Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.10.2007
OLG Düsseldorf: widerklage, unternehmer, ausführung, angemessene entschädigung, vergütung, vollstreckung, hinweispflicht, mitverschulden, besteller, abnahme
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 6/07
Datum:
11.10.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-5 U 6/07
Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Auf die Berufungen der
Beklagten und des Streithelfers der Beklagten wird das Urteil der 15.
Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der
weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, darin einzuwilligen, dass ein auf dem
Anderkonto der Rechtsanwälte von B...in D..., Stadtsparkasse D..., Kto.-
Nr..., hinterlegter Betrag in Höhe von 3.580,69 EUR an die Klägerin
ausgezahlt wird.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.710,41
EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 03.07.2003 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
2. Die im Verfahren erster Instanz angefallenen Kosten des Streithelfers
der Beklagten tragen dieser zu 21 % und die Klägerin zu 79 %. Die
weiteren Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin
zu 53 % und der Beklagten zu 47 % auferlegt.
Die im Berufungsverfahren angefallenen Kosten des Streithelfers der
Beklagten tragen dieser zu 27 % und die Klägerin zu 73 %. Die weiteren
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin zu 55 %
und der Beklagten zu 45 % auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem Urteil
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung des Streithelfers der Beklagten
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem
Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Streithelfer
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem Urteil
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beklagte ließ in 2000/2001 die später in Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilten
Gebäude K... 31 und 33 in Düsseldorf errichten. Den Streithelfer der Beklagten (im
Folgenden: Streithelfer) beauftragte sie mit der Erstellung der Ausführungsplanung und
der Bauüberwachung. Die Klägerin war gemäß Bauvertrag vom 04.09.2000 unter
Einbeziehung der VOB/B (Fassung 1996) mit Putz- und Trockenbauarbeiten für diese
Gebäude befasst. Sie ließ die ihr übertragenen Arbeiten von der B... GmbH als
Subunternehmerin ausführen (im Folgenden: Streitverkündete zu 3). Die
Tischlerarbeiten (Kunststofffenster inkl. Rollladen, Herstellung und Lieferung sowie
Einbau) wurden von der inzwischen insolvent gewordenen N... GmbH & Co. KG, jetzt
vertreten durch den Insolvenzverwalter (im Folgenden: Streitverkündete zu 1) erbracht,
der die Beklagte, die Klägerin und der Streithelfer der Beklagten jeweils den Streit
verkündet haben. Darüber hinaus hat der Streithelfer der Beklagten der Klägerin den
Streit verkündet.
1
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin offen stehenden Restwerklohn geltend
gemacht. Dem hat die Beklagte mangelbedingte Gegenansprüche entgegengesetzt, die
sie z. T. zum Gegenstand ihrer Widerklage gemacht hat. Hintergrund für die
Auseinandersetzung ist folgender:
2
Zwischen den Beteiligten steht jedenfalls im Berufungsverfahren außer Streit, dass die
Streitverkündete zu 1) die ihr übertragenen Werkleistungen mangelhaft erbracht hat,
weil zwischen den Fenstern und den angrenzenden tragenden Bauteilen (Mauerwerk)
keine Dampfdiffusionssperre (Dampfdiffusionsschicht) eingebaut worden ist.
Bautechnisch hat die ioS unzureichende Abdichtung u. a. dazu geführt, dass in die Fuge
zwischen Fensterrahmen und Mauerwerk eindringender Wasserdampf kondensieren
und zu Feuchtigkeitsschäden am Gebäude führen konnte. Solche
Feuchtigkeitserscheinungen sind insbesondere im Bereich zwischen den von der
Klägerin bzw. der Streitverkündeten zu 3) vertragsgemäß hergestellten
Gipskartonbekleidungen im Anschlussbereich zwischen der Betondecke und dem
oberen Blendrahmen der Fenster aufgetreten.
3
Nach dem für sie maßgeblichen Leistungsverzeichnis hatte die Klägerin u. a. folgende
Leistungen zu erbringen:
4
Pos. 07.01.100:
5
"Leibungen und Stürze der Öffnungen, Nischen und Aussparungen mit mehr als
2,50 qm Einzelgröße putzen."
6
7
Pos. 07.01.110:
8
Leibungen und Stürze, Leibungstiefe bis 25 cm, mit Gipskartonplatten, d=12,5 mm,
bekleiden und nach dem Abbinden des Klebemörtels tapezierfähig spachteln."
9
Diese Arbeiten hat die Klägerin durch die Streitverkündete zu 3) unstreitig mangelfrei
ausführen lassen. Zu ihren Aufgaben gehörte es nach den insoweit nicht angegriffenen
Feststellungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen Arbeiter nicht, die
Dampfdiffusionssperre einzubauen, deren Herstellung vielmehr zum Gewerk der
Streitverkündeten zu 1) gehörte. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob auch
der Streithelfer der Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines Planungs- und/oder
Überwachungsfehlers hierfür einzustehen hat.
