Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.10.2005
OLG Düsseldorf: EUR (Hier Freitext:, vergabeverfahren, ausschluss, ausnahme, mangel, leistungsfähigkeit, eignungsprüfung, vorprüfung, unterliegen, ermessen
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 40/05
Datum:
14.10.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 40/05
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 17. Juni
2005 (VK 12/05) aufgehoben.
Das Vergabeverfahren betreffend die Beschaffung der Gebäudeau-
tomation und Gebäudeleittechnik beim Neubau des F...-Gymnasiums,
M..., wird aufgehoben. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen
werden zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens sind von den
Antragstellerinnen als Gesamtschuldner zu tragen. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens und die der Antragsgegnerin in beiden Instanzen
des Nachprüfungsverfahrens entstandenen Auslagen werden den
Antragstellerinnen jeweils zur Hälfte auferlegt. Darüber hinaus haben
die Verfahrensbeteiligten Auslagen und außergericht-liche Kosten selbst
zu tragen.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 60.000 EUR
Streitwert für die Nachprüfungsanträge
der Antragstellerinnen: jeweils bis zu 30.000 EUR
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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A. Die Antragsgegnerin führt beim Neubauvorhaben eines Gymnasiums ein
Vergabeverfahren nach VOB/A betreffend die Gebäudeautomation und
Gebäudeleittechnik durch. Die Beschaffung ist im offenen Verfahren europaweit
ausgeschrieben worden. Der Zuschlag sollte auf das von der Beigeladenen
eingereichte Nebenangebot ergehen.
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Auf die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen gab die Vergabekammer der
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Antragsgegnerin auf, mit Ausnahme des Angebots der Beigeladenen die Angebote der
im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter (u.a. der Antragstellerinnen) erneut zu werten.
Das Angebot der Beigeladenen sollte hingegen ausgeschlossen werden, weil es (u.a.)
entgegen einer Vorgabe in der Angebotsaufforderung als isoliertes Nebenangebot
(mithin ohne gleichzeitiges Hauptangebot) abgegeben worden war.
Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Die
Antragsgegnerin strebt eine Aufhebung des Vergabeverfahrens an. Sie sieht sich durch
die Entscheidung der Vergabekammer bei der Auftragsvergabe und der das
Bauvorhaben betreffenden Zeitplanung zu Unrecht behindert.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Ausschreibung aufzuheben.
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Die Antragstellerinnen beantragen,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragstellerinnen halten das Rechtsmittel mit näherer Begründung für unzulässig
und für unbegründet.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug
genommen.
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B. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.
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I. Das Rechtsmittel ist zulässig.
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Die Antragsgegnerin macht mit der Beschwerde geltend, dass – sofern, wie die
Vergabekammer angeordnet hat, das Angebot der Beigeladenen nicht gewertet werden
dürfe (sondern, wie außer Streit steht, als nicht zugelassenes isoliertes Nebenangebot
gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOB/A zwingend von der Wertung auszunehmen ist) –
auch die Angebote der Antragstellerinnen (und eines weiteren in der Wertung
verbliebenen Bieters) von der Wertung auszuschließen seien, da ihnen die mit der
Angebotsaufforderung verlangten Eignungsnachweise unstreitig nicht vollständig
beigefügt waren. Die Beschwerde bekämpft mithin die Entscheidung der
Vergabekammer, wonach die Angebote der Antragstellerinnen und eines weiteren
Bieters aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A zu werten
sind. Die Antragsgegnerin sieht sich – gerade weil auch die Angebote der
Antragstellerinnen (und eines weiteren Bieters) von der Wertung auszuschließen seien
– vielmehr dazu ermächtigt, das Vergabeverfahren aufzuheben und ohne öffentliche
Vergabebekanntmachung zu einem Verhandlungsverfahren überzugehen. § 26 Nr. 1
lit. a) VOB/A berechtigt den öffentlichen Auftraggeber, das Vergabeverfahren
aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den
Ausschreibungsbedingungen entspricht. Gemäß § 3 a Nr. 5 lit. a) VOB/A ist ein
Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung u.a. dann zulässig,
wenn in einem offenen Verfahren keine annehmbaren, m.a.W. wertbaren, Angebote
abgegeben worden sind. Haben auch die Antragstellerinnen – so die Antragsgegnerin –
nicht wertbare, sondern beide (nur) dem Ausschluss unterliegende Angebote
abgegeben, wären ihre Nachprüfungsanträge von der Vergabekammer abzulehnen
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gewesen. Eine dahingehende Entscheidung hätte der Antragsgegnerin den mit der
Beschwerde reklamierten Entscheidungsspielraum eröffnet, das Vergabeverfahren
aufzuheben und (ohne Vergabebekanntmachung) ein Verhandlungsverfahren zu
beginnen (womit nicht festzustellen ist, dass dieses Verfahren im Streitfall beschritten
werden darf).
