Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.08.2006, I-23 U 42/06

Aktenzeichen: I-23 U 42/06

OLG Düsseldorf: abschreibung, treu und glauben, unrichtige auskunft, materielles recht, eigentumswohnung, zulage, mitverschulden, erwerb, kaufvertrag, gebäude

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 42/06

Datum: 18.08.2006

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 23. Zivilsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: I-23 U 42/06

Tenor: 1. Der Termin vom 05.09.2006 wird aufgehoben.

2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522

Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur

Stellungnahme bis zum 08.09.2006.

G r ü n d e 1

I. 2

3Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

4Soweit es auf materielles Recht ankommt, ist das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

5Das Landgericht hat den Klägern zu Recht einen Anspruch auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe aus positiver Forderungsverletzung i.V.m. §§ 675, 611 BGB zugesprochen.

1. Zur Pflichtverletzung 6

Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem mit den Klägern bestehenden Vertrag verletzt, indem sie auf die konkrete Frage, ob bei Geltung des InvZulG 1999 neben der Investitionszulage auch die degressive Abschreibung gem. § 7 Abs. 5 EStG geltend gemacht werden könne, eine falsche Antwort gegeben hat.

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Die Aufgaben eines Steuerberaters ergeben sich aus dem Inhalt und dem Umfang des ihm erteilten Mandats; in den hierdurch gezogenen Grenzen hat er den Auftraggeber umfassend zu beraten und ungefragt über alle steuerlichen Fragen Auskunft zu geben (BGH, Urt. v. 23.10.2003 IX 249/02, NJW 2004, S. 444). Im Rahmen seines Auftrags 7

hat er seinen Mandanten möglichst vor Schäden zu schützen. Hierzu hat er den relativ sichersten Weg zu dem angestrebten Ziel aufzuzeigen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen. Die mandatsbezogenen erheblichen Gesetzesund Rechtskenntnisse muss der Steuerberater besitzen oder sich ungesäumt verschaffen. Hierzu gehört auch, dass er in diesem Rahmen neue oder geänderte Rechtsnormen ermittelt (BGH, Urt. v. 23.03.2006 IX ZR 140/03, BGHRep. 2006, S. 942, 943 (= WM 2006, S. 1304-1306); BGH, Urt. v. 15.07.2004 IX ZR 472/00, NJW 2004, S. 3487; Senat, Urt. v. 20.11.01 23 U 20/01, GI 2002, S. 114f; Senat, Urt. v. 20.01.2004 23 U 28/03, GI 2005, S. 92 f). Selbst wenn in der Tages- oder Fachpresse über Vorschläge zur Änderung des Steuerrechts berichtet wird, die im Fall ihrer Verwirklichung von dem Mandanten des Beraters erstrebte Ziele unter Umständen vereiteln oder beeinträchtigen, kann der Steuerberater gehalten sein, sich aus allgemein zugänglichen Quellen über den näheren Inhalt und den Verfahrensstand solcher Überlegungen zu unterrichten, um danach prüfen zu können, ob es geboten ist, dem Mandanten Maßnahmen zur Abwehr drohender Nachteile anzuraten (BGH, Urt. v. 15.07.2004 IX ZR 472/00, NJW 2004, S. 3487).

Im vorliegenden Fall gehörte es zum Mandat der Beklagten, den Text des Investitionszulagengesetzes 1999 zu beschaffen und eine Antwort auf die Frage zu geben, ob beim Kauf einer Eigentumswohnung die degressive Abschreibung gem. § 7 Abs. 5 EStG neben der Investitionszulage geltend gemacht werden konnte. Der Beklagten war auch bewusst, dass die Kläger den Erwerb einer bestimmten Eigentumswohnung planten. Selbst wenn ihr die näheren Umstände des Kaufes nicht bekannt waren, musste sie daher davon ausgehen, dass ihre Antwort Auswirkungen auf die finanziellen Dispositionen der Kläger und somit auch auf die Entscheidung, ob und ggf. wann der Erwerb stattfinden sollte, haben konnte. Die Berücksichtigung der Folgen der Antwort auf die ihr konkret gestellte Frage im Hinblick auf den geplanten Erwerb der Wohnung gehörte damit zum Umfang des Mandats.

