Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.08.2006

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, ex tunc, kosten und nutzen, treu und glauben, verfügung, rückwirkung, genehmigung, amtsblatt, nachforderung, berechtigung

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 295/06 (V)

Datum:

30.08.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-3 Kart 295/06 (V)

Tenor:

Auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 10. August 2006 wird die

aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom selben Tage gegen den

Beschluss der 6. Beschlusskammer der Beschwerdegegnerin vom 12.

Juli 2006 – AZ: BK6-06/036 – (Vfg. Nr. 34/2006, Amtsblatt 14/2006 vom

19. Juli 2006, S. 1913 ff.) angeordnet.

G r ü n d e :

Durch am 19. Juli 2006 veröffentlichte einstweilige Festlegung – Vfg. Nr. 34/2006 - hat

die 6. Beschlusskammer der Bundesnetzagentur allen Netzbetreibern im Wege der

vorläufigen Anordnung untersagt, in die bestehenden Lieferantenrahmenverträge sowie

in die Angebote auf Abschluss eines Lieferantenrahmenvertrages folgende oder

gleichartige Bestimmungen aufzunehmen oder weiter zu verwenden:

"Im Falle, dass gegen die nach Abs. 1 festgesetzten Entgelte im Rahmen von

behördlichen oder gerichtlichen Verfahren Rechtsmittel eingelegt werden, bzw. sind

derartige Verfahren bereits anhängig (z. B. durch den Netzbetreiber, vorgelagerten

Netzbetreiber - hinsichtlich ihrer Entgelte - oder Dritte) ist zwischen den Parteien

abschließend das rechts- bzw. bestandskräftige Entgelt maßgeblich. Bis zu diesem

Zeitpunkt erfolgt die Abrechnung auf der Grundlage des genehmigten oder

bestimmten gegebenenfalls vorläufigen Entgelts. Dies kann dazu führen, dass

Entgelte für vorangegangene Zeiträume - gegebenenfalls nach Beendigung der

Übergangsvereinbarung oder der Netznutzung für die jeweiligen Entnahmestelle -

nachgefordert oder zurückgezahlt werden müssen. Rück- oder Nachzahlungen

werden jeweils mit dem für den jeweiligen Zeitraum maßgeblichen Basiszinssatz

gem. § 247 BGB verzinst."

Wegen der Gründe wird auf die Ausführungen in dem veröffentlichten Beschluss Bezug

genommen.

Gegen diese Entscheidung hat die Beschwerdeführerin, die in der Stadt D. und der

Region S. Stromnetze betreibt, welche sie Stromlieferanten gegen Entgelt zur

Stromdurchleitung zur Verfügung stellt, unter dem 10. August 2006 Beschwerde

eingelegt.

Mit Schriftsatz vom selben Tage hat sie beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die vorläufige Anordnung der

Beschwerdegegnerin anzuordnen.

Sie meint, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde sei anzuordnen, weil ernstliche

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestünden. Die

Entscheidung sei bereits formell rechtswidrig, denn ihr fehle eine rechtliche Grundlage.

§ 72 EnWG könne nur auf konkrete Regulierungsverfahren Anwendung finden, nicht

aber auf Festlegungsverfahren nach § 29 EnWG. Jedenfalls sei ihr die angefochtene

Verfügung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden, da sie ihr nicht zugestellt,

sondern nur im Amtsblatt und auf der Internetseite veröffentlicht worden sei. Die

angefochtene Verfügung sei auch deswegen rechtswidrig, weil sie inhaltlich unbestimmt

sei, denn sie lasse weder die Adressaten noch den Umfang der Untersagung erkennen

und sei im Übrigen auch zeitlich unbegrenzt. Auch halte sich die einstweilige

Anordnung nicht im Rahmen dessen, was auch Ergebnis des Hauptsacheverfahrens

sein könne. Gegenstand einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG könne nur eine