Daran erweist sich, dass die Antragsgegnerin durch die Entscheidung der
Vergabekammer beschwert ist und an einer abändernden Entscheidung ein
Rechtsschutzinteresse hat. Die Antragsgegnerin erstrebt mit dem Rechtsmittel auf einer
der Aufhebung des Vergabeverfahrens vorgelagerten Stufe eine Zurückweisung der
Nachprüfungsanträge. Dieses Ziel hat sie schon im erstinstanzlichen
Nachprüfungsverfahren verfolgt. Ihrem Abweisungsantrag hat die Vergabekammer nicht
entsprochen.
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II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch begründet.
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a.1. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen haben keinen Erfolg. Ihre
Angebote sind von der Wertung auszunehmen, weil ihnen die mit der
Angebotsaufforderung geforderten Eignungsnachweise - Listen der in den letzten drei
Jahren ausgeführten vergleichbaren Leistungen, Aufstellungen der zur Verfügung
stehenden technischen Ausrüstung sowie von Fachpersonal und Nachweise über die
Eintragung im Berufsregister - nicht beigefügt waren. Diese Nachweise waren gemäß
der den Antragstellerinnen zugegangenen Aufforderung zur Abgabe eines Angebots
(dort unter Nr. 3.) mit dem Angebot vorzulegen. Die Unterlassung hat zur Folge, dass die
Antragstellerinnen ihre fachliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen haben. Das
führt gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zwingend zum Ausschluss ihrer Angebote von der
Wertung. Der Ausschluss ist nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21
Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A vorzunehmen. Jene Vorschriften betreffen den Fall, dass ein
Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten "Erklärungen" enthält. Die
zum Nachweis der Eignung geforderten Belege unterfallen indes nicht dem Begriff der
"Erklärungen" in § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A (vgl. Beschluss des Senats vom
25.11.2002 – Verg 56/02, der zu der insoweit identischen Rechtslage nach der VOL/A
ergangen ist). Dass den Angeboten der Antragstellerinnen geforderte
Eignungsnachweise nicht beigefügt waren, ist von der Vergabekammer festgestellt
worden. Dies steht im Beschwerdeverfahren außer Streit.
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2. Die Antragsgegnerin ist an die von ihr selbst aufgestellte Forderung, dass
Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen waren, gebunden. Sie ist nicht
berechtigt, diese Forderung bei der Wertung der Angebote aufzugeben. Die Bemerkung
des von der Antragsgegnerin mit der Vorprüfung der Angebote befassten Ingenieurbüros
in der Anlage zum Vergabevermerk vom 31.3.2005, die Antragstellerinnen seien
"bekannt" und es könne deshalb auf eine "weitergehende Aufklärung zum Nachweis der
Leistungsfähigkeit" verzichtet werden, ist daher ungeeignet, die Eignungsprüfung
anhand der geforderten und mit dem Angebot vorzulegenden Nachweise zu ersetzen.
Sofern kraft ausdrücklicher Anordnung des Auftraggebers in den
Verdingungsunterlagen (namentlich – wie hier – in der Angebotsaufforderung)
Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt werden sollen und die
Eignungsprüfung aufgrund der mit dem Angebot vorzulegenden Nachweise erfolgen
soll, darf der Auftraggeber eigene (oder bei seinen Beauftragten vorhandene)
Kenntnisse und Erfahrungen betreffend die Eignung eines Bieterunternehmens im
Rahmen der Wertung nur ergänzend heranziehen, um Erkenntnislücken bei den
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vorgelegten Nachweisen zu schließen.
3. Der Ausschluss ihrer Angebote von der Wertung bewirkt, dass der weitere Fortgang
des Vergabeverfahrens weder die Interessen der Antragstellerinnen berühren, noch sie
durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in ihren Rechten
nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein können (vgl. BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB
43/02 = VergabeR 2003, 313, 318 = NZBau 2003, 293 – Jugendstrafanstalt). Die
Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen sind deshalb unbegründet (vgl. auch BGH,
Beschluss vom 18.5.2004 - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 475 f. -
Mischkalkulationen). Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt es dabei nicht darauf an, ob
die Mitbieter ihrerseits wertungs- und zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben.
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b.1. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz lässt der Senat nur in dem Fall zu, in
welchem der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des (als verletzt
gerügten) Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers,
sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des
Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte
ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen
müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den
öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben
(gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem
übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben
Konsequenzen zu ziehen (vgl. Beschl. des Senats v. 30.6.2004, Az. VII – Verg 22/04,
Beschlussabdruck S. 14; Beschl. v. 16.9.2003, Az. Verg 52/03 = VergabeR 2003, 690,
692 f.; Beschl. v. 30.7.2003, Az. Verg 20/03, Beschlussabdruck S. 8 f.; Beschl. v.
