht wegen eines vorherigen
Untergangs der abzutretenden Forderung gegenstandslos und deshalb unwirksam sein
kann.
78
Im übrigen hat der für Werkvertragsstreitigkeiten zuständige 7. Zivilsenat des BGH
entschieden, dass die Erwägungen der zitierten Entscheidung nicht auf den Anspruch
aus § 635 BGB a.F. passen und deshalb dieser Anspruch nicht durch Verkauf der durch
das Werk beschädigten Sache untergeht (BGHZ 99, 81 = BauR 1987, 89; bestätigt in
BGH BauR 1996, 735, 736). Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. sei
nämlich von vornherein auf Geld gerichtet. Das ergebe sich daraus, dass die dem
Besteller zustehende Herstellung des vertragsgerechten Werks bereits über § 633 Abs.
3 BGB a.F. erreicht werde; dieser Anspruch erlösche aber mit Abnahme des Werks. Es
würde zu einer gesetzwidrigen Verdopplung und Neubegründung des
Herstellungsanspruchs führen, wenn man diesen neben § 633 Abs. 3 BGB a.F. auch
aus § 635 i.V.m. § 249 Satz 1 BGB a.F. bejahen würde. Die Konzeption des § 249 BGB,
wonach grundsätzlich ein Anspruch auf Naturalrestitution besteht und lediglich als
besondere Form dieses Herstellungsanspruchs ein Zahlungsanspruch vorgesehen ist,
sei deshalb auf § 635 BGB a.F. nicht anwendbar. Deshalb gehe ein
Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. auch nicht durch Verkauf des
mangelhaften Werks unter.
79
Gegen diese Rechtsprechung haben sich - soweit ersichtlich - keine grundsätzlich
80
kritischen Stimmen erhoben. Abweichende Meinungen bzw. Entscheidungen beziehen
sich auf Sonderfälle und sind nicht verallgemeinerungsfähig (vgl. die Nachweise bei
Werner/Pastor, 10. Aufl., Rn. 1679 (dort Fußnote 145). Der Senat hält die
Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des BGH für überzeugend und folgt dieser. Auch
deshalb bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung im
vorliegenden Fall.
Auch die Rüge, die Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des
Klägers sei unwirksam, ist unbegründet. Nach dem Wortlaut der Abtretung sollten
sämtliche der Ehefrau aus dem Vertrag mit der Beklagten und aus dem Vertrag mit den
Zeugen J. und S. zustehenden Ansprüche an den Kläger abgetreten werden ("die mir ...
zustehenden Ansprüche"). Diese Abtretung ist nicht unbestimmt, wie die Beklagte rügt,
weil alle Ansprüche der Ehefrau aus dem Vertrag von der Abtretung erfasst sein sollen,
wie die einschränkungslose Formulierung zeigt. Es schadet nicht, dass die einzelnen
Ansprüche, die von der Abtretung erfasst sein sollten, nicht einzeln genannt und
aufgeführt sind. Wie das Beispiel einer Globalzession zeigt, bei der alle einer Person
zustehenden Ansprüche schlechthin ohne nähere Beschreibung abgetreten werden,
was nach einhelliger Auffassung jedenfalls nicht wegen fehlender Bestimmbarkeit der
abgetretenen Forderungen unwirksam ist, gibt es keinen Grundsatz, nach dem die
abzutretende Forderung einzeln in der Abtretung genannt sein muss. Es genügt die
hinreichende Bestimmtkeit bzw. Bestimmbarkeit der von der Abtretung erfassten
Forderung. Diese Bestimmtheit ist hier zu bejahen wegen der Bezugnahme auf die
Notarverträge.
81
Schließlich hat der Kläger auch dann seine Aktivlegitimation nicht verloren, wenn die
Behauptung der Beklagten zutrifft, der Kläger und seine Ehefrau hätten die Wohnung P.
weiterverkauft. Diese Behauptung ist ohnehin erstmals in zweiter Instanz geltend
gemacht worden, weshalb sie als neue Tatsache nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht
berücksichtigt werden darf. Das kann aber dahinstehen, weil die Behauptung auch
unerheblich ist: Für den Anspruch aus § 635 BGB a.F. ist es ohne Belang, ob der
Gläubiger dieses Anspruchs seine Stellung als Sacheigentümer verloren hat, wie oben
gezeigt wurde. Anders formuliert: Das Eigentum an der Sache, an der die Werkleistung
ausgeführt wurde, ist keine Tatbestandsvoraussetzung des Schadensersatzanspruchs
aus § 635 BGB a.F.