10Soweit die Beklagte bestreitet gewusst zu haben, dass bei den Klägern eine konkrete Erwerbsabsicht vorlag und behauptet, die Klägerin habe ihr lediglich eine abstrakte Frage gestellt, ist ihr Vortrag widersprüchlich und unsubstanziiert. Dass ihr die konkreten Zusammenhänge bekannt waren, ergibt sich bereits aus ihrer Gebührenrechnung vom 10.11.1998, mit der Gebühren für eine Beratung wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung geltend gemacht werden. Auch das vom gleichen Tag stammende Auskunftsschreiben zeigt, dass die Beklagte die konkreten Planungen der Kläger in ihre Überlegungen einbezogen hatte und sich ihrer Beratungspflicht auch durchaus bewusst war. Hier gab sie nämlich nicht nur Auskunft über die degressive Abschreibung, sondern wies gleichzeitig darauf hin, dass eine Bescheinigung der zuständigen Gemeindebehörde benötigt würde, um die Zulage zu erhalten. Es ist unerheblich, dass die Beklagte, wie die Kläger selbst vortragen, keine eingehende Beratung über die zeitliche Planung des Kaufs schuldete. Jedenfalls musste sie, soweit Fragen des Investitionszulagegesetzes betroffen waren, die Kläger so weit informieren, dass diese in der Lage waren, selbst zu entscheiden, ob sie den Kauf verschieben sollten.

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Gegen diese Pflicht hat die Beklagte verstoßen. Ihre Auskunft war falsch; die degressive Abschreibung konnte neben der Zulage in Anspruch genommen werden, da das Kummulationsverbot des § 7a Abs. 5 EStG für Zulagen nach dem Investitionszulagegesetz nicht gilt (Schmidt-Drenseck, EStG, 18. Aufl., 1999, § 7a, Rdnr. 8). Dies war auch schon vor In-Kraft-Treten des Investitionszulagengesetzes 1999 zum 9

Zeitpunkt der Beratung durch die Beklagte bekannt und wurde in allgemein zugänglichen Kommentaren und Fachzeitschriften diskutiert (Schmidt-Drenseck, EStG, 17. Aufl., 1998, § 7a, Rdnr. 8; Stuhrmann, Die steuerrechtliche Förderung von Investitionen in den neuen Ländern ab 1999, DStR 1997, S. 1825, 1827; Kowallik, Förderfalle oder Förderlücke bei der steuerlichen Investitionsförderung am Jahresende 1998/99, DStR 1998, S. 1779, 1781). Zum Teil wurde in den einzelnen Aufsätzen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Beratung abzuwägen sei, welches Förderungsprogramm für den Investor günstiger sei und dass, je nach Konstellation, zeitliche Investitionsverschiebungen bedenkenswert seien (Streck/Mack/Schwedhelm, Ausgewählte Beratungsüberlegungen zum Jahreswechsel, DStR 1997, S. 1865, 1868). Abweichende Meinungen gab es in den Veröffentlichungen nicht. Die Beklagte war verpflichtet, sich die für die Beantwortung der Frage erforderlichen Rechtskenntnisse zu verschaffen (s.ob.), was ihr aus allgemein zugänglichen Quellen hierzu gehörte insbesondere auch die Zeitschrift DStR - ohne weiteres möglich gewesen wäre. Ob ihr dabei die von den Klägern abonnierte Informationsschrift zur Verfügung stand, ist ohne Bedeutung.

2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität 12

Der Verlust der Investitionszulage war auch kausale Folge des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten.

14Der Ersatzpflichtige hat gem. § 249 BGB den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtmäßigem Verhalten des Beraters genommen hätten, insbesondere wie der Mandant auf eine dementsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und den Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen. Die Ursächlichkeit einer vom Berater begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Geschädigten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und ggf. unter Beweis stellt, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichend greifbare Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 19.01.2006 IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, S. 923, 925; BGH, Urt. v. 29.09.2005 IX ZR 104/01, BGHRep 2006, S. 164; BGH, Urt. v. 21.07.2005 IX 49/02, NJW 2005, S. 3275; BGH, Urt. v. 13.01.2005 IX ZR 455/00, MDR 2005, S. 752).

