Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.04.2002

OLG Düsseldorf: fortsetzung des mietverhältnisses, wohnung, beendigung, ordentliche kündigung, schlüssiges verhalten, herausgabe, räumung, befristung, mwst, import

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 199/01

Datum:

16.04.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-24 U 199/01

Vorinstanz:

Landgericht Wuppertal, 7 O 83/01

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. August 2001 verkündete

Urteil der 7. Zivilkammer des Land-gerichts Wuppertal abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, die im Hauptgebäude M. Str. in S.

gelegenen Keller- und Erdgeschossräume zu räumen und an die

Klägerin herauszugeben.

Die Kosten beider Rechtszüge werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nach

gelassen, die Vollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von

10.000,00 EUR abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vorher

Sicherheit in gleichem Umfang.

Tatbestand

Die Klägerin ist seit dem 15. September 2000 (Eintragungsdatum im Grundbuch)

Eigentümerin u.a. des bebauten Grundstücks M. Str. in S., das sie durch notariellen

Vertrag vom 22. November 1999 gekauft hat. Der Beklagte hatte mit der

Voreigentümerin im Jahre 1989 einen Mietvertrag über die in diesem Gebäude auf vier

Ebenen gelegenen Lager- und Kellerräume, eine Lagerhalle sowie angrenzende

Hofflächen geschlossen. In der Folgezeit wandelte der Beklagte im I. Ober- und

Dachgeschoss gelegene Lagerflächen Wohnungen um. Eine der beiden im I.

Obergeschoss gelegenen Wohnung nutzte der Beklagte selbst, die übrigen vermietete

er. Das Erdgeschoß und die Halle nutzte der Beklagte als Lager für seinen Import-

Export-Handel.

Am 18. Juli 1995 schloss er mit der Voreigentümerin über die in seinem Besitz

befindlichen Räume und Flächen einen neuen, bis zum 30. November 1999 befristeten

"Mietvertrag für gewerbliche Räume" (so die Überschrift) ab. Das Vertragsverhältnis

sollte sich um ein Jahr verlängern, wenn eine der Parteien nicht spätestens sechs

Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlängerung widerspricht (§ 2 Nr. 1 S. 3 MV). Die

Mieträume wurden "zum Betriebe eines IMPORT-EXPORT-GROSSHANDELS" (§ 1 Nr.

1 MV) überlassen. Als Mietzins wurden 4.250,00 DM (zzgl. MwST und

Betriebskostenvorauszahlung) sowie 125,00 DM (zzgl. MwST) für eine Werbeschild

vereinbart (jeweils monatlich). Die vorhandene Wohnnutzung wird nicht erwähnt. In § 2

Nr. 7 MV heißt es:

" Bei Ablauf der Mietzeit findet § 568 BGB für beide Vertragspartner keine Anwendung."

Mit Schreiben vom 5. Februar 1999, das dem Beklagten am 09. Februar 1999

zugegangen ist, widersprach die Voreigentümerin unter Hinweis auf die Befristung einer

Verlängerung des Mietvertrags. Sie erklärte vorsorglich die ordentliche Kündigung ,

forderte den Kläger zu Räumung und Herausgabe bis zum Vertragsende auf und

widersprach vorsorglich einer stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses.

Der Beklage räumte zum Ablauf der Befristung nicht. Ab Dezember 1999 leistete er

noch Zahlungen an die Klägerin, die sich ihm gegenüber als Erwerberin und neue

Vermieterin vorgestellt und von dem Grundstück Besitz ergriffen hatte. Am 03. Januar

2000 übergab ihr der Beklagte eine im I. Obergeschoss sowie die im Dachgeschoss

gelegene Wohnung sowie die Lagerhalle. Für die eigengenutzte Wohnung im I.

Obergeschoss sowie für die Lagerfläche im Erdgeschoss zahlt der Beklagte seit Januar

2000 nur noch 2.500,00 DM (incl.MwST).