Entscheidung über die Bedingungen und Methoden des Netzzugangs, nicht aber eine

Untersagung sein. Diese könne allein auf § 65 Abs. 1 EnWG gestützt werden. Selbst

wenn es aber zulässig wäre, im Rahmen des Festlegungsverfahrens nach § 29 EnWG

eine einstweilige Anordnung zu treffen, lägen deren Voraussetzungen nicht vor, denn

die Interessenabwägung der Beschlusskammer sei fehlerhaft. Dem

Energieversorgungsunternehmen stehe selbstverständlich ein Anspruch auf

Kompensation der ihm zunächst rechtswidrig versagten Strompreiserlöse zu. Fehl gehe

auch die Annahme, die Netznutzungsentgelte stellten für die Lieferanten nur einen

durchlaufenden Posten dar, weil sie diese an die Endverbraucher weitergäben. Die

Lieferanten könnten dies tun, zwingend sei dies aber nicht, so dass auch das Risiko, die

von den Netzbetreibern erhobenen Nachzahlungen nicht umlegen zu können, nicht

schützenswert sei. Unbillig sei es vielmehr, allein den Netzbetreibern dieses Risiko

aufzuerlegen. Dass diese auch ohne die streitgegenständliche Nachzahlungsklausel

kein Risiko zu tragen hätten, sei unrichtig. Die von der Beschlusskammer aufgezeigte

Möglichkeit, entsprechende Differenzen als außerordentliche Aufwendungen oder

Erträge in der folgenden Genehmigungsperiode nach § 5 StromNEV berücksichtigen zu

können, kompensiere das Schadensrisiko nicht. Die Zusage der Beschwerdegegnerin

erfasse im Übrigen nicht die Netzbetreiber, welche nicht in ihre Zuständigkeit fielen.

Unabhängig davon sei völlig unklar, ob die Berücksichtigung auch im Falle einer

Anreizregulierung möglich sei, über deren Einführung bis dato nicht entschieden sei.

Schließlich habe die von der Beschwerdegegnerin aufgezeigte Möglichkeit erhebliche

Belastungsungerechtigkeiten zur Folge.

Die Beschwerdegegnerin bittet um Zurückweisung des Antrags auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung, indem sie die angefochtene einstweilige

Untersagungsanordnung verteidigt.

Der Antrag der Beschwerdeführerin hat Erfolg.

Gem. § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist

und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten,

kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG

sofort vollziehbaren Entscheidung der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn

ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen

(Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht

durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 3 Satz

1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu

(vgl. nur Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB

1999; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können

tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG

allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach

der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung

überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage

lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65; Salje, EnWG,

2006, Rdnr. 15 zu § 77; Senat RdE 2006, 162, 163).

II.

Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage liegen die Voraussetzungen für

die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2

EnWG vor.

Der Senat hat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Anordnung.

1. Dabei bedarf es in diesem summarischen Verfahren keiner Entscheidung, ob der

angefochtene Beschluss schon in formeller Hinsicht solch schwerwiegende Fehler

aufweist, die seine Aufhebung nach sich ziehen können.

Allerdings stößt die Verfahrensweise der 6. Beschlusskammer insoweit auf rechtliche

Bedenken, als die Beschlusskammer, die Transparenz und Berechenbarkeit zu ihren

Handlungsmaximen zählt, die einstweilige Anordnung erlassen hat, ohne den

Betroffenen zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 67 Abs. 1 EnWG) .

Die Kammer hatte im Amtsblatt Nr. 10/2006 lediglich öffentlich mitgeteilt, dass sie am

16. Mai 2006 gem. §§ 29 Abs. 1, 66 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 27 Abs. 1 Nrn. 7, 15

StromNZV von Amts wegen ein Verfahren zur Festlegung von Inhalten der

Lieferantenrahmenverträge nach § 25 StromNZV eröffnet habe, das die einheitliche

Ausgestaltung von solchen Vertragsregelungen zum Ziel habe, die für einen

funktionierenden Wettbewerb von erheblichem Gewicht sind und die zwischen den

Marktbeteiligten besonders streitig diskutiert werden (Mitteilung Nr. 187).