10
Auf der Grundlage von Feststellungen des Privatgutachters T... leitete die Beklagte die
Beseitigung der o. g. Mängel und Mangelfolgen ein. Dieserhalb übersandte die Klägerin
auf Anfrage des Streithelfers der Beklagten unter dem 22.02.2002 ein Angebot über die
Nachbearbeitung der von ihr angebrachten Gipskartonbekleidungen nach Herstellung
der fehlenden Dampfdiffusionssperre im Fugenbereich zwischen den Fenstern und dem
Mauerwerk durch den Fensterbauer (Streitverkündete zu 1). Dem Ansinnen der
Beklagten im Schreiben vom 22.02.2002, die Vergütung für die Nachbearbeitung der
Gipskartonbekleidungen zunächst auf ein Anderkonto der jetzigen
Prozessbevollmächtigten der Beklagten einzuzahlen und erst nach Feststellung
bautechnischen Ursachen für die in Rede stehenden Mängel quotal entsprechend den
Verursachungsbeiträgen der Beteiligten auszuzahlen, widersprach die Klägerin mit
anwaltlichen Schreiben vom 01.03.2002. Stattdessen machte sie die Fortführung der
Arbeiten von der fristgerechten Gestellung einer Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe
des Angebotspreises von 17.035,45 EUR abhängig. Hierauf reagierte die Beklagte mit
anwaltlichem Schreiben vom 10.03.2002, indem sie dem Sicherheitsleistungsverlangen
der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhielt. Schließlich einigten sich
die Parteien darauf, dass die Klägerin die Nachbearbeitung der
Gipskartonbekleidungen gemäß Angebot gegen Zahlung einer Sicherheit von 8.000,00
EUR auf ein Anderkonto des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin
durchführen sollte. Diese Zahlung ist - unter dem Vorbehalt der Rückforderung wegen
einer eventuellen (Mit-) Verantwortung der Klägerin für die in Rede stehenden Mängel
und Mangelfolgen – erfolgt. Nach auftragsgemäßer Ausführung der vorerwähnten
Arbeiten rechnete die Klägerin unter dem 30.04.2002 ihren diesbezüglichen Werklohn
mit insgesamt 17.194,91 EUR ab (Schlussrechnung Bl. 122 GA).
11
Die Mängel und Mangelfolgen im Zusammenhang mit der unzureichenden Abdichtung
der Fenster sind jetzt behoben. Damit sind die vorprozessual von der Beklagten
ausgesprochenen Vorbehalte hinsichtlich der unstreitig auf den Vergütungsanspruch
der Klägerin für die nach dem Ausgangsvertrag geschuldeten Putzarbeiten gemäß
Schlussrechnung vom 09.10.2001 und einem Abrechnungsschreiben vom 16.12.2001
geleisteten Zahlungen in Höhe von 11.914,80 EUR (Restwerklohn) und 5.503,61 EUR
(Sicherheitseinbehalt) obsolet geworden. Sie sind folgerichtig nicht (mehr) Gegenstand
des Verfahrens.
12
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die
Auszahlung des auf dem Anderkonto hinterlegten Betrages von 8.000,00 EUR an sie
einzuwilligen. Darüber hinaus hat sie den nach ihrer Abrechnung verbleibenden
Restwerklohn für die Nachbearbeitung der Gipskartonplatten in Höhe von 9.194,91 EUR
(17.194,91 EUR ./. 8.000,00 EUR) nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe seit dem
01.07.2002 geltend gemacht.
13
Die Beklagte und ihr Streithelfer haben auf Klageabweisung angetragen und hierzu die
Auffassung vertreten, dass die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen Prüfungs- und
Hinweispflichten für die Mängelbeseitigungskosten in vollem Umfang einzustehen habe
und dementsprechend keinen Werklohn für die mangelbedingte Nachbearbeitung der
Gipskartonbekleidungen verlangen könne. Darüber hinaus hat die Beklagte Widerklage
mit dem Antrag erhoben, die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 24.335,19 EUR
nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 03.07.2003 zu verurteilen. Geltend gemacht sind
mangelbedingte Schadensersatzansprüche, die sich wie folgt aufschlüsseln:
14
Gutachterkosten T... 6.938,51 EUR
Kosten der Überwachung der Mängelbeseitigung 7.116,13 EUR
15
16
durch den Streithelfer der Beklagten
17
Wiederherstellung der Deckenbereiche nach 7.823,89 EUR
18
19
Mängelbeseitigung
20
Reinigungskosten und sonstige Aufwendungen 2.456,66 EUR
21
22
der betroffenen Eigentümer
23
Schließlich hat die Beklagte mit der Widerklage beantragt festzustellen, dass die
Klägerin verpflichtet sei, die vereinnahmten Beträge von 8.000,00 EUR und 11.914,75
EUR prüffähig abzurechnen.
24
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens
25
des Sachverständigen A... vom 15.03.2005 nebst Ergänzungsgutachten vom
16.12.2005 einen Verstoß der Klägerin gegen Prüfungs- und Hinweispflichten für
gegeben erachtet, der Beklagten jedoch über § 278 BGB ein Mitverschulden ihres
Streithelfers und der Streitverkündeten von jeweils 1/3 zugerechnet. Des weiteren hat
das Landgericht den Werklohnanspruch der Klägerin für die Nachbearbeitung der
Gipskartonbekleidungen auf 14.322,75 EUR gekürzt (bei der Zahl "13.322,75" auf S. 13
des Urteils handelt es sich um einen Schreibfehler), weil nach dem unwiderlegten
Vorbringen der Beklagten davon auszugehen sei, dass nicht die in Ansatz gebrachten
475 qm an Gipskartonplatten, sondern lediglich 395 qm verbaut worden seien. Hiervon
hat das Landgericht eine Haftungsquote von 1/3 abgezogen und so einen
Vergütungsanspruch von 9.548,50 EUR ermittelt. Dementsprechend hat es die Beklagte
auf die Klage zur Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrages von
8.000,00 EUR an die Klägerin sowie zur Zahlung weiterer 1.548,50 EUR nebst
anteiligen Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Hinsichtlich der
Widerklage hat das Landgericht den Feststellungsantrag für unzulässig und
unbegründet erachtet und die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur
Zahlung eines Betrages von 5.798,90 EUR nebst anteiligen Zinsen verurteilt. Die
Klägerin habe aufgrund ihres schuldhaften Verstoßes gegen Prüfungs- und
Hinweispflichten auch für die zum Gegenstand der Widerklage gemachten, weiteren
mangelbedingten Schäden mit einer Haftungsquote von 1/3 einzustehen.