82
Die Rüge der fehlenden Aktivlegitimation des Klägers wegen eines fehlenden
Beschlusses der Eigentümergemeinschaft ist nicht begründet, und zwar auch dann
nicht, wenn die Betonfläche sich nicht lediglich auf der Fläche eines Sondereigentums
befindet, und deshalb zumindest möglicherweise das Gemeinschaftseigentum betrifft,
wozu das Landgericht keine Feststellungen getroffen hat. Es könnte deshalb
grundsätzlich Sache der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sein zu entscheiden,
welcher Gewährleistungsanspruch geltend gemacht werden soll, und zwar durch
Beschluss in der Eigentümerversammlung, §§ 21 Abs. 3, 23 WEG. Im vorliegenden
Falle liefe dies aber auf die bloße Förmelei hinaus, dass der Kläger sich selbst
gegenüber eine Wohnungseigentümerversammlung einberufen müsste und dort einen
Beschluss mit sich selbst fassen müsste, weil zumindest vorprozessual und während
des Rechtsstreits in erster Instanz der Kläger und seine Ehefrau Eigentümer beider
Wohnungen waren und die Ehefrau mit dem Vorgehen des Klägers einverstanden ist,
wie sich zumindest aus der Abtretung ergibt, die zweifelsfrei zum Zwecke der
Geltendmachung dieser Ansprüche erfolgte.
83
Aus den gleichen Gründen ist der Kläger auch prozeßführungsbefugt (s.o.) und kann
Zahlungsansprüche, auch soweit sie grundsätzlich der Eigentümergemeinschaft
zustehen, an sich allein verfolgen.
84
bb)
85
Ohne erkennbare Rechtsfehler hat das Landgericht auf die Frage der Betonfläche im
Garten Kaufrecht angewendet und eine Haftung der Beklagten wegen arglistigen
Verschweigens eines Mangels gem. § 463 Satz 2 BGB bejaht, weil es nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesen sei, dass die Beklagte die Betonfläche im
Garten abdecken ließ und diese den Erwerbern nicht offenbarte.
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Soweit die Berufung die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, lässt das
Berufungsvorbringen nicht erkennen, weshalb eine neue Tatsachenfeststellung geboten
sein könnte. Die Beklagte trägt insoweit lediglich vor, aus der Aussage des Zeugen I.
ergebe sich, dass die Erwerber vom Vorhandensein der Betonfläche gewußt hätten,
ohne aufzuzeigen, weshalb Zweifel an der entgegengesetzten Überzeugung des
Landgerichts, wonach die Beklagte die Betonfläche abdecken ließ und den Erwerbern
die Betonfläche deshalb verborgen blieb, und die sich auch auf die entgegenstehenden
Aussagen der anderen Zeugen stützen kann, angebracht wären.
87
Auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts zur Unwirksamkeit des
Gewährleistungsausschlusses wegen arglistiger Täuschung und zur Verneinung der
Verjährung aus demselben Grunde lassen Fehler nicht erkennen. Soweit die Beklagte
anführt, ihre Geschäftsführer hätten keinerlei Arglist gehegt, sondern gute Gründe
gehabt, die Betonfläche im Garten zu belassen, ist dies zum einen erstmals in der
Berufungsinstanz vorgetragen und schon deshalb nicht zu beachten, § 531 Abs. 2 ZPO.
Dieses Vorbringen geht aber auch daran vorbei, dass die Beklagte es nach Lage der
Dinge billigend in Kauf nahm, dass sie das Wohnungseigentum möglicherweise nicht
oder nicht zu den gleichen Bedingungen verkaufen konnte, wenn sie das
Vorhandensein der Betonfläche offenbaren würde. Das genügt zur Bejahung der Arglist.
88
Die Ausführungen des Landgerichts zur Schadenshöhe (2.166,00 EUR = 4.236,32 DM)
sind nicht gesondert angegriffen und lassen Fehler ebenfalls nicht erkennen.
89
Die vom Landgericht zuerkannten Zinsen sind die gesetzlichen, § 291 BGB a.F.
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Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus den
§§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Wegen der Ausführungen zur Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts und zur
Wirksamkeit der Abtretung des Schadensersatzanspruchs nach Veräußerung ist die
Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
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Streitwert für die Berufungsinstanz: 30.202,36 EUR
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R. M. M.
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