Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 295/06

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, ex tunc, kosten und nutzen, treu und glauben, verfügung, rückwirkung, genehmigung, amtsblatt, nachforderung, berechtigung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 295/06 (V)
Datum:
30.08.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 295/06 (V)
Tenor:
Auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 10. August 2006 wird die
aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom selben Tage gegen den
Beschluss der 6. Beschlusskammer der Beschwerdegegnerin vom 12.
Juli 2006 – AZ: BK6-06/036 – (Vfg. Nr. 34/2006, Amtsblatt 14/2006 vom
19. Juli 2006, S. 1913 ff.) angeordnet.
G r ü n d e :
1
A.
2
Durch am 19. Juli 2006 veröffentlichte einstweilige Festlegung – Vfg. Nr. 34/2006 - hat
die 6. Beschlusskammer der Bundesnetzagentur allen Netzbetreibern im Wege der
vorläufigen Anordnung untersagt, in die bestehenden Lieferantenrahmenverträge sowie
in die Angebote auf Abschluss eines Lieferantenrahmenvertrages folgende oder
gleichartige Bestimmungen aufzunehmen oder weiter zu verwenden:
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"Im Falle, dass gegen die nach Abs. 1 festgesetzten Entgelte im Rahmen von
behördlichen oder gerichtlichen Verfahren Rechtsmittel eingelegt werden, bzw. sind
derartige Verfahren bereits anhängig (z. B. durch den Netzbetreiber, vorgelagerten
Netzbetreiber - hinsichtlich ihrer Entgelte - oder Dritte) ist zwischen den Parteien
abschließend das rechts- bzw. bestandskräftige Entgelt maßgeblich. Bis zu diesem
Zeitpunkt erfolgt die Abrechnung auf der Grundlage des genehmigten oder
bestimmten gegebenenfalls vorläufigen Entgelts. Dies kann dazu führen, dass
Entgelte für vorangegangene Zeiträume - gegebenenfalls nach Beendigung der
Übergangsvereinbarung oder der Netznutzung für die jeweiligen Entnahmestelle -
nachgefordert oder zurückgezahlt werden müssen. Rück- oder Nachzahlungen
werden jeweils mit dem für den jeweiligen Zeitraum maßgeblichen Basiszinssatz
gem. § 247 BGB verzinst."
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Wegen der Gründe wird auf die Ausführungen in dem veröffentlichten Beschluss Bezug
genommen.
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Gegen diese Entscheidung hat die Beschwerdeführerin, die in der Stadt D. und der
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Region S. Stromnetze betreibt, welche sie Stromlieferanten gegen Entgelt zur
Stromdurchleitung zur Verfügung stellt, unter dem 10. August 2006 Beschwerde
eingelegt.
Mit Schriftsatz vom selben Tage hat sie beantragt,
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die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die vorläufige Anordnung der
Beschwerdegegnerin anzuordnen.
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Sie meint, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde sei anzuordnen, weil ernstliche
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestünden. Die
Entscheidung sei bereits formell rechtswidrig, denn ihr fehle eine rechtliche Grundlage.