Im Amtsblatt Nr. 11/2006 hatte sie zu diesem konkreten Verfahren auf einen im Internet

eingestellten Entscheidungsvorschlag hingewiesen und Interessenten zu diesem

gemäß § 67 EnWG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der

Entscheidungsvorschlag befasste sich nur mit Bestimmungen zu den Themenkreisen

"Voraussetzungen für die Belieferung von Entnahmestellen mit Elektrizität durch den

Lieferanten, Unterbrechung der Anschlussnutzung im Auftrag des Lieferanten,

Anwendung von Lastprofilverfahren, Eintritt der Fälligkeit von Forderungen, des Eintritts

des Verzugs sowie der Berechtigung zur Zahlungsverweigerung und der Aufrechnung,

Voraussetzungen für die Erhebung einer Sicherheitsleistung in begründeten Fällen,

Laufzeit und Kündigung".

Durch die streitgegenständliche vorläufige Festlegung vom 12. Juli 2006 hat sie sodann

den Netzbetreibern einstweilen untersagt, die so genannte Nachzahlungsklausel in

bestehende oder neu abzuschließende Lieferantenrahmenverträge aufzunehmen, ohne

dass sie die Klausel zuvor mit dem Ziel der Anhörung der hiervon Betroffenen förmlich

zum Verfahrensgegenstand gemacht hatte. Dies, obwohl sie einigen Netzbetreibern

zuvor noch unter dem 2. Juni 2006 angekündigt hatte, "zur Klärung der Rechtmäßigkeit

der Klausel von Amts wegen ein Verfahren nach § 30 Abs. 1 EnWG durchführen" zu

wollen.

Ob und inwieweit darin ein beachtlicher, zur Aufhebung führender Verfahrensfehler liegt,

braucht der Senat indessen nicht zu entscheiden. Nichts anderes gilt für die Frage, ob

der Erlass der vorläufigen Untersagungsverfügung gegenüber allen Netzbetreibern

unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Blick auf die der

Beschwerdegegnerin sonst zur Verfügung stehenden Verfahrensarten geboten und die

notwendige Eilbedürftigkeit gegeben war.

In dem vorliegenden summarischen Verfahren kommt es hierauf und die weiteren

verfahrensrechtlichen Aspekte nicht entscheidend an, weil jedenfalls materiellrechtlich

solche ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung

bestehen, dass ihre Aufhebung wahrscheinlich erscheint, so dass die aufschiebende

Wirkung der Beschwerde anzuordnen ist.

2. Der Senat hat erhebliche rechtliche Zweifel an der ausgesprochenen Untersagung.

Dass die so genannte Nachzahlungsklausel die Lieferanten i.S.d. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs.

1 EnWG unangemessen benachteiligt, weil sie diese - wie die Beschlusskammer meint

- einem unnötigen Schadensrisiko aussetzt, lässt sich bei summarischer Prüfung nicht

feststellen.

2.1. Die streitgegenständliche Klausel gewinnt entgegen der Annahme der

Beschlusskammer – und der Beschwerdeführerin – nur dann Bedeutung, wenn die

behördliche Genehmigung nachträglich mit Rückwirkung - ex tunc – abgeändert werden

sollte. Durch sie behält sich der Netzbetreiber es vor, seine Netzentgelte rückwirkend an

die rechtskräftige Genehmigungsentscheidung anzupassen. Ein Bedürfnis hierfür

besteht naturgemäß nur, wenn der abschließenden behördlichen oder gerichtlichen

Entscheidung über das nach § 23 a EnWG zu genehmigende Netznutzungsentgelt

Rückwirkung zukommt, was bislang noch nicht entschieden worden ist und vom Senat

auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu entschieden werden braucht.