Erstattungsfähig idS seien die Aufwendungen der Beklagten für die Beauftragung ihres
Streithelfers mit der Überwachung der Nachbesserungsarbeiten (7.116,13 EUR), die
Kosten für die Nachbearbeitung der Deckenflächen (7.823,89 EUR) sowie
Reinigungskosten und sonstige Aufwendungen der Eigentümer (2.456,66 EUR).
Demgegenüber seien die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Gutachterkosten von
der Klägerin nicht zu ersetzen, weil Gegenstand der Tätigkeit des Privatgutachters T...
abseits der hier in Rede stehenden Baumängel zahlreiche weitere Mängel des
Bauvorhabens gewesen seien und die Beklagte nicht schlüssig dargelegt habe, in
welchem Umfang und mit welchen anteiligen Kosten der Sachverständige mit
Feststellungen betreffend die in die Mitverantwortung der Klägerin fallenden Mängel
befasst gewesen sei. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht einen
erstattungsfähigen Schaden von insgesamt 17.396,68 EUR ermittelt, wovon die
Klägerin 1/3, mithin 5.798,90 EUR zu tragen habe.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte und deren Streithelfer Berufung
eingelegt.
26
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung in der Sache gegen die Annahme des
Landgerichts, dass ihr ein Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten anzulasten
sei, den sie aus Rechtsgründen für nicht gegeben ansieht. Sie nimmt die vom
Landgericht vorgenommene Kürzung ihres Werklohnanspruches für die
Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen hin, übersieht dabei allerdings, dass das
Landgericht insoweit einen Betrag von 14.322,75 EUR und nicht, wie in der
Berufungsbegründung offenbar aufgrund des o. g. Schreibfehlers im Urteil
angenommen, 13.322,75 EUR für gerechtfertigt erachtet hat. Dementsprechend
beansprucht die Klägerin mit der Berufung über die vom Landgericht zuerkannten
Beträge hinaus lediglich weitere 3.774,25 EUR nebst Zinsen (13.322,75 EUR ./.
8.000,00 EUR ./. 1.548,50 EUR). Die Widerklage will die Klägerin insgesamt
abgewiesen wissen. Insoweit hat sie sich hilfsweise darauf berufen, dass ihr eventuelle
Aufwendungen der Beklagten für die Überwachungstätigkeit ihres Streithelfers im
Zusammenhang mit der Ausführung der in erster Linie in die Verantwortung der
27
Streitverkündeten zu 1) fallenden Mängelbeseitigungsarbeiten schon deshalb nicht zur
Last fielen, weil der Streithelfer selbst für die Mängel verantwortlich sei und er die
Überwachung der Mängelbeseitigung kostenlos habe erbringen müssen. Im Übrigen
habe kein Anlass bestanden, ihre Nachbesserungsarbeiten einfachster Natur, die sie
zuvor mangelfrei erbracht habe, gesondert überwachen zu lassen.
Die Beklagte verteidigt mit ihrer Berufung die Auffassung des Landgerichts zu einem
Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten durch die Klägerin, meint allerdings, sich
eventuelle Mitverursachungsbeiträge ihres Streithelfers und der Streitverkündeten zu 1)
nicht zurechnen lassen zu müssen, weil beide nicht als Erfüllungsgehilfe iSd § 278 BGB
tätig geworden seien. Sie hält deshalb auch im Berufungsverfahren an ihrem Antrag auf
Abweisung der Klage fest und meint im Übrigen, die vom Landgericht dem Grunde nach
für gerechtfertigt erachteten Schadensersatzbeträge mit der Widerklage in voller Höhe
von 17.396,68 EUR nebst Zinsen beanspruchen zu können. Darüber hinaus will sie die
Klägerin zur Zahlung anteiliger Gutachterkosten in Höhe von 2.312,84 EUR nebst
Zinsen verurteilt wissen.
28
Der Streithelfer der Beklagten vertritt die Auffassung, ihm sei allenfalls ein
Überwachungsfehler anzulasten, welchen sich die Beklagte mangels
Erfüllungsgehilfenstellung indes nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Er
will deshalb die Klage abgewiesen wissen.
29
Wegen der weiteren Einzelheiten des im Berufungsverfahren im Wesentlichen
unveränderten Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden
Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
30
II.
31
(Maßgeblich für die Entscheidung sind die Bestimmungen des Schuldrechts in der bis
zum 31.12.2001 geltenden Fassung – Art. 229, § 5 EGBGB.)