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Die Kläger tragen vor, sie hätten den Kaufvertrag erst im Jahr 1999 abgeschlossen, wenn sie gewusst hätten, dass die degressive Abschreibung neben der Investitionszulage möglich sei. In diesem Fall wäre auch die Eigentumsumschreibung erst 1999 erfolgt und der Kaufpreis erst im Jahr 1999 fällig geworden. Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 2 InvZulG 1999 ist Voraussetzung für die Gewährung der Zulage, dass 13

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das neue Gebäude im Jahr der Fertigstellung angeschafft wird, die Anschaffung zwischen dem 01.01.1999 und dem 31.12.2001 erfolgt, das Gebäude mindestens 5 Jahre fremdvermietet wird, eine Bescheinigung der Gemeindebehörde gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4b) InvZulG vorgelegt wird.

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18Das Gebäude ist angeschafft, wenn die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag erfüllt sind, also das Eigentum übergegangen und der Kaufpreis gezahlt ist. Hätten die Kläger den Kaufvertrag erst im Jahr 1999 abgeschlossen, wäre die Anschaffung auch erst in diesem Jahr erfolgt. Dann hätten aber auch die anderen Voraussetzungen der Investitionszulage vorgelegen. Es ist nämlich unstreitig, dass die Wohnung erst im Februar 1999 fertiggestellt worden ist, da 1998 wesentliche Merkmale für die Bezugsfertigkeit fehlten (vgl. Gutachten, Bl. 181 GA). Dies ergibt sich auch aus den von den Klägern vorgelegten Unterlagen, aus denen hervorgeht, dass den Klägern am 21.01.1999 mitgeteilt wurde, dass Bezugsfertigkeit der Wohnung im Laufe des Februars 1999 bestehen würde.

a. 19

20Die Beklagte hat die Richtigkeit dieser Unterlagen nicht bestritten. Soweit sie dagegen anführt, die Kläger hätten den Zeitpunkt der Fertigstellung, der ursprünglich für 1998 vorgesehen gewesen sei, nicht steuern können, ist dies unerheblich, da es lediglich auf den tatsächlichen Fertigstellungstermin ankommt. Auch der Einwand, eine richtige Beratung hätte schon aus dem Grund nicht erfolgen können, weil zum Zeitpunkt der Beratung davon habe ausgegangen werden müssen, dass die Fertigstellung noch in 1998 erfolgen würde, trifft nicht zu. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten waren ihr die Termine der Fertigstellung des Bauvorhabens, sowohl der geplante als auch der tatsächliche, bei der Beratung nicht bekannt. Sie kann diesen Punkt daher in ihre Überlegungen auch nicht einbezogen haben. Die Tatsache, dass beide Termine voneinander abwichen, kann somit auch keine Auswirkungen auf den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit, dem Verhalten der Kläger und dem geltend gemachten Schaden haben.

b. 21

22Die Beklagte führt weiterhin an, der entstandene Schaden sei deshalb nicht kausal zu der Pflichtverletzung, weil die Auskunft für einen anderen Zweck verwendet worden sei als angegeben. Dies trifft jedoch nicht zu.

23Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz ist allerdings auch für das Vertragsrecht anerkannt, dass eine Pflichtverletzung nur zum Ersatz der Schäden führen kann, deren Vermeidung die verletzte Pflicht bezweckt. Nach der für Schadensersatzansprüche anerkennten Schutzzwecklehre besteht eine Schadensersatzpflicht nur, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm oder Pflicht fällt. Bei Vertragsverletzungen muss es sich danach um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Pflicht

übernommen worden ist (BGH, Urt. v. 13.02.2003 IX ZR 62/02, NJW 2003, S. 1035, 1036; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.05.2004 17 U 73/02, NJOZ 2004, S. 3163, 3164/3165).

24Der hier geltend gemachte Schaden fällt indes unter den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht. Wie oben ausgeführt, bestand die vertragliche Pflicht darin, der Klägerin zu 1.) vor dem Hintergrund des geplanten Kaufs einer Eigentumswohnung eine richtige Auskunft auf die Frage zu erteilen, ob die Investitionszulage neben der der degressiven AfA gezahlt werde. Im Falle einer falschen Auskunft musste die Beklagte danach für die Folgen einstehen, für deren Einschätzung die geschuldete Aufklärung maßgeblich war (vgl. BGH, Urt. v. 13.02.2003 IX ZR 62/02, NJW 2003, S. 1035, 1036). Maßgeblich war die Auskunft aber auch für die Entscheidung der Klägerin, wann die Wohnung erworben werden sollte und welches Förderungsmodell in Anspruch genommen werden sollte. Wenn also infolge einer falschen Entscheidung aufgrund der fehlerhaften Auskunft die Investitionszulage verloren ging, stand dieser Schaden in unmittelbaren Zusammenhang mit der vertraglichen Pflicht und fiel damit unter deren Schutzzweck.