§ 72 EnWG könne nur auf konkrete Regulierungsverfahren Anwendung finden, nicht
aber auf Festlegungsverfahren nach § 29 EnWG. Jedenfalls sei ihr die angefochtene
Verfügung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden, da sie ihr nicht zugestellt,
sondern nur im Amtsblatt und auf der Internetseite veröffentlicht worden sei. Die
angefochtene Verfügung sei auch deswegen rechtswidrig, weil sie inhaltlich unbestimmt
sei, denn sie lasse weder die Adressaten noch den Umfang der Untersagung erkennen
und sei im Übrigen auch zeitlich unbegrenzt. Auch halte sich die einstweilige
Anordnung nicht im Rahmen dessen, was auch Ergebnis des Hauptsacheverfahrens
sein könne. Gegenstand einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG könne nur eine
Entscheidung über die Bedingungen und Methoden des Netzzugangs, nicht aber eine
Untersagung sein. Diese könne allein auf § 65 Abs. 1 EnWG gestützt werden. Selbst
wenn es aber zulässig wäre, im Rahmen des Festlegungsverfahrens nach § 29 EnWG
eine einstweilige Anordnung zu treffen, lägen deren Voraussetzungen nicht vor, denn
die Interessenabwägung der Beschlusskammer sei fehlerhaft. Dem
Energieversorgungsunternehmen stehe selbstverständlich ein Anspruch auf
Kompensation der ihm zunächst rechtswidrig versagten Strompreiserlöse zu. Fehl gehe
auch die Annahme, die Netznutzungsentgelte stellten für die Lieferanten nur einen
durchlaufenden Posten dar, weil sie diese an die Endverbraucher weitergäben. Die
Lieferanten könnten dies tun, zwingend sei dies aber nicht, so dass auch das Risiko, die
von den Netzbetreibern erhobenen Nachzahlungen nicht umlegen zu können, nicht
schützenswert sei. Unbillig sei es vielmehr, allein den Netzbetreibern dieses Risiko
aufzuerlegen. Dass diese auch ohne die streitgegenständliche Nachzahlungsklausel
kein Risiko zu tragen hätten, sei unrichtig. Die von der Beschlusskammer aufgezeigte
Möglichkeit, entsprechende Differenzen als außerordentliche Aufwendungen oder
Erträge in der folgenden Genehmigungsperiode nach § 5 StromNEV berücksichtigen zu
können, kompensiere das Schadensrisiko nicht. Die Zusage der Beschwerdegegnerin
erfasse im Übrigen nicht die Netzbetreiber, welche nicht in ihre Zuständigkeit fielen.
Unabhängig davon sei völlig unklar, ob die Berücksichtigung auch im Falle einer
Anreizregulierung möglich sei, über deren Einführung bis dato nicht entschieden sei.
Schließlich habe die von der Beschwerdegegnerin aufgezeigte Möglichkeit erhebliche
Belastungsungerechtigkeiten zur Folge.
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Die Beschwerdegegnerin bittet um Zurückweisung des Antrags auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung, indem sie die angefochtene einstweilige
Untersagungsanordnung verteidigt.
10
B.
11
Der Antrag der Beschwerdeführerin hat Erfolg.
12
I.
13
Gem. § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist
und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten,
kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG
sofort vollziehbaren Entscheidung der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn
ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen
(Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht
durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 3 Satz
1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu
(vgl. nur Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB
1999; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).
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Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können
tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG
allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach
der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage
lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65; Salje, EnWG,
2006, Rdnr. 15 zu § 77; Senat RdE 2006, 162, 163).
15
II.
16
Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage liegen die Voraussetzungen für
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2
EnWG vor.
17
Der Senat hat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Anordnung.
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1. Dabei bedarf es in diesem summarischen Verfahren keiner Entscheidung, ob der
angefochtene Beschluss schon in formeller Hinsicht solch schwerwiegende Fehler
aufweist, die seine Aufhebung nach sich ziehen können.
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Allerdings stößt die Verfahrensweise der 6. Beschlusskammer insoweit auf rechtliche
Bedenken, als die Beschlusskammer, die Transparenz und Berechenbarkeit zu ihren
Handlungsmaximen zählt, die einstweilige Anordnung erlassen hat, ohne den
Betroffenen zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 67 Abs. 1 EnWG) .
20
Die Kammer hatte im Amtsblatt Nr. 10/2006 lediglich öffentlich mitgeteilt, dass sie am
16. Mai 2006 gem. §§ 29 Abs. 1, 66 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 27 Abs. 1 Nrn. 7, 15
StromNZV von Amts wegen ein Verfahren zur Festlegung von Inhalten der
Lieferantenrahmenverträge nach § 25 StromNZV eröffnet habe, das die einheitliche
Ausgestaltung von solchen Vertragsregelungen zum Ziel habe, die für einen
funktionierenden Wettbewerb von erheblichem Gewicht sind und die zwischen den
Marktbeteiligten besonders streitig diskutiert werden (Mitteilung Nr. 187).