29.4.2003, Az. Verg 22/03, Beschlussabdruck S. 4 f.; Beschl. v. 8.5.2002, Az. Verg 4/02,
Beschlussabdruck S. 4 f., 8). Unter dem Gebot der Gleichbehandlung kann nach der
Rechtsprechung des Senats insbesondere nicht das Angebot des Antragstellers einem
Ausschluss unterliegen, zugleich aber gutgeheißen werden, dass der Antragsgegner
die ausgeschriebenen Leistungen auf das Angebot eines Mitbieters vergibt, das im
selben oder in einem gleichartigen Punkt, weswegen das Angebot des Antragstellers
auszuschließen ist, Mängel aufweist (vgl. auch OLG Düsseldorf NZBau 2004, 400, 401).
An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden
neuen Vergabeverfahren kann der Antragsteller sich beteiligen und ein neues Angebot
abgeben, das seine Chance auf einen Zuschlag wahrt. Diese Chance wird dem
Antragsteller durch den Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot genommen, mit
der Folge, dass sein Nachprüfungsantrag, sofern der behauptete Verstoß gegen das
Gebot der Gleichbehandlung feststeht, in der Sache Erfolg hat.
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2. Der Streitfall unterfällt der dargestellten Ausnahme. Denn auch dem Angebot der
Beigeladenen, die nach dem Willen der Antragsgegnerin den Zuschlag erhalten sollte,
waren die ausweislich der Angebotsaufforderung verlangten Eignungsnachweise nicht
beigefügt. Das Angebot der Beigeladenen war demnach aus demselben Grund wie die
Angebote der Antragstellerinnen von der Wertung auszunehmen. Die Frage, ob das
Angebot der Beigeladenen daneben aus anderen (auch nicht gleichartigen) Gründen
auszuschließen war (namentlich deswegen, weil sie – was in Angebotsaufforderung der
Antragsgegnerin ausgeschlossen worden in isoliertes Nebenangebot ohne ein
Hauptangebot eingereicht hatte, vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOB/A) spielt für die
Entscheidung keine Rolle und kann daher unbeantwortet bleiben. Auf das Angebot der
Beigeladenen durfte der Zuschlag jedenfalls nicht ergehen.
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3. Eine der Antragsgegnerin von der Vergabekammer aufgegebene erneute
Angebotswertung ist unter den vorliegenden Umständen dennoch nicht zu rechtfertigen.
Denn nach den im Beschwerdeverfahren von keiner Seite angegriffenen und
zutreffenden Feststellungen der Vergabekammer weisen alle in der Wertung
verbliebenen (und nicht zuvor bereits ausgeschlossenen) Angebote den Mangel auf,
dass die in der Angebotsaufforderung verlangten Eignungsnachweise mit dem Angebot
nicht (vollständig) vorgelegt worden sind. Es ist demnach kein Angebot fähig, den
Zuschlag zu erhalten.
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c. Gemäß Vorstehendem bleibt festzuhalten, dass die Nachprüfungsanträge der
Antragstellerinnen abzulehnen sind. Ihre Angebote sind nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
wegen nicht nachgewiesener Leistungsfähigkeit von der Wertung auszunehmen. Da die
in der Wertung gebliebenen Angebote der anderen Bieter (einschließlich der
Beigeladenen) aus demselben Grund auszuschließen sind, ist eine Sachlage gegeben,
bei der der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a)
VOB/A aufheben kann. Die Entscheidung unterliegt seinem Ermessen. Die
Vergabenachprüfungsinstanzen sind in Fällen dieser Art grundsätzlich nicht dazu
ermächtigt, die Ermessensentscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Wertung
und eine entsprechende Anordnung zu ersetzen. Indes lässt die vorliegende
Fallgestaltung eine Ausnahme von diesem Regelsatz zu. Die Antragsgegnerin hat
nämlich vorbehaltlos zu erkennen gegeben, dass sie das Vergabeverfahren aufheben
will. Die Beschwerde strebt ausweislich der Antragstellung einen dahingehenden
Ausspruch ausdrücklich an. Dies hat die Antragsgegnerin mit dem nach den Umständen
zwingenden Ausschluss der verbliebenen Angebote von der Wertung begründet. Bei
dieser Sachlage kann der Senat die Aufhebung des Vergabeverfahrens
ausnahmsweise mit unmittelbarer Wirkung selbst anordnen.
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Da die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen im Ergebnis abzulehnen sind, tritt
im Streitfall eine Entscheidungsdivergenz zu den oben genannten Beschlüssen des
Bundesgerichtshofs oder anderer Vergabesenate nicht auf.
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Die Kostenentscheidung beruht in Bezug auf das erstinstanzliche
Nachprüfungsverfahren auf § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB, hinsichtlich des
Beschwerdeverfahrens auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91 und 100 Abs. 1
ZPO. Die Entscheidung über die Auslagen der Antragsgegnerin folgt aus § 128 Abs. 4
GWB und analog aus den §§ 91 und 100 Abs. 1 ZPO.
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