Zutreffend ist die Beschlusskammer davon ausgegangen, dass diese Rechtsfrage

letztlich von den Gerichten zu entscheiden ist und von daher nicht der Disposition der

Parteien unterliegt. Nur für den Fall, dass rückwirkend ein höheres oder niedrigeres

Netzentgelt genehmigt wird, soll nach der streitgegenständlichen Klausel eine

Nachberechnung und eine entsprechende Nachforderung oder Rückzahlung erfolgen

können. Der Netzbetreiber will sich also nur vertragsrechtlich die Befugnis einräumen

lassen, die schuldrechtlichen Konsequenzen aus einer etwaigen rückwirkenden

Genehmigung seiner Netznutzungsentgelte – Rückerstattung zu viel gezahlter oder

Nachforderung zu gering erhobener Entgelte - zu ziehen. Für ein anderes Verständnis

der Klausel ist auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben kein

Raum. Insbesondere kann ihr entgegen der Auffassung der Beschlusskammer nicht

entnommen werden, dass sich der Netzbetreiber eine Nacherhebung für vergangene

Zeiträume vorbehalten will, obwohl ihm behördlich oder gerichtlich höhere

Netznutzungsentgelte nur mit Wirkung für die Zukunft, also ex tunc zu gebilligt worden

sind. Hierfür gibt schon der Wortlaut nichts her, im Übrigen verstieße der Netzbetreiber

damit gegen das gesetzliche Verbot, höhere als die genehmigten Entgelte zu erheben.

2.2. Der von der Beschlusskammer herangezogene § 27 Abs. 1 Nr. 15 StromNZV räumt

der Beschwerdegegnerin die Befugnis ein, zur Verwirklichung eines effektiven

Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke Festlegungen nach § 29

Abs. 1 EnWG zu den Inhalten der Verträge nach den §§ 24 bis 26 zu treffen. Auf diese

Weise soll die Regulierungsbehörde die Vorgaben der Stromnetzzugangsverordnung

im Wege behördlicher Entscheidung inhaltlich ergänzen und konkretisieren können. Der

Gesetz- und Verordnungsgeber hat so dem Umstand Rechnung getragen, dass ein

funktionierendes Netzzugangssystem eine Vielzahl von einheitlichen Regelungen und

Verfahren voraussetzt, die sehr detailliert sein können. Um die dabei erforderliche

Flexibilität zu gewährleisten, sind diese Regelungen nicht sämtlich in einer Verordnung

festgeschrieben worden, sondern ist der Regulierungsbehörde in bestimmten Bereichen

- so auch zu Lieferantenrahmenverträgen nach § 25 StromNZV - die Möglichkeit

eingeräumt worden, ergänzende und konkretisierende Entscheidungen im Wege der

Festlegung nach § 29 EnWG zu treffen (vgl. nur: Begründung zum Entwurf der

StromNZV vom 14. April 2005, BR-Drs. 244/05, S. 29 zu § 27).

Die Festlegungsbefugnis der Beschwerdegegnerin besteht nicht uneingeschränkt,

sondern nur, soweit ergänzende oder konkretisierende Entscheidungen erforderlich

sind, um einen effizienten Netzzugang i.S.d. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG und die in §

1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke – eine möglichst sichere, preisgünstige,

verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene

Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas – zu verwirklichen. In diesem

Rahmen kann sie auch vorläufige Anordnungen nach § 72 EnWG treffen. Diese können

sowohl belastende als auch begünstigende Wirkungen aufweisen (vgl. nur: Salje,

EnWG, Rdnr. 4 zu § 72). Einem effizienten Netzzugang i.S.d. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1

EnWG dienen sie, wenn sie gewährleisten, dass Kosten und Nutzen in einem

angemessenen Verhältnis zueinander stehen und dem Zugangspetenten nur die

Netzleistungen angeboten werden, die dieser benötigt (Salje, EnWG, Rdnr. 18 zu § 20).

Nach summarischer Prüfung teilt der Senat die Annahme der Beschlusskammer nicht,

dass die Lieferanten durch die Aufnahme der so genannten Nachzahlungsklausel in die

Lieferantenrahmenverträge unangemessen benachteiligt werden, indem sie einem

unnötigen Schadensrisiko ausgesetzt werden. Insbesondere lässt sich nicht feststellen,

dass das geltende Recht den Netzbetreibern einen Ausgleich auch auf andere Weise,

insbesondere durch eine periodenübergreifende Saldierung ermöglicht.