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Im Amtsblatt Nr. 11/2006 hatte sie zu diesem konkreten Verfahren auf einen im Internet
eingestellten Entscheidungsvorschlag hingewiesen und Interessenten zu diesem
gemäß § 67 EnWG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der
Entscheidungsvorschlag befasste sich nur mit Bestimmungen zu den Themenkreisen
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"Voraussetzungen für die Belieferung von Entnahmestellen mit Elektrizität durch den
Lieferanten, Unterbrechung der Anschlussnutzung im Auftrag des Lieferanten,
Anwendung von Lastprofilverfahren, Eintritt der Fälligkeit von Forderungen, des Eintritts
des Verzugs sowie der Berechtigung zur Zahlungsverweigerung und der Aufrechnung,
Voraussetzungen für die Erhebung einer Sicherheitsleistung in begründeten Fällen,
Laufzeit und Kündigung".
Durch die streitgegenständliche vorläufige Festlegung vom 12. Juli 2006 hat sie sodann
den Netzbetreibern einstweilen untersagt, die so genannte Nachzahlungsklausel in
bestehende oder neu abzuschließende Lieferantenrahmenverträge aufzunehmen, ohne
dass sie die Klausel zuvor mit dem Ziel der Anhörung der hiervon Betroffenen förmlich
zum Verfahrensgegenstand gemacht hatte. Dies, obwohl sie einigen Netzbetreibern
zuvor noch unter dem 2. Juni 2006 angekündigt hatte, "zur Klärung der Rechtmäßigkeit
der Klausel von Amts wegen ein Verfahren nach § 30 Abs. 1 EnWG durchführen" zu
wollen.
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Ob und inwieweit darin ein beachtlicher, zur Aufhebung führender Verfahrensfehler liegt,
braucht der Senat indessen nicht zu entscheiden. Nichts anderes gilt für die Frage, ob
der Erlass der vorläufigen Untersagungsverfügung gegenüber allen Netzbetreibern
unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Blick auf die der
Beschwerdegegnerin sonst zur Verfügung stehenden Verfahrensarten geboten und die
notwendige Eilbedürftigkeit gegeben war.
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In dem vorliegenden summarischen Verfahren kommt es hierauf und die weiteren
verfahrensrechtlichen Aspekte nicht entscheidend an, weil jedenfalls materiellrechtlich
solche ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung
bestehen, dass ihre Aufhebung wahrscheinlich erscheint, so dass die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde anzuordnen ist.
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2. Der Senat hat erhebliche rechtliche Zweifel an der ausgesprochenen Untersagung.
Dass die so genannte Nachzahlungsklausel die Lieferanten i.S.d. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs.
1 EnWG unangemessen benachteiligt, weil sie diese - wie die Beschlusskammer meint
- einem unnötigen Schadensrisiko aussetzt, lässt sich bei summarischer Prüfung nicht
feststellen.
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2.1. Die streitgegenständliche Klausel gewinnt entgegen der Annahme der
Beschlusskammer – und der Beschwerdeführerin – nur dann Bedeutung, wenn die
behördliche Genehmigung nachträglich mit Rückwirkung - ex tunc – abgeändert werden
sollte. Durch sie behält sich der Netzbetreiber es vor, seine Netzentgelte rückwirkend an
die rechtskräftige Genehmigungsentscheidung anzupassen. Ein Bedürfnis hierfür
besteht naturgemäß nur, wenn der abschließenden behördlichen oder gerichtlichen
Entscheidung über das nach § 23 a EnWG zu genehmigende Netznutzungsentgelt
Rückwirkung zukommt, was bislang noch nicht entschieden worden ist und vom Senat
auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu entschieden werden braucht.