3. Zum Schaden 25

26Das Landgericht hat auch zu Recht die entgangene Investitionszulage als kausalen Schaden angesehen. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung dagegen anführt, es sei bislang nicht festgestellt worden, dass die Inanspruchnahme der Investitionszulage mit der degressiven Abschreibung günstiger gewesen wäre als die Inanspruchnahme der Förderungsgebietsabschreibung, trifft dies nicht zu.

27Zwar ist es richtig, dass es für die Darlegung und den Beweis eines Schadens nicht ausreicht, eine einzelne Position im Wege des Schadensersatzanspruchs geltend zu machen. Vielmehr sind die Vermögenslagen mit und ohne schädigendes Ereignis miteinander zu vergleichen (BGH, Urt. v. 20.01.2005 IX ZR 416/00, BGHRep 2005, S. 784 (= MDR 2005, S. 866 f); BGH, Urt. v. 19.01.2006 IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, S. 923 f; BGH, Urt. v. 20.01.2005 IX 416/00, MDR 2005, S. 866). Nach dem hier anzuwendenden § 287 ZPO reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden sei, für die richterliche Überzeugungsbildung aus. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zum prozessual spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich dem der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen, in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH, Urt. v. 23.10.2003 IX ZR 249/02, NJW 2004, S. 444, 445). Eine an diesen Grundsätzen ausgerichtete Darlegung des Schadens liegt hier jedoch spätestens seit Einholung des Sachverständigengutachtens, dem sich die Kläger insofern angeschlossen haben, vor. Der Sachverständige hat die Vermögenslagen bei Inanspruchnahme der Förderungsgebietsabschreibung und der degressiven Abschreibung nach § 7 Abs. 5 EStG vergleichend nebeneinander gestellt. Wenn man zunächst eine mögliche Zulage nach dem InvZulG 1999 außer acht lässt, ergibt sich aus dieser vergleichenden Zusammenstellung, dass eine Abschreibung nach dem FördG bis zum Jahr 2003 günstiger war und im Vergleich zur degressiven Abschreibung zu einer Steuerminderung geführt hatte. Ab dem Jahr 2003 änderte sich dies jedoch, so dass die Abschreibung nach dem FördG zu einer Steuermehrung in Höhe von jährlich 1.897,05 führten. Danach wäre der zunächst durch die lineare Abschreibung erwirtschaftete Vermögensvorteil jedenfalls bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im Jahr 2006 durch den ab 2003 eingetretenen Vermögensnachteil nahezu aufgezehrt gewesen (Rest: 708,23 €) und die Inanspruchnahme der linearen Abschreibung nach dem FördG würde sich in der

Folgezeit fortlaufend schadenserhöhend auswirken. Insofern ist es zutreffend, dass die nicht geltend gemachte Investitionszulage in Höhe von 12.819,11 einen Mindestschaden der Kläger darstellt. Vermögensvorteile sind bei der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen, da diese jedenfalls mittlerweile schon durch die unterlassene Geltendmachung der degressiven Abschreibung verbraucht sind. Die Berechnung des Gutachters ist von der Beklagten auch nicht bestritten worden.