Mit der am 27. März 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin den Beklagten auf

Räumung und Herausgabe der am 03. Januar 2000 noch nicht zurückgegebenen

Räume in Anspruch genommen.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die im Hauptgebäude M. Str. gelegenen Kellerräume

und Erdgeschossräume zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht: Herausgabe der Kellerräume schulde er nicht mehr, weil die

Klägerin sie bereits in Besitz habe. Räumung und Herausgabe des Erdgeschosses

schulde er nicht, weil das Mischmietverhältnis überwiegend der Wohnnutzung diene

und deshalb nicht ohne berechtigtes Interesse des Vermieters an der

Vertragsbeendigung mit Ablauf der Befristung ende. Ein berechtigtes Interesse sei nicht

dargelegt. Ferner sei die Vertragsbeendigung für ihn unzumutbar, weil er allein in den

Um- und Ausbau der selbstgenutzten Wohnung mehr als 150.000,00 DM investiert

habe. Jedenfalls sei aber nach der Teilrückgabe, mit welcher sich die Klägerin zunächst

zufrieden gegeben habe, über die zurückgehaltenen Teile des Mietobjekts eine neuer

Mietvertrag zustande gekommen. Die Klägerin habe auch die Zahlungen

widerspruchslos entgegen genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, zwischen den Parteien sei

bei reduzierter Mietfläche und reduziertem Mietzins ein neuer Mietvertrag zu den

übrigen Bedingungen des Vertrages vom 18. Juli 1995 zustande gekommen. Falls in

der Klageerhebung eine Kündigung zu erblicken und der Vertrag als gewerblich zu

qualifizieren sei, könne die Klägerin jedenfalls vor dem 30. November 2001 keine

Räumung und Herausgabe verlangen. Handele es sich dagegen um einen

Wohnraummietvertrag, sei die Kündigung mangels Darlegung eines gesetzlichen

Kündigungsgrundes unwirksam.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihre bisherigen Ziele

unverändert weiter verfolgt. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und weist

ergänzend auf die unter den Parteien unstreitige Tatsache hin, dass nach de

Teilrückgabe über ein Nutzungsentgelt erfolglos verhandelt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den Schlussanträgen im ersten

Rechtszug zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das

angefochtene Urteil, das er für richtig hält.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin als Grundstückserwerberin und

nunmehrige Vermieterin kann gemäß §§ 556 Abs. 1, 564 Abs. 1, 571 Abs. 1, 580 BGB

a.F. (§§ 546 Abs. 1, 542 Abs. 2, 566 Abs. 1, 578 BGB n.F.). Räumung und Herausgabe

des Kellergeschosses und des als Lager genutzten Erdgeschosses im bezeichneten

Gebäude verlangen.

Das Klagebegehren scheitert nicht schon daran, dass die Klägerin ihren Räumungs-

und Herausgabeanspruch nicht bezüglich der im I. Obergeschoss gelegenen Wohnung,

sondern nur bezüglich des Kellergeschosses und des Erdgeschosses des bezeichneten

Gebäudes verfolgt. Von der (nach materiellem Recht) unzulässigen Teilkündigung eines

einheitlichen Mietverhältnisses (um die es hier nicht geht, vgl. dazu nach folgenden

unter Nr II. 1 ), ist die prozessuale Teildurchsetzung und Teiltitulierung eines

einheitlichen, aber mehrgliedrigen Räumungs- und Herausgabeanspruchs zu

unterscheiden. Eine solche (offene) Teilklage ist durchaus zulässig, § 308 Abs. 1 ZPO

(vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., vor § 322 Rn. 45, 47f). Maßgeblich für die

Zulässigkeit einer Teilklage ist allein die Vollstreckungsfähigkeit des titulierten

Anspruchs. Dagegen bestehen aber keine Bedenken, weil die Räume, deren Räumung

und Herausgabe die Klägerin hier verlangt, von den der Wohnungsnutzung

unterliegenden Räumen abgrenzbar und abgegrenzt sind, so dass es im Rahmen einer

möglichen Zwangsvollstreckung zu keinen unbehebbaren Schwierigkeiten kommen

kann.

II.