Das Bedürfnis, die Netznutzungsentgelte an eine rechtskräftige Entscheidung mit

entsprechender Rückwirkung anzupassen, besteht zunächst auf Seiten beider

Vertragspartner. Dem Netzbetreiber steht das Recht zu, Netzentgelte zu verlangen, die

den Kriterien des § 21 Abs. 2 EnWG entsprechen und dementsprechend gem. § 23 a

EnWG genehmigt sind. Auf der anderen Seite hat der Lieferant – ebenso wie der

Endkunde - ein Recht darauf, nicht mit höheren als den genehmigten Netzentgelten

belastet zu werden. Dieser Interessenlage trägt die streitgegenständliche Klausel

Rechnung, indem sie eine rückwirkende Anpassung der Lieferantenrahmenverträge

vorsieht und damit schuldrechtlich die Rückwirkung der Genehmigung umsetzt. Die

gleiche Interessenlage liegt der Übergangsregelung des § 115 Abs. 1 a EnWG

zugrunde, in dem unabhängig von einem Anpassungsverlangen die automatische

Anpassung der bestehende Netzverträge an die nach § 23 a EnWG genehmigten

Entgelte geregelt ist.

Allerdings ist der Beschlusskammer zuzugeben, dass Nachforderungen wie auch

Rückzahlungen nur aufwendig und in Anbetracht des möglichen Zeitablaufs bis zum

rechtskräftigen Abschluss eines Entgeltgenehmigungsverfahrens auch nur mit

zweifelhaftem Erfolg umgesetzt werden können und die Lieferanten insbesondere dem

Risiko unterliegen, Nachforderungen bei ihren Endkunden realisieren zu müssen. Dies

allein rechtfertigt es jedoch nicht, den Netzbetreibern die Verwendung der Klausel zu

untersagen. Eine Untersagung kann vielmehr nur dann in Betracht kommen, wenn den

Netzbetreibern alternativ eine sichere Möglichkeit aufgezeigt werden kann, wie sie

nachträglich die sich aus einer rückwirkenden Genehmigungserteilung zu ihren Gunsten

ergebenden Differenzen realisieren können. Eine solche ist jedoch für den Senat weder

ersichtlich noch von der Beschlusskammer aufgezeigt.

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat für diese Konstellation weder im

Energiewirtschaftsgesetz noch in den Netzentgeltverordnungen eine Regelung

getroffen, obwohl die Frage einer etwaigen Rückwirkung gerichtlicher Entscheidungen

schon während des Gesetzgebungsverfahrens thematisiert worden ist (Büdenbender,

Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2005 (Special), S. 35, 37 ff.).

Die von der Beschlusskammer in den Blick genommene periodenübergreifende

Saldierung kommt, wenn überhaupt, nur in entsprechender Anwendung der §§ 11, 5

StromNEV in Betracht, so dass deren Berechtigung nicht abschließend geklärt ist. § 11

StromNEV sieht – ebenso wie § 10 GasNEV – eine periodenübergreifende Saldierung

nur für die Differenz zwischen den in der Kalkulationsperiode aus Netzentgelten

erzielten Erlösen und den gegenüber den Netznutzern - tatsächlich – zu Grunde

gelegten Netzkosten i.S.d. §§ 4 ff. StromNEV und nicht etwa mit den letztlich zu Grunde

zu legenden Netzkosten vor. Durch sie sollen – so ist es der Begründung zu entnehmen

– solche Mehr- oder Mindererlöse ausgeglichen werden, die auf Prognosefehlern

beruhen, also auf Abweichungen der tatsächlichen von den prognostizierten

Energiemengen (Begründung zum Entwurf der StromNEV vom 14. April 2005, BR-Drs.

245/05, S. 37). Auch ist die periodenübergreifende Saldierung zeitlich beschränkt auf

die der zuletzt abgeschlossenen Kalkulationsperiode, d. h. dem Geschäftsjahr

nachfolgenden drei Kalkulationsperioden, also in der Regel auf die nachfolgenden drei

Geschäftsjahre, so dass ein nachträglicher Ansatz dann nicht mehr erfolgen kann, wenn

dieser Zeitraum überschritten ist. Zweifel bestehen unabhängig davon aber auch an der

Annahme der Beschlusskammer, dass es sich bei den "entsprechenden Differenzen"

um "außerordentliche Aufwendungen bzw. Erträge … nach § 5 StromNEV" handeln

könne. Als solche kämen allenfalls aufwandsgleiche Kostenpositionen i.S.d. § 5 Abs. 1

StromNEV in Betracht, die jedoch den nach § 10 Abs. 3 EnWG zu erstellenden Gewinn-

und Verlustrechnungen zu entnehmen sein müssten. Im Übrigen gelten die Vorgaben

des Teils 2 der Stromnetzentgeltverordnung nur für die derzeit maßgebliche

kostenorientierte Kalkulation der Netzentgelte, so dass eine periodenübergreifende

Berücksichtigung etwaiger Differenzen für den Fall der möglichen Einführung einer

Anreizregulierung ab dem 1. Januar 2008 völlig ungewiss ist.

Ob das Instrument der periodenübergreifenden Saldierung auch auf die Fallgestaltung

entsprechend angewandt werden kann, dass gerichtlich rückwirkend höhere - oder

niedrigere - Entgelte festgesetzt werden, ist daher auf der Grundlage des derzeit

geltenden Rechts äußerst fraglich. Gegen eine solche entsprechende Anwendung

spricht aus der Sicht des Senats zudem, dass diese Vorgehensweise mit einer

erheblichen Belastungsungerechtigkeit verbunden ist. Unproblematisch ist sie nur

solange, als die Identität der netznutzenden Lieferanten und ihrer Endkunden gewahrt

ist und die Verbrauchszahlen in der jeweiligen Kalkulationsperiode nicht wesentlich

voneinander abweichen. Hat sich aber der Kreis der netznutzenden Stromlieferanten

und/oder ihrer Kunden oder aber auch nur ihr Verbrauch verändert, so läuft ein

nachträglicher Ansatz der Differenz darauf hinaus, dass Lieferanten und/oder Kunden

über höhere Entgelte für eine Netznutzung aufkommen müssen, die sie in der

Vergangenheit nicht zu gering vergütet haben oder sie in den Genuss von geringeren

Entgelten kommen, obwohl sie in der Vergangenheit keine überhöhten Entgelte gezahlt

haben.

Sofern der Gesetz- und Verordnungsgeber – oder die Bundesnetzagentur im Rahmen

ihrer Festlegungskompetenz nach § 30 StromNEV - sich nicht zu einer Regelung –

nachbessernd oder etwa im Zuge der möglichen Einführung einer Anreizregulierung -

veranlasst sehen, wird die Frage entsprechender Anwendung der

periodenübergreifenden Saldierung daher gerichtlich zu klären sein. Solange eine klare

Regelung hierzu oder eine abschließende gerichtliche Entscheidung dieser Frage

jedoch fehlt, kann die Beschlusskammer die Netzbetreiber nicht auf die vage

Möglichkeit verweisen, dass etwaige Differenzen, die aus einer Rückwirkung der

Genehmigung resultieren, in einer späteren Kalkulationsperiode berücksichtigt werden

können. Da dies erst recht nicht der Vereinbarung der Parteien unterliegen kann, geht

auch von daher die von der Beschlusskammer vorgeschlagene Vereinbarung zwischen

den Vertragsparteien mit diesem Inhalt fehl.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum

Bundesgerichtshof kommt nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse des

Oberlandesgerichts in Betracht (§ 86 Abs. 1 EnWG).

L. v. R. W.