32
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, wohingegen die ebenfalls
zulässigen Berufungen der Beklagten und ihres Streithelfers in der Sache Erfolg haben,
soweit sie auf Abweisung der Klage hinsichtlich eines 3.580,69 EUR nebst anteiligen
Zinsen übersteigenden Betrages gerichtet sind. Die Berufung der Beklagten ist darüber
hinaus hinsichtlich der Widerklage in Höhe eines Betrages von 1.911,51 EUR nebst
anteiligen Zinsen begründet. Im Übrigen sind die Berufungen der Beklagten und des
Streithelfers unbegründet.
33
Der Klägerin steht für die Nachbearbeitung der Gipskartonplatten nach Maßgabe ihres
Angebots vom 22.02.2002 im Ergebnis ein Vergütungsanspruch in Höhe von 3.580,69
EUR zu, den sie aus dem hinterlegten Betrag von 8.000,00 EUR realisieren darf.
Allerdings haftet sie der Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines schuldhaften
Verstoßes gegen Prüfungs- und Hinweispflichten nach den Grundsätzen der positiven
Vertragsverletzung (pVV) in Höhe eines Betrages von insgesamt 7.710,41 EUR auf
Schadensersatz, das sind 1.911.51 EUR mehr als vom Landgericht zugesprochen.
34
1. Klage
35
a) Die Klägerin macht mit der Klage die vertraglich vereinbarte Vergütung für die
36
unstreitig beanstandungsfreie Erbringung von Werkleistungen im Zusammenhang mit
der Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen im Bereich der Fensterlaibungen und
Fensterstürze geltend, und zwar nach Maßgabe ihrer Schlussrechnung vom 30.04.2002
über insgesamt 17.194,91 EUR. Ein dahingehender Anspruch steht ihr dem Grunde
nach gemäß § 631 Abs. 1 BGB in voller Höhe zu. Die Parteien haben einen
entgeltlichen Werkvertrag über die in Rede stehenden Werkleistungen geschlossen.
Zwar vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin jene Arbeiten als kostenlose
Nachbesserung habe erbringen müssen. Das trifft allerdings schon deshalb nicht zu,
weil die nach dem ursprünglichen Bauvertrag geschuldeten Werkleistungen der
Klägerin – insoweit unstreitig – nicht mangelhaft waren; ihre Nachbearbeitung war nach
den beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts vielmehr nur
deshalb erforderlich, weil die Streitverkündete zu 1) mangelhaft gearbeitet hatte und die
Gipskartonbekleidungen nach Beseitigung dieser Mängel durch den nachträglichen
Einbau einer Dampfdiffusionssperre erneuert werden mussten. Ein eventueller
Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten hätte sich folglich überhaupt nur dann
ergeben können, wenn der der Klägerin allenfalls vorzuwerfende Verstoß gegen
Prüfungs- und Hinweispflichten als Verstoß gegen vertragliche Hauptleistungspflichten
und damit letztlich als Werkmangel anzusehen wäre. Das ist nach Auffassung des
Senats aus folgenden Gründen nicht der Fall.
aa) Die bauvertragliche Prüfung- und Hinweispflicht des Unternehmers folgt für den
VOB/B-Vertrag mit den sich gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B für die Mängelhaftung ergebenden
Konsequenzen unmittelbar aus § 4 Nr. 3 VOB/B. Dass sie - abgesehen von dem in § 4
Nr. 3 VOB/B niedergelegten Schriftformerfordernis - deckungsgleich auch für den BGB-
Bauvertrag gilt, ist nicht ernsthaft bestritten (BGH BauR 1984, 401; vgl. auch:
Werner/Pastor, Rdn. 1519 mwN). Allerdings besteht Streit über deren Rechtsnatur und
Bedeutung für die Sachmängelhaftung. Die hierzu vom Bundesgerichtshof vertretene
Auffassung, dass erst die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht die "an sich
ordnungsgemäße" Werkleistung mangelhaft mache (BGH, BauR 1970, 57, 58), wenn
dadurch das Gesamtgewerk beeinträchtigt werde (BGH, BauR 1983, 70, 71; BGH, BauR
1987, 79, 80; ebenso: OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1593, 1594), hat die wohl h. M. in der
Literatur zu der These weiterentwickelt, dass die in § 4 Nr. 3 VOB/B verankerte
Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers eine der Erfolgsverpflichtung
immanente vertragliche Hauptleistungspflicht sei, deren Verletzung Mängelansprüche
des Bestellers auslöse (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB-Kom., 16. Aufl., Teil B, § 4 Nr. 3,
Rdn. 4; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB-Kom., 10 Aufl., Teil B, § 4, Rdn. 46; Vygen,
Bauvertragsrecht, Rdn. 461; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten
Baurechts, 3. Aufl., § 12, Rdn. 133; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn.
1519). Dieser Auffassung, dass nämlich die Benkenhinweispflicht bzw. der Verstoß
hiergegen die Mängelhaftung des Unternehmers zu begründen vermöge oder überhaupt
die Frage tangiere, ob sein Gewerk mangelhaft ist oder nicht, folgt der Senat nicht. Ein
Baumangel liegt vor, wenn der Unternehmer seine vertraglichen Leistungspflichten
schlecht erfüllt, sei es weil der (funktionale) Verwendungszweck verfehlt, vereinbarte
Beschaffenheiten nicht eingehalten oder anerkannte Regeln der Technik missachtet
werden. Und auch die an einen Werkmangel geknüpften Rechtsfolgen sind eindeutig.