1.Entgegen der Meinung des Beklagen musste das Mietverhältnis nicht durch

Kündigung beendet werden. Es endete vielmehr durch Zeitablauf (§ 565 Abs. 1 BGB

a.F., § 542 Abs. 2 BGB n.F.), nämlich infolge der im Mietvertrag (§ 2 Nr. 1 S. 2 MV, GA

78) vereinbarten Befristung bis zum 30. November 1999. Die Befristung wäre nur dann

nicht maßgeblich geworden, wenn die Verlängerungsklausel (§ 2 Nr. 1 S.3 MV) wirksam

geworden wäre. Das ist indes, wovon auch das Landgericht auszugehen scheint, nicht

der Fall. Denn der frühere Vermieter hatte rechtzeitig, nämlich vor Ablauf der

vereinbarten sechsmonatigen Widerspruchsfrist, die am 31. Mai 1999 endete, der

Verlängerung des Mietverhältnisses widersprochen.

2. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, die Klägerin könne sich auf die Befristung

nicht berufen, weil es um die Vermietung von Wohnraum gehe und die Klägerin eine

berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses nicht dargelegt habe

und die vertragsgemäße Beendigung für ihn mit Blick auf die hohen Investitionen auch

unzumutbar sei.

a) Zutreffend ist, dass die Beendigung befristeter Mietverhältnisse über Wohnraum den

besonderen Bestimmungen des sozialen Mietrechts unterliegt. Maßgeblich sind §§

556b,556a BGB (Fortsetzungsverlangen auf bestimmte Zeit) und §§ 564c, 564b BGB

(Fortsetzungsverlangen auf unbestimmte Zeit) jeweils in der bis zum 31. August 2001

geltenden alten Fassung. Die Maßgeblichkeit alten Rechts ergibt sich aus der

Übergangsvorschrift des Art. 229 Abs. 3 EGBGB. Diese bestimmt, dass die genannten

bisher geltenden Vorschriften auf am 01. September 2001 bestehende Mietverhältnisse

weiter anzuwenden sind. Sie sind dann und erst recht auch auf solche Mietverhältnisse

anzuwenden, über deren Bestand am 01. September 2001 gestritten wird. Anliegen des

Reformgesetzgebers war es nämlich, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes

die neuen Regeln des sozialen Mietrechts nur auf solche Mietverhältnisse anzuwenden,

welche nach dem 01. September 2001 begründet worden sind.

b) Das Landgericht hat offen gelassen, ob das hier umstrittene Mietverhältnis den

besonderen Regeln des Wohnraummietrechts unterliegt oder ob Gegenstand des

Mietvertrags vom 18. Juli 1995 Gewerberäume sind. Der Senat entscheidet diese Frage

dahin, dass Wohnraummietrecht nicht anzuwenden ist.

aa) Geht es um die Frage, welche Rechtsregeln auf Mischmietverhältnisse anzuwenden

sind, richtet sich die Antwort nach dem vereinbarten Vertragszweck (vgl. dazu BGH

MDR 1986, 46 [47] und MDR 1986, 842). Die Vertragsparteien entscheiden

privatautonom, welche Vertragszwecke sie verfolgen wollen. Von dieser, keiner

gesetzlichen Regulierung unterliegenden Entscheidung hängt dann erst ab, welche

gesetzlichen Regeln auf das Vertragsverhältnis anzuwenden sind (vgl. Reinstorf

in:Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Anm. I 105, 107).

Dabei entscheidet der wahre, das Rechtsverhältnis prägende Vertragszweck (vgl. BGH

MDR 1986, 842), also das, was dem tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der

Parteien entspricht. Dieser ist notfalls nach den allgemeinen Regeln (§§ 133,157 BGB)

auszulegen (vgl. dazu BGH NJW 1996, NJW 1997, 1845, 1846 und NJW 1998, 746,

747).

bb) Wahrer, das Rechtsverhältnis prägender Vertragszweck ist im Streitfall die

Vermietung von Gewerberaum gewesen. Dafür spricht, dass Gegenstand des

ursprünglichen Mietvertrages von 1989 nur Lagerflächen gewesen sind. Die vom

Beklagten behauptete Gestattung des früheren Eigentümers, einen Teil der

Lagerflächen im I. Obergeschoss zur Eigennutzung des Beklagten und weitere

Lagerflächen im I. Ober- und Dachgeschoss zur Fremdvermietung in Wohnraum

umzuwandeln, hätte schon am Charakter des ursprünglichen Gewerbemietvertrags

nichts zu ändern vermocht. Geprägt wurde das Vertragsverhältnis auch danach durch

seinen gewerblichen Teil. Ist nämlich Vertragszweck (auch) die Untervermietung von

Wohnraum, unterliegt der Hauptmietvertrag nicht dem Wohnungsmietrecht (BGH MDR

1986, 46 f). Daran vermag die Bestimmung des § 549 a BGB a.F. (§ 565 BGB n.F.)

nichts zu ändern. Im Gegenteil, sie bestätigt den Befund. Sie schützt nämlich nicht den

Untervermieter

Untermieter

Falle der Kündigung unter den Voraussetzungen des sozialen Mietrechts trotzt

Beendigung des Hauptmietvertrags das Mietverhältnis (als neues Hauptmietverhältnis)

mit dem Hauptmieter fort (vgl. dazu Palandt/Weidenkaff, BGB, 61 Aufl., § 565 Rn.2 und §

546 Rn. 22). Die eigene Nutzung der im I. Obergeschoss ausgebauten Wohnung tritt

demgegenüber in den Hintergrund.

Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte allein in den Ausbau der selbstgenutzten

Wohnung mehr als 150.000,00 DM investiert haben will und nur relativ geringfügige

Mittel in den Umbau des im Erdgeschoss gelegenen Lagers. Die Höhe der Um- und

Ausbaukosten ist nicht geeignet, auf die Vertragsprägung Einfluss zu nehmen. Das

beruht darauf, dass nicht die Höhe der Investitonskosten, sondern nur ihre Art den

Vertragszweck näher bestimmt. Maßgeblich kann deshalb nur sein, auf welche Weise

durch Investitionen in den Um- und Ausbau der gemieteten Räume der von den

Vertragsparteien vereinbarte Vertragszweck näher bestimmt worden ist.

In dieser Hinsicht haben die Vertragsparteien den Investitionen des Beklagten keine

besondere Bedeutung zugemessen. Das folgt daraus, dass der zwischen dem

Voreigentümer und dem Beklagten am 18. Juli 1995 abgeschlossene Mietvertrag, der

schon in der Überschrift ausdrücklich " gewerbliche Räume" bezeichnet und als

Vertragszweck den (bei Vertragsabschluss tatsächlich schon bestehenden) Betrieb

eines "Import-Export-Grosshandels" nennt, die gewerbliche Nutzung durch den Mieter

im Vordergrund sieht. Unterstrichen wird das noch durch die Mitvermietung einer

Werbefläche auf der westlichen Giebelseite des Gebäudes (§ 3 Nr. 2 MV). Die

Wohnungen, sei es die selbstgenutzte, sei es die untervermietete, werden gar nicht

erwähnt. Es liegt auch kein verdeckter Wohnraummietvertrag vor. Davon könnte nur

dann die Rede sein, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in wirtschaftlicher

Hinsicht die Wohnraumeigennutzung des Beklagten ganz im Vordergrund gestanden

hatte (vgl. BGH MDR 1986, 842). Dafür gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte. Im

Gegenteil, die gewerbliche Nutzung der Lagerflächen sowie die Fremdvermietung von

Wohnung überwog die Eigennutzung von Wohnraum ganz deutlich.

III.

Der nach Beendigung des Mietverhältnisses entstandene schuldrechtliche

Herausgabeanspruch (§ 556 Abs. 1 BGB a.F., 546 Abs. 1 BGB n.F.), ist mit dem

Eigentumserwerb (15. September 2000) kraft Gesetzes auf die Klägerin übergegangen

(analog § 571 Abs. 1 BGB a.F., analog § 566 Abs. 1 BGB n.F.).

1. Dem Rechtsübergang steht nicht entgegen, dass das Mietverhältnis vor dem

Eigentumsübergang beendet gewesen ist. Zwar konnte das Vertragsverhältnis vom 18.

Juli 1995 mangels dessen Fortbestands nicht mehr auf die Klägerin übergehen. Wohl

aber ist die Klägerin in das mietrechtliche Abwicklungsverhältnis eingetreten, das nach

der Vertragsbeendigung zunächst in der Person der Voreigentümerin entstanden und

dann auf die Klägerin übergegangen ist. Im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs hatte der

Beklagte den Herausgabeanspruch nämlich noch nicht (vollständig) erfüllt (vgl. BGH

NJW 1978, 2148).

2. Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch ist auch nicht untergegangen durch

entgegenstehende vertragliche Abreden der Parteien. Zwischen ihnen ist nach

Beendigung des Vertragsverhältnisses am 30. November 1999 kein neues

Mietverhältnis zustande gekommen. Die vom Landgericht dazu getroffenen

Feststellungen tragen eine solche Rechtsfolge nicht, geschweige denn die von der

Klägerin im II. Rechtszug dazu ergänzend vorgetragenen und vom Beklagten

zugestandenen Tatsachen.

Eine Vertragsverlängerung kraft Gesetzes mit der früheren Eigentümerin, in welche die

Klägerin mit dem Eigentumserwerb eingetreten wäre, durch bloße

Gebrauchsfortsetzung hat nicht stattgefunden. Dabei kann offen bleiben, ob durch den

bloßen Verweis auf die Nichtanwendbarkeit des § 568 BGB a.F. (§ 545 BGB n.F.) ohne

dessen inhaltliche Wiedergabe in § 2 Nr. 7 MV eine stillschweigende Fortsetzung des

Mietverhältnisses infolge Gebrauchsfortsetzung wirksam abgedungen ist (verneint für

Wohnraummietverhältnisse vom OLG Schleswig NJW 1995, 2858, 2859). Durch die

bloße Gebrauchsfortsetzung ist schon deshalb kein neuer Mietvertrag zustande

gekommen, weil die Voreigentümerin bereits in dem Widerspruchsschreiben vom 05.

Februar 1999 auch einer stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses

widersprochen hatte. Das ist rechtlich zulässig. Der in § 568 S. 2 BGB a.F. (§ 545 S.1

Nr. 2 GB n.F.) genannte Beginn der zweiwöchigen Widerspruchsfrist für den Vermieter

(ab Kenntnis von der Gebrauchsfortsetzung) ist nicht dahin misszuverstehen, dass der

Widerspruch erst nach der Beendigung des Mietverhältnisses bei fortgesetztem

Gebrauch zulässig wäre. Er kann vielmehr schon vor der Beendigung erhoben werden,

wenn er noch in einem zureichenden zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung

steht (h.M., vgl. nur Palandt/Weidenkaff, aaO, § 545 Rn. 8 m. zahlr. w .N.).

So verhält es sich aber im Streitfall. Die Voreigentümerin hatte in dem Schreiben in

mehrfacher Hinsicht deutlich gemacht, dass sie mit der Beendigung des

Mietverhältnisses auf jeden Fall die Räumung wünscht. Darauf konnte und musste sich

der Beklagte einstellen. Unschädlich ist es, dass die Voreigentümerin der

Gebrauchsfortsetzung schon fast zehn Monate vor dem vereinbartem Vertragsende

widersprochen hatte. Maßgeblich ist nicht die absolute Zeit, sondern das Zeitverhältnis

zur Länge des vertragsgemäßen Gebrauchs. Anhaltspunkte für den zeitlichen

Zusammenhang geben deshalb einerseits die vertraglich vereinbarte Widerspruchsfrist

gegen die vertraglich vereinbarte Vertragsverlängerung (6 Monate), andererseits auch

die gesetzliche Kündigungsfrist des § 565 Abs. 1a BGB a.F.: (§ 580 a Abs. 2 BGB n.F.)

für Geschäftsräume (bis maximal 9 Monate). Sinn dieser Fristen ist, dem

Kündigungsgegner Gelegenheit zu geben, sich auf die neue Rechtslage einzurichten.

Es ist deshalb sinnvoll, den Widerspruch im Sinne des § 568 S.1 BGB a. (§ 545 S.1

BGB n.F.) mit einer Widerspruchserklärung gegen eine vertragliche

Vertragsverlängerung oder mit einer Kündigungserklärung zu verbinden (vgl. dazu

Palandt/Weidenkaff, aaO), weil dem Kündigungsgegner damit gleichzeitig deutlich vor

Augen geführt wird, dass er das Vertragsende nicht gleichsam "aussitzen", also durch

die bloße Gebrauchsfortsetzung nicht mit einer Vertragsverlängerung rechnen kann.

Damit ist zugleich der gesetzliche Zweck des " 568 S.1 BGB a.F.(§545 BGB n.F.) erfüllt,

der nämlich nur darin liegt, einer Unklarkeit der Beziehungen durch einen vertragslosen

Zustand vorzubeugen (Palandt/Weidenkaff, aaO Rn. 1).

3. Schließlich ist entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht unmittelbar

zwischen den Parteien ein stillschweigender Vertrag zustande gekommen.

a) Ein Mietvertrag kommt wie jeder andere Vertrag durch Angebot und Annahme

zustande. Fehlt es an ausdrücklichen Willenserklärungen, kommt auch ein

Vertragsabschluss durch schlüssiges Verhalten in Betracht. Es ist anerkannt, dass dem

Austausch von Leistung und Gegenleistung, also dem Vertragsvollzug der

übereinstimmende Parteiwille entnommen werden kann, eine vertragliche Bindung

einzugehen (BGH NJW 1983, 1728 und 1777). Eine solche Auslegung (§§ 133, 157

BGB) setzt aber voraus, dass keine Umstände gegen den rechtsgeschäftlichen

Bindungswillen sprechen, das schlüssige Verhalten aus der Sicht eines mit den

Verhältnissen vertrauten Beobachters also eindeutig ist (vgl. OLG Düsseldorf- 10.ZS-,

ZMR 1988, 54 und DWW 2002, 288; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen

Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage. Rn. 52).

b) An solcher Eindeutigkeit fehlt es im Streitfall.

aa) Ein Wille, den Vertrag vom 18. Juli 1995 mit veränderten essentiellen Bedingungen

"fortzusetzen", fehlt gänzlich. Dieser Vertrag war nach den getroffenen Feststellungen

nicht nur beendet und schon deshalb im rechtlichen Sinne nicht mehr fortsetzbar,

sondern er wurde zu einem großen Teil auch abgewickelt. Denn der Beklagte hatte in

Erfüllung des Herausgabeanspruch, der rechtlich zu jenem Zeitpunkt noch der früheren

Eigentümerin zugestanden hatte (§§ 571 Abs. 1 , 556 Abs. 1 BGB a.F.[§§ 566 Abs. 1 ,

545 Abs. 1 BGB n.F.]), einen großen Teil der von ihm gemieteten Flächen am 03.

Januar 2000 an die Klägerin herausgegeben. Die Teilherausgabe an die Klägerin steht

der Teilerfüllungswirkung (§ 362 Abs. 1 BGB) nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass die

Klägerin als empfangsberechtigt anzusehen gewesen ist. Der Beklagte behauptet

jedenfalls nicht, dass die Klägerin den Besitz unberechtigt ausgeübt hatte. Gegen

unberechtigten Besitz spricht auch, dass sie das Entgelt bis zu ihrer Eintragung als

Eigentümerin (15. September 2000)eingezogen hatte, ohne dass die frühere

Eigentümerin Rechte gegen den Beklagten geltend gemacht hatte.

bb) Da sich das Mietverhältnis vom 18. Juli 1995 in der Abwicklung befand und sich die

Klägerin schon nach dem Vortrag des Beklagten nur "zunächst" mit der Teilräumung

zufrieden gegeben hatte, gab es auch keinen Anlass, den fortgesetzten Teilbesitz des

Beklagten und seine Zahlungen, wie es das Landgericht getan hat, als vertragliche

Leistungen (§ 535 S. 2 BGB a.F. = § 535 Abs. 2 n.F.) zu qualifizieren. Es liegt doch viel

näher, sie als Nutzungsentschädigung im Sinne de § 557 Abs. 1 BGB a.F. ( § 546a Abs.

1 n.F.) oder als Wertersatz im bereicherungsrechtlichen Sinne (§§ 812 Abs. 1, 818 Abs.

2 BGB) zu qualifizieren, zumal der Beklagte nicht behauptet hat, dass der von ihm

gezahlte monatliche Betrag auf einer Vereinbarung der Parteien beruhte.

cc) Vor allem aber der ergänzende Vortrag der Klägerin im zweiten Rechtszug belegt,

dass kein rechtsgeschäftlicher Bindungswille vorhanden gewesen ist. Dabei ist

gleichgültig, ob die Parteien über das Zustandekommen eines neuen Mietvertrags oder

nur über die Höhe einer zu zahlenden Nutzungsentschädigung verhandelt haben.

Maßgeblich ist, dass es zu einer Einigung nicht gekommen ist. Insbesondere konnten

sich die Parteien nicht über das künftige Entgeld einigen. Der damit bestehende offene

Dissens hat gemäß § 154 Abs. 1 BGB zur Folge, dass die Nutzung der Räume in

vertragslosem Zustand geschehen ist (Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn. 52, 164; Bub in

Bub/TreierAnm. II 344). In diesem Zusammenhang ist es gänzlich ohne Belang, dass

sich die Verhandlungen über mehrere Monate hingezogen haben. Maßgeblich ist, dass

der Beklagte im Februar 2000 die Forderung der Klägerin ablehnte und im Sommer

2000 dazu übergegangen war, im Falle eines konkreten Räumungsverlangens auch

bezogen auf die Wohnung seine Wegnahme- und Aufwendungsersatzansprüche näher

darzulegen. Darüber haben die Parteien bis Dezember 2000 korrespondiert. Während

dieses gesamten Zeitraums bis zur Klageerhebung (27. März 2001) gab es keinen

Anhalt, der einen stillschweigenden Vertragsabschluss rechtfertigen könnte. Die

schlichte Gebrauchsfortsetzung erhält dadurch keine vertragliche Grundlage. Die

Grundsätze eines faktischen Vertragsverhältnisses finden im Mietrecht keine

Anwendung (Wolf/Eckert/Ball aaO; Bub aaO).

4. Dem Herausgabeanspruch der Klägerin steht ferner nicht entgegen, dass der

Beklagte erhebliche Aufwendungen auf die Mietsache gemacht haben will. Ein

Zurückhaltungsrecht wegen derartiger Ansprüche besteht kraft Gesetzes nicht ( § 556

Abs. 2 BGB a.F., §§ 570, 578 Abs. 1 BGB n.F.), so dass es eines Eingehens auf deren

Berechtigung nicht bedarf.

5. Dem vollständigen Erfolg des Klagebegehren steht schließlich keine Teilerfüllung

entgegen. Der Beklage ist für seine Behauptung, er brauche das Kellergeschoss nicht

(mehr) zu räumen und herauszugeben, weil die Klägerin bereits im Besitz dieses

Gebäudeteils sei, darlegungs- und beweispflichtig. Es fehlt schon an einem schlüssigen

Erfüllungseinwand, weil der Beklagte einräumt, jedenfalls (neben der Klägerin) noch im

Besitz von Schlüsseln zum Kellergeschoss zu sein. Daraus folgt, dass er daran

zumindest noch Mitbesitz hat, so dass seine Rückgabepflicht nicht vollständig erfüllt ist.

Daran ändert nichts, dass er die Schlüssel nur deshalb noch im Besitz hält, um sich den

Zugang zu den für die Wohnungsnutzung erforderlichen Messeinrichtungen für Gas,

Wasser und Heizung zu erhalten. Der Beklagte übersieht, dass er auch kein Recht zum

Besitz an der Wohnung hat. Das (einheitliche) Mietverhältnis ist insgesamt durch

Fristablauf beendet und ein neuer Mietvertrag ist auch nicht in Bezug auf die Wohnung

zustande gekommen. An diesem Befund ändert nichts der Umstand, dass die Klägerin

im hiesigen Rechtsstreit ihren Räumungs- und Herausgabeanspruch nur in Ansehung

der nicht Wohnzwecken dienenden Räume verfolgt.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO sowie auf § 108

Abs. 1 ZPO n.F.. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2

ZPO n.F..

Berufungsstreitwert (§ 16 Abs. 1 GKG): ([12 x 1.080,00 DM = 12.960,00 DM)] 6.626,34

EUR.

a. T D

b. ROLG RLG