4.28

Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 282 BGB analog vermutet. 29

5. Zum Mitverschulden 30

Der Anspruch der Kläger wird auch nicht durch ein Mitverschulden gemindert oder ausgeschlossen. 31

a. 32

33Die Beklagte trägt insofern zunächst vor, die Kläger hätten gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie es unterlassen hätten, für 1998 die Vergünstigungen nach dem FördG und ab 1999 zusätzlich die Investitionszulage auf der Grundlage einer geminderten Bemessungsgrundlage in Anspruch zu nehmen. Dies war den Klägern jedoch nicht möglich, da sich die Förderungsmöglichkeiten nach beiden Gesetzen grundsätzlich einander ausschließen. Die Abschreibungen nach dem FördG setzen die Fertigstellung oder Anschaffung vor dem 01.01.1999 voraus 4 Abs. 2 S. 1 FördG), während die Investitionszulage nur gewährt wird, wenn dies nach dem 01.01.99 der Fall ist (s.ob.). Eine Splittung der Förderungen, wie sie der Beklagten offenbar vorschweben, ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen nach dem InvZulG vorliegen, aber vor dem 01.01.99 Anzahlungen bzw. Teilherstellungskosten geleistet wurden. In diesem Fall können die noch 1998 angefallenen Kosten nach dem FördG abgeschrieben und darüber hinaus die Investitionszulage aufgrund einer geminderten Bemessungsgrundlage geltend gemacht werden (vgl. Stuhrmann, Die steuerrechtliche Förderung von Investitionen in den neuen Ländern ab 1999, DStR 1997, S. 1825, 1827). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, da aufgrund der Beratung der Beklagten die Voraussetzungen der Anwendung des InvZulG nicht eingetreten waren.

b. 34

35Soweit die Beklagte behauptet, die Kläger hätten die Abschreibungsmöglichkeit nach dem FördG nicht in voller Höhe in Anspruch genommen, ist der Vortrag unsubstanziiert. Die Beklagte ist für das Vorliegen der Voraussetzungen eines etwaigen Mitverschuldens darlegungs- und beweispflichtig. Die Kläger haben aber die Berechnung der Abschreibung nach dem FördG bereits in erster Instanz dargelegt (u.a. im Schriftsatz vom 20.06.2001). Angesichts dessen hätte die Beklagte vortragen müssen, inwiefern die Angaben falsch sein sollen. Die bloße Behauptung, es sei nicht die Höchstforderung in Anspruch genommen worden, reicht nicht aus.

c. 36

Dass die Klägerin von der Möglichkeit, die degressive Abschreibung neben der 37

Investitionszulage geltend zu machen, zum Zeitpunkt der Beratung, keine Kenntnis hatte, wird wohl nicht mehr bestritten. Die Beklagte kann sich aber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kläger sich hätten informieren können. Nach der Rspr. des BGH (BGH, Urt. v. 13.01.2004 XI 355/02, NJW 2004, 1868,1870; BGH, Urt. v. 18.12.1997 IX ZR 153/96, NJW 1998, S. 1486, 1488; BGH, Urt. v. 25.11.1981 IVa ZR 286/80, NJW 1982, S. 1095, 1096) kann der Vertragspartner, der eine unrichtige Auskunft erteilt hat, dem anderen Teil nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht entgegenhalten, dass dieser auf seine Auskunft vertraut hat, bzw. dass die Gefahr, zu deren Verwendung er hinzugezogen worden war, von dem anderen Teil selbst hätte erkannt und abgewendet werden können. Mitverschulden kann aber vorliegen, wenn nach den Umständen des Einzelfalles Anlass zu Misstrauen bestand (BGH BGH, Urt. v. 25.11.1981 IVa ZR 286/80, NJW 1982, S. 1095, 1096/1997) oder wenn eine Schadensursache im Bereich der Eigenverantwortung des Geschädigten entstanden ist und dieser diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die nach der Sache erforderlich erschien, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (BGH, Urt. v. 20.06.1996 IX ZR 106/95, NJW 1996, S. 2929, 2932).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Klägerin konnte sich vielmehr auf die Auskunft der Beklagten auch dann verlassen, wenn sie auf einschlägige Informationsquellen zurückgreifen konnte. Auch wenn der Geschädigte steuerrechtlich vorgebildet ist, darf er sich auf eine einwandfreie Vertragserfüllung verlassen (BGH, Urt. v. 18.12.1997 IX ZR 153/96, zitiert nach juris, Rdnr. 26, 27 (= WM 1998, S. 301 ff)). Es ist zudem nicht ersichtlich, woraus eine Pflicht der Kläger erwachsen sollte, eine von ihnen abonnierte Informationsschrift unmittelbar nach Erhalt nachzusortieren, um stets auf dem neusten steuerrechtlichen Stand zu sein.

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II. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). 38

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