Sie ergeben sich nicht aus einem Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten,
sondern unmittelbar aus den Regeln des werkvertraglichen Sachmängelhaftungsrechts
nach Maßgabe der Anknüpfungsnorm des § 634 BGB. An alledem hat sich auch durch
die Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nichts geändert (aA:
Vorwerk, BauR 2003, 1ff.).
37
Tatsächlich handelt es sich bei der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers
nach zutreffender Auffassung um eine Ausprägung vertraglicher Schutz-, Aufklärungs-
und Kooperationspflichten (Grundlegend zur Kooperationspflicht: BGH, BauR 1996,
542; insbesondere: BGH, Baurecht 2000, 409) des Unternehmers iSd § 241 Abs. 2 BGB
(Insoweit zutreffend: Vorwerk, BauR 2003, 1ff., 6) und damit um eine vertragliche
Nebenpflicht (Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 4 Rdn.
66; Clemm BauR 1987, 609; Nicklisch/Weick, VOB-Kom., 3. Aufl., Teil B, § 4, Rdn. 68).
Sie ist dem berechtigten Bedürfnis des Bestellers geschuldet, rechtzeitig darüber
aufgeklärt zu werden, dass seine Ausführungsvorgaben, die vom ihm beigestellten
Baustoffe oder die Leistungen der von ihm beauftragten Vorunternehmer (§ 4 Nr. 3
VOB/B) nicht geeignet sind, den vereinbarten Werkerfolg sicherzustellen. Adressat
dieser Verpflichtung ist naturgemäß derjenige, der die Ausführungsvorgaben des
Bestellers umsetzen und zugleich den Werkerfolg herbeiführen muss, nämlich der
Unternehmer. Er muss deshalb im Rahmen seiner Fachkunde prüfen, ob er seine
Leistungen auf der Grundlage der Vorgaben des Bestellers fachgerecht erbringen kann
und etwaige Bedenken unverzüglich anmelden. § 4 Nr. 3 VOB/B konkretisiert also
lediglich, was nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre ohnehin
aus § 241 Abs. 2 BGB zu folgern ist. Dementsprechend ergeben sich auch die
Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die bauvertragliche Bedenkenhinweispflicht aus
den Regeln des allgemeinen Schuldrechts, für schuldhafte Pflichtverletzungen also
insbesondere aus dem Gesichtspunkt eine schuldhaften pVV, jetzt aus § 280 Abs. 1
BGB (Beck’scher VOB-Kommentar/Ganten, VOB/B, § 4 Nr. 3, Rdn. 51;
Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 4 Rdn. 109).
38
Hieraus lässt sich allerdings entgegen anderer Auffassung (Vorwerk, BauR 2003, 1ff., 6)
nicht der Schluss ziehen, dass auch die Mängelhaftung des Unternehmers bei
Bedenkhinweispflichtverstößen den Vorschriften des allgemeinen
Leistungsstörungsrechts unterworfen sei. Die Bauleistung des Unternehmers ist, wie
dargelegt, mangelhaft, wenn er den geschuldeten Werkerfolg verfehlt, nicht weil er
gegen Prüfungs- und Hinweispflichten verstoßen hat. Daraus ergibt sich zwanglos, dass
seine Mängelhaftung den spezialgesetzlichen und deshalb dem allgemeinen
Leistungsstörungsrecht vorgehenden Vorschriften des Werkvertragsrechtes (statt Aller:
Prütting/Wegen/Weinreich/Leupertz, BGB-Kom., 2. Aufl., § 633, Rdn. 4 mwN) auch dann
unterliegt, wenn iSd § 4 Nr. 3 VOB/B gebotene Bedenkenhinweise nicht erteilt wurden
(iE ebenso: Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 4 Rdn.
66, 100).
39
Diese Zusammenhänge werden durch § 13 Nr. 3 VOB/B nicht außer Kraft gesetzt (aA:
Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB-Kom., 16. Aufl., Teil B, § 4 Nr. 3, Rdn. 4). Im Gegenteil:
§ 13 Nr. 3 VOB/B setzt das Vorhandensein eines nach obigen Grundsätzen
festzustellenden Mangels der Bauleistung voraus ("Ist ein Mangel zurückzuführen
auf…..") und stellt klar, dass der Unternehmer grundsätzlich auch dann gemäß §§ 633ff.
BGB für die Folgen seiner vertragswidrigen Leistung einzustehen hat, wenn der
haftungsauslösende Baumangel ursächlich auf die bautechnische beanstandungsfreie
Umsetzung fehlerhafter Ausführungsvorgaben des Bestellers oder fehlerhafter
Vorleistungen eines Vorunternehmers zurückzuführen ist. Das wiederum entspricht der
Erfolgsbezogenheit des Werkvertragsrechts und dem daraus abzuleitenden Grundsatz,
dass der Unternehmer den funktionalen Werkerfolg und nicht die Abarbeitung der
vereinbarten Werkleistungen schuldet.