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Zutreffend ist die Beschlusskammer davon ausgegangen, dass diese Rechtsfrage
letztlich von den Gerichten zu entscheiden ist und von daher nicht der Disposition der
Parteien unterliegt. Nur für den Fall, dass rückwirkend ein höheres oder niedrigeres
Netzentgelt genehmigt wird, soll nach der streitgegenständlichen Klausel eine
Nachberechnung und eine entsprechende Nachforderung oder Rückzahlung erfolgen
können. Der Netzbetreiber will sich also nur vertragsrechtlich die Befugnis einräumen
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lassen, die schuldrechtlichen Konsequenzen aus einer etwaigen rückwirkenden
Genehmigung seiner Netznutzungsentgelte – Rückerstattung zu viel gezahlter oder
Nachforderung zu gering erhobener Entgelte - zu ziehen. Für ein anderes Verständnis
der Klausel ist auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben kein
Raum. Insbesondere kann ihr entgegen der Auffassung der Beschlusskammer nicht
entnommen werden, dass sich der Netzbetreiber eine Nacherhebung für vergangene
Zeiträume vorbehalten will, obwohl ihm behördlich oder gerichtlich höhere
Netznutzungsentgelte nur mit Wirkung für die Zukunft, also ex tunc zu gebilligt worden
sind. Hierfür gibt schon der Wortlaut nichts her, im Übrigen verstieße der Netzbetreiber
damit gegen das gesetzliche Verbot, höhere als die genehmigten Entgelte zu erheben.
2.2. Der von der Beschlusskammer herangezogene § 27 Abs. 1 Nr. 15 StromNZV räumt
der Beschwerdegegnerin die Befugnis ein, zur Verwirklichung eines effektiven
Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke Festlegungen nach § 29
Abs. 1 EnWG zu den Inhalten der Verträge nach den §§ 24 bis 26 zu treffen. Auf diese
Weise soll die Regulierungsbehörde die Vorgaben der Stromnetzzugangsverordnung
im Wege behördlicher Entscheidung inhaltlich ergänzen und konkretisieren können. Der
Gesetz- und Verordnungsgeber hat so dem Umstand Rechnung getragen, dass ein
funktionierendes Netzzugangssystem eine Vielzahl von einheitlichen Regelungen und
Verfahren voraussetzt, die sehr detailliert sein können. Um die dabei erforderliche
Flexibilität zu gewährleisten, sind diese Regelungen nicht sämtlich in einer Verordnung
festgeschrieben worden, sondern ist der Regulierungsbehörde in bestimmten Bereichen
- so auch zu Lieferantenrahmenverträgen nach § 25 StromNZV - die Möglichkeit
eingeräumt worden, ergänzende und konkretisierende Entscheidungen im Wege der
Festlegung nach § 29 EnWG zu treffen (vgl. nur: Begründung zum Entwurf der
StromNZV vom 14. April 2005, BR-Drs. 244/05, S. 29 zu § 27).
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Die Festlegungsbefugnis der Beschwerdegegnerin besteht nicht uneingeschränkt,
sondern nur, soweit ergänzende oder konkretisierende Entscheidungen erforderlich
sind, um einen effizienten Netzzugang i.S.d. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG und die in §
1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke – eine möglichst sichere, preisgünstige,
verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene
Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas – zu verwirklichen. In diesem
Rahmen kann sie auch vorläufige Anordnungen nach § 72 EnWG treffen. Diese können
sowohl belastende als auch begünstigende Wirkungen aufweisen (vgl. nur: Salje,
EnWG, Rdnr. 4 zu § 72). Einem effizienten Netzzugang i.S.d. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1
EnWG dienen sie, wenn sie gewährleisten, dass Kosten und Nutzen in einem
angemessenen Verhältnis zueinander stehen und dem Zugangspetenten nur die
Netzleistungen angeboten werden, die dieser benötigt (Salje, EnWG, Rdnr. 18 zu § 20).
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Nach summarischer Prüfung teilt der Senat die Annahme der Beschlusskammer nicht,
dass die Lieferanten durch die Aufnahme der so genannten Nachzahlungsklausel in die
Lieferantenrahmenverträge unangemessen benachteiligt werden, indem sie einem
unnötigen Schadensrisiko ausgesetzt werden. Insbesondere lässt sich nicht feststellen,
dass das geltende Recht den Netzbetreibern einen Ausgleich auch auf andere Weise,
insbesondere durch eine periodenübergreifende Saldierung ermöglicht.