40
Dass es sich bei den Prüfungs- und Hinweispflichten des Unternehmers iSd § 4 Nr. 3
41
VOB/B vorbehaltlich anderweitiger konkreter rechtsgeschäftlicher Abreden nicht um
vertragliche Hauptleistungspflichten handelt, ergibt sich im Übrigen aus Folgenden:
Würde allein ein Verstoß gegen solche Prüfungs- und Hinweispflichten als Verletzung
vertraglicher Hauptleistungspflichten zu gelten haben und deshalb einen Mangelvorwurf
mit den sich aus § 634 BGB ergebenden Rechten begründen, so wäre bspw. das
Gewerk des Putzers schon deshalb mangelhaft iSd § 633 Abs. 2 BGB, weil er die
gemäß DIN 18350 Ziff. 3.1.1 gebotene Prüfung des von ihm zu bearbeitenden
Untergrundes unterlassen hat, obwohl die Beschaffenheit des Untergrundes objektiv
geeignet war und er den geschuldeten funktionalen Werkerfolg durch eine
beanstandungsfreie Erbringung der Putzarbeiten in vollem Umfang verwirklicht hat. Eine
dahin gehende Sichtweise ist aus den bereits dargelegten Gründen dogmatisch nicht
gerechtfertigt. Sie ist auch in praktischer Hinsicht nicht veranlasst.
bb) Die Parteien haben auch keine rechtgeschäftlichen Vereinbarungen getroffen, nach
denen die Klägerin verpflichtet gewesen sein könnte, die Nachbearbeitung der
Gipskartonbekleidungen als kostenlose Mängelbeseitigung zu erbringen. Dem dahin
gehenden Ansinnen der Beklagten im Schreiben vom 22.02.2002 (Anlage K 4 zur KS,
Bl. 17ff. GA) ist die Klägerin sogleich entgegengetreten; im Ergebnis haben sich die
Parteien dann darauf geeinigt, dass die Klägerin die Nachbearbeitung gegen Zahlung
einer Sicherheit nach § 648a BGB von 8.000,00 EUR ausführen sollte (siehe den
Schriftverkehr Anlagen K 6 und K 7, Bl. 106ff. GA). Das lässt bei vernünftiger
Betrachtungsweise keinen anderen Schluss zu als den, dass die Parteien einen
entgeltlichen Werkvertrag über die in Rede stehenden Arbeiten geschlossen haben. Für
die Beantwortung der mit der Klage aufgeworfenen Frage, ob die Beklagte die
Erneuerung der Gipskartonbekleidungen bezahlen muss und an wen die dieserhalb auf
dem Notaranderkonto hinterlegten 8.000,00 EUR auszuzahlen sind, kommt es also
darauf an, welche Rechte der Beklagten gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin
aus § 631 Abs. 1 BGB zustehen. In diesem Zusammenhang lässt es sich mit guten
Gründen erwägen, den vorerwähnten Vereinbarungen der Parteien die konkludente
Übereinkunft zu entnehmen, dass der Klägerin eine Vergütung von vorneherein nur in
einer Höhe zustehen sollte, die unter Berücksichtigung einer eventuellen
Mitverantwortung der Klägerin für die Mängel des Fensterbauergewerkes gerechtfertigt
gewesen wäre. Letztlich kommt es auf dahin gehende rechtgeschäftliche
Vereinbarungen allerdings nicht an, weil der Beklagten andernfalls ein
Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung
(PVV) aus dem Gesichtspunkt eines schuldhaften Verstoßes gegen Prüfungs- und
Hinweispflichten zusteht, und zwar gerichtet auf die Befreiung von der Verpflichtung,
den vertraglich vereinbarten Werklohn zahlen zu müssen.
42
b) Die Klägerin haftet der Beklagten ioS auf Schadensersatz; allerdings muss sich die
Beklagte ein 25 % iges Mitverschulden ihres Architekten entgegenhalten lassen. Das
führt mit Rücksicht auf den hier im Übrigen nicht interessierenden Verursachungsbeitrag
des Streitverkündeten zu 1) im Ergebnis dazu, dass die Klägerin nur 25 % des
vertraglichen Werklohns beanspruchen kann. Der Werklohnanspruch der Klägerin
beträgt nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts
14.322,75 EUR. 25 % hiervon sind 3.580,69 EUR. Diesen Betrag darf die Klägerin
demnach vom Notaranderkonto entnehmen. Weitergehende Zahlungsansprüche stehen
ihr gegen die Beklagte indes nicht zu.
43
Der Klägerin hat vorwerfbar gegen Prüfungs- und Hinweispflichten verstoßen (vgl.: § 4
Nr. 3 VOB/B). Ihr oblag es, das Vorgewerk des Festerbauers auf die fachgerechte
44
Ausführung der Abdichtung zwischen den Fensterrahmen und dem angrenzenden
Mauerwerk zu überprüfen. Dann hätte ihr auffallen müssen, dass die nach den insoweit
nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen A... vom 15.03.2005 (dort s.
11f., Bl. 275f. GA) erforderliche Abdichtung zwischen Fensterrahmen und Mauerwerk
nicht eingebaut war. Auf diesen Umstand hätte sie sodann die Beklagte vor der
Anbringung der Gipskartonbekleidungen hinweisen müssen.
aa) Die Klägerin stützt ihre gegen eine solche Mitverantwortung gerichteten
Einwendungen im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des BGH, wonach die
Prüfungspflicht des Unternehmers nicht über seine vertraglichen Leistungspflichten
hinausgeht (grundlegend: BGH, BauR 1970, 57; BGH, BauR 1974, 202). Daraus folgert
sie – im Ausgangspunkt zu Recht - dass hinsichtlich eines Vorunternehmergewerkes
eine Prüfpflicht nur besteht, soweit die Beschaffenheit der Leistungen des
Vorunternehmers in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Erfüllung eigener
Leistungspflichten des Auftragnehmers stehen (OLG Düsseldorf OLGR 1999, 45). Der
Auftragnehmer muss also im Rahmen der Zumutbarkeit prüfen, ob die ihm zur
Verfügung gestellten Vorleistungen anderer Unternehmer eine geeignete Grundlage für
die Erbringung seiner Werkleistungen bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den
Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen könnten (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 405).
Darum geht es hier nicht. Insoweit zeigt die Berufung der Klägerin zutreffend auf, dass
die Beschaffenheit der Werkleistungen der Klägerin nicht davon abhing, dass die
Streitverkündete zu 1) im Rahmen der Erbringung ihrer Vorunternehmerleistungen die
erforderlichen Abdichtungen zwischen den Fenstern und dem angrenzenden
Mauerwerk eingebaut hatte. Mit anderen Worten: Die Klägerin konnte ihre
Werkleistungen auch ohne das Vorhandensein dieser Abdichtungen mangelfrei
erbringen. Sie sind nur mittelbar in Mitleidenschaft gezogen worden, weil die
Feuchtigkeitsbildungen im Bereich der Zwischenräume zwischen den Fenstern und
dem Mauerwerk letztlich dazu geführt haben, dass auch einige Gipskartonbekleidungen
Feuchtigkeitsschäden zeigten.
45
bb) Die Klägerin zieht hieraus den weitergehenden Schluss, dass eine Prüfungs- und
Hinweispflicht nicht bestanden habe, weil die von ihr geschuldeten Leistungen von dem
Fehlen einer Abdichtung im Bereich der Fensterrahmen nicht berührt gewesen seien
(vgl. hierzu: BGH, BauR 1974, 202). Dem stimmt der Senat in Ansehung der hierzu vom
Sachverständigen Arbeiter getroffenen Feststellungen nicht zu. So hat der
Sachverständige überzeugend und insoweit unwidersprochen ausgeführt, dass die
Einfügung einer Abdichtung durch den Fensterbauer auch für die Beschaffenheit des
von der Klägerin abzuliefernden Gewerkes unmittelbare Relevanz hatte. Insoweit
erlangt nämlich der Umstand Bedeutung, dass die Klägerin zur fachgerechten
Ausführung der ihr übertragenen Werkleistungen ebenfalls eine Fuge zwischen den von
angebrachten Gipskartonplatte und den angrenzenden Bauteilen herzustellen hatte.
Weil die Gipskartonplatten mit sogenannten "Pratzen" befestigt und deshalb nicht
unmittelbar auf die Wandflächen aufgebracht werden, kann in dem so entstehenden
Zwischenraum bei einer nicht fachgerechten Abdichtung der Fenster eine Luftzirkulation
entstehen und letztlich Zugluft bis in den Innenraum getragen werden (S. 14 des
Gutachtens v. 15.03.2005, Bl. 277 GA). Daraus folgt, dass zwischen der Qualität der
Vorunternehmerleistungen der Streitverkündeten zu 1) und dem Gewerk der Klägerin
ein ursächlicher Zusammenhang ioS bestand. Schon deshalb ist die
unmissverständliche Feststellung des Sachverständigen zutreffend, dass mit der
Bekleidung der Fensterlaibungen und –stürze nicht begonnen werden durfte, bevor eine
Dampfdiffusionsdichtung eingebaut war (a.a.O.). Daraus folgert der Senat, dass die
46
Klägerin ihre Arbeiten nicht erledigen durfte, ohne zuvor geprüft zu haben, ob die
Diffusionssperre von der Streitverkündeten zu 1) eingebaut war. Das gilt erst recht, wenn
man die weiteren feststellbaren bautechnischen Zusammenhänge in Betracht zieht,
wonach das Fehlen einer tauglichen Abdichtung zwischen den Festerrahmen und dem
angrenzenden Mauerwerk zu einer Kondensatbildung im so entstandenen
Zwischenraum führen konnte. Da der betroffene Baubereich durch die von der Klägerin
angebrachten Gipskartonbekleidungen abgedeckt wurde, hatte sie in Erkenntnis dieser
bautechnischen Zusammenhänge jedenfalls eine vertragliche Treueverpflichtung, das
Vorhandensein der Dichtung zu überprüfen und die Beklagte auf deren Fehlen
hinzuweisen.
Insoweit darf überdies mit dem Sachverständigen vorausgesetzt werden, dass die
Klägerin als Putz- und Trockenbauunternehmen die einschlägigen, seit 1998
verbindlich geltenden Bestimmungen der Wärmeschutzverordnung, Abschnitt 1, § 4 (III)
einzuhalten hatte (s. S. 12 des Gutachtens v. 15.03.2005, Bl. 275 GA, und S. 15 des
Ergänzungsgutachtens v. 16.12.2005, Bl. 352 GA). Dazu gehörte auch die luftdichte
Abdichtung der Fugen zwischen Fenstern und Außenwänden. Wo eine solche
Abdichtung fehlte, war das Gewerk der Klägerin unmittelbar betroffen, weil die
Anbringungen der Gipskartonbekleidungen aus den genannten Gründen zu
Zuglufterscheinungen im Innenraum führen konnte. Deshalb liegt es nahe, dass die
Klägerin hinsichtlich der von der Streitverkündeten geschuldeten Fugenabdichtung eine
Prüfungs- und Hinweispflicht iSd § 4 Nr. 3 VOB/B hatte. Selbst wenn man mit der
Klägerin allerdings davon ausgeht, dass ihr Gewerk von dem Fehlen der
Fugenabdichtung nicht unmittelbar betroffen war, so lag es dennoch nach allgemeinen
Grundsätzen der vertraglichen Kooperations- und Treuepflicht in ihrer Verantwortung,
die Beklagte auf solche Unzulänglichkeiten des Vorunternehmergewerks der
Streitverkündeten zu 1) hinzuweisen, die erkennbar zu einer Beschädigung des
Gesamtbauvorhabens führen und nach Ausführung ihrer Werkleistungen nicht mehr
ohne weiteres entdeckt und behoben werden konnten. In Erwägung dessen folgt der
Senat auch aus rechtlicher Sicht den bautechnisch motivierten Ausführungen des
Sachverständigen Arbeiter, wonach die Klägerin die Leistungen der Streitverkündeten
zu 1) auf das Vorhandensein einer Abdichtung zwischen Fensterbauteil und
Außenmauerwerk hätte überprüfen müssen und mit ihren Arbeiten nicht ohne einen
Hinweis an die Beklagte auf das Fehlen einer solchen Abdichtung hätte beginnen
dürfen. Der Senat hat auf der Grundlage der Feststellungen des Privatsachverständigen
T... in seinem Gutachten vom 15.01.2002 (dort S. 73, Punkt 6.3, Anlagenhefter) und der
hierzu vorgelegten Skizze (Anlage 8 zum Gutachten, Anlagenhefter) keinen Zweifel
daran, dass sie bei gebotener Prüfung das Fehlen der Abdichtung hätte bemerken
müssen. Die hiergegen im nachgerechten Schriftsatz vom 28.09.2007 von der Klägerin
vorgebrachten Einwendungen (dort S. 2ff. Bl. 548ff. GA) bieten keinen Anlass für eine
anderweitige Beurteilung dieser tatsächlichen Zusammenhänge.
47
Nach alledem kommt es für eine Einstandspflicht der Klägerin auf die von der Beklagten
ausgebreitet diskutierten Regelungsgehalte in Betracht zu ziehender DIN-Normen
letztlich nicht an. Gleichwohl ist in diesem Zusammenhang folgendes anzumerken: Für
das Gewerk Trockenbau gab es zum hier fraglichen Zeitpunkt keine eigene DIN-Norm.
Das Gewerk der Klägerin betraf die DIN 18350 (Putz- und Stuckarbeiten), wo unter Ziff.
3.1.1 Prüf- und Hinweispflichten exemplarisch (und nicht abschließend – BGH, BauR
2001, 1414 – betr. DIN 18352 [Fliesenleger]; vgl. auch OLG Köln, NJW-RR 2006, 1456
– betr. DIN 18365 [Bodenbelagarbeiten]) aufgeführt sind. Darüber hinaus finden sich in
der DIN 18355 (Tischlerarbeiten) in Ziff. 3.11 Regelungen für das Trockenbaugewerk,
48
unter 3.11.2.5 insbesondere betreffend die Verwendung von Gipskartonplatten, die
demnach nach Maßgabe der DIN 18181 (s. Anlagenhefter) verarbeitet werden müssen.
Aus alledem ergeben sich zwar nicht unmittelbar Erkenntnisse betreffend eventuelle
Prüfungs- und Hinweispflichten der Klägerin im Zusammenhang mit der Ausführung von
Trockenbauarbeiten. Man wird allerdings sagen können, dass die Klägerin als
Trockenbaufachunternehmen die DIN 18355 kennen muss, die im Übrigen für das
Gewerk der Streitverkündeten zu 1) maßgeblich ist. Dort heißt es unter Ziff. 3.5.3:
"Die Abdichtung zwischen Außenbauteilen und Baukörper muss dauerhaft und
schlagregendicht sein.
49
Die auf der Rauminnenseite verbleibenden Fugen zwischen Außenbauteilen und
Baukörper sind mit Dämmstoffen vollständig auszufüllen."
50
Die Klägerin kann sich folglich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei die Notwendigkeit
der Einbringung einer Abdichtung zwischen Fenstern und Mauerwerk nicht bekannt
gewesen.
51
c) Der demnach aus dem Gesichtspunkt einer schuldhaften PVV (jetzt § 280 Abs. 1
BGB) gerechtfertigte Schadensersatzanspruch der Beklagten geht auf Befreiung von der
Verpflichtung zur Zahlung der für die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen
vereinbarten Vergütung, welche die Beklage nach dem Grundsatz "dolo agit qui petit
quod statim redditurus est" folglich gar nicht erst bezahlen muss.
52
d) Allerdings muss sich die Beklagte im Ergebnis ein 25 %iges Mitverschulden
anrechnen lassen, wodurch die Klägerin ihren Werklohn jedenfalls in dieser Höhe
liquidieren kann. Zwar trifft die Beklagte kein eigenes (Mitverschulden) an der
mangelhaften Ausführung der Fensterbauarbeiten, die letztlich die von der Klägerin
ausgeführten Nachbearbeiten an den Gipskartonbekleidungen erforderlich gemacht hat.
Sie muss sich allerdings gemäß § 278 BGB ein Mitverschulden ihres Streithelfers
zurechnen lassen