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Das Bedürfnis, die Netznutzungsentgelte an eine rechtskräftige Entscheidung mit
entsprechender Rückwirkung anzupassen, besteht zunächst auf Seiten beider
Vertragspartner. Dem Netzbetreiber steht das Recht zu, Netzentgelte zu verlangen, die
den Kriterien des § 21 Abs. 2 EnWG entsprechen und dementsprechend gem. § 23 a
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EnWG genehmigt sind. Auf der anderen Seite hat der Lieferant – ebenso wie der
Endkunde - ein Recht darauf, nicht mit höheren als den genehmigten Netzentgelten
belastet zu werden. Dieser Interessenlage trägt die streitgegenständliche Klausel
Rechnung, indem sie eine rückwirkende Anpassung der Lieferantenrahmenverträge
vorsieht und damit schuldrechtlich die Rückwirkung der Genehmigung umsetzt. Die
gleiche Interessenlage liegt der Übergangsregelung des § 115 Abs. 1 a EnWG
zugrunde, in dem unabhängig von einem Anpassungsverlangen die automatische
Anpassung der bestehende Netzverträge an die nach § 23 a EnWG genehmigten
Entgelte geregelt ist.
Allerdings ist der Beschlusskammer zuzugeben, dass Nachforderungen wie auch
Rückzahlungen nur aufwendig und in Anbetracht des möglichen Zeitablaufs bis zum
rechtskräftigen Abschluss eines Entgeltgenehmigungsverfahrens auch nur mit
zweifelhaftem Erfolg umgesetzt werden können und die Lieferanten insbesondere dem
Risiko unterliegen, Nachforderungen bei ihren Endkunden realisieren zu müssen. Dies
allein rechtfertigt es jedoch nicht, den Netzbetreibern die Verwendung der Klausel zu
untersagen. Eine Untersagung kann vielmehr nur dann in Betracht kommen, wenn den
Netzbetreibern alternativ eine sichere Möglichkeit aufgezeigt werden kann, wie sie
nachträglich die sich aus einer rückwirkenden Genehmigungserteilung zu ihren Gunsten
ergebenden Differenzen realisieren können. Eine solche ist jedoch für den Senat weder
ersichtlich noch von der Beschlusskammer aufgezeigt.
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Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat für diese Konstellation weder im
Energiewirtschaftsgesetz noch in den Netzentgeltverordnungen eine Regelung
getroffen, obwohl die Frage einer etwaigen Rückwirkung gerichtlicher Entscheidungen
schon während des Gesetzgebungsverfahrens thematisiert worden ist (Büdenbender,
Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2005 (Special), S. 35, 37 ff.).
34
Die von der Beschlusskammer in den Blick genommene periodenübergreifende
Saldierung kommt, wenn überhaupt, nur in entsprechender Anwendung der §§ 11, 5
StromNEV in Betracht, so dass deren Berechtigung nicht abschließend geklärt ist. § 11
StromNEV sieht – ebenso wie § 10 GasNEV – eine periodenübergreifende Saldierung
nur für die Differenz zwischen den in der Kalkulationsperiode aus Netzentgelten
erzielten Erlösen und den gegenüber den Netznutzern - tatsächlich – zu Grunde
gelegten Netzkosten i.S.d. §§ 4 ff. StromNEV und nicht etwa mit den letztlich zu Grunde
zu legenden Netzkosten vor. Durch sie sollen – so ist es der Begründung zu entnehmen
– solche Mehr- oder Mindererlöse ausgeglichen werden, die auf Prognosefehlern
beruhen, also auf Abweichungen der tatsächlichen von den prognostizierten
Energiemengen (Begründung zum Entwurf der StromNEV vom 14. April 2005, BR-Drs.
245/05, S. 37). Auch ist die periodenübergreifende Saldierung zeitlich beschränkt auf
die der zuletzt abgeschlossenen Kalkulationsperiode, d. h. dem Geschäftsjahr
nachfolgenden drei Kalkulationsperioden, also in der Regel auf die nachfolgenden drei
Geschäftsjahre, so dass ein nachträglicher Ansatz dann nicht mehr erfolgen kann, wenn
dieser Zeitraum überschritten ist. Zweifel bestehen unabhängig davon aber auch an der
Annahme der Beschlusskammer, dass es sich bei den "entsprechenden Differenzen"
um "außerordentliche Aufwendungen bzw. Erträge … nach § 5 StromNEV" handeln
könne. Als solche kämen allenfalls aufwandsgleiche Kostenpositionen i.S.d. § 5 Abs. 1
StromNEV in Betracht, die jedoch den nach § 10 Abs. 3 EnWG zu erstellenden Gewinn-
und Verlustrechnungen zu entnehmen sein müssten. Im Übrigen gelten die Vorgaben
des Teils 2 der Stromnetzentgeltverordnung nur für die derzeit maßgebliche
kostenorientierte Kalkulation der Netzentgelte, so dass eine periodenübergreifende
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Berücksichtigung etwaiger Differenzen für den Fall der möglichen Einführung einer
Anreizregulierung ab dem 1. Januar 2008 völlig ungewiss ist.
Ob das Instrument der periodenübergreifenden Saldierung auch auf die Fallgestaltung
entsprechend angewandt werden kann, dass gerichtlich rückwirkend höhere - oder
niedrigere - Entgelte festgesetzt werden, ist daher auf der Grundlage des derzeit
geltenden Rechts äußerst fraglich. Gegen eine solche entsprechende Anwendung
spricht aus der Sicht des Senats zudem, dass diese Vorgehensweise mit einer
erheblichen Belastungsungerechtigkeit verbunden ist. Unproblematisch ist sie nur
solange, als die Identität der netznutzenden Lieferanten und ihrer Endkunden gewahrt
ist und die Verbrauchszahlen in der jeweiligen Kalkulationsperiode nicht wesentlich
voneinander abweichen. Hat sich aber der Kreis der netznutzenden Stromlieferanten
und/oder ihrer Kunden oder aber auch nur ihr Verbrauch verändert, so läuft ein
nachträglicher Ansatz der Differenz darauf hinaus, dass Lieferanten und/oder Kunden
über höhere Entgelte für eine Netznutzung aufkommen müssen, die sie in der
Vergangenheit nicht zu gering vergütet haben oder sie in den Genuss von geringeren
Entgelten kommen, obwohl sie in der Vergangenheit keine überhöhten Entgelte gezahlt
haben.
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Sofern der Gesetz- und Verordnungsgeber – oder die Bundesnetzagentur im Rahmen
ihrer Festlegungskompetenz nach § 30 StromNEV - sich nicht zu einer Regelung –
nachbessernd oder etwa im Zuge der möglichen Einführung einer Anreizregulierung -
veranlasst sehen, wird die Frage entsprechender Anwendung der
periodenübergreifenden Saldierung daher gerichtlich zu klären sein. Solange eine klare
Regelung hierzu oder eine abschließende gerichtliche Entscheidung dieser Frage
jedoch fehlt, kann die Beschlusskammer die Netzbetreiber nicht auf die vage
Möglichkeit verweisen, dass etwaige Differenzen, die aus einer Rückwirkung der
Genehmigung resultieren, in einer späteren Kalkulationsperiode berücksichtigt werden
können. Da dies erst recht nicht der Vereinbarung der Parteien unterliegen kann, geht
auch von daher die von der Beschlusskammer vorgeschlagene Vereinbarung zwischen
den Vertragsparteien mit diesem Inhalt fehl.
37
C.
38
Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum
Bundesgerichtshof kommt nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse des
Oberlandesgerichts in Betracht (§ 86 Abs. 1 EnWG).
39
L. v. R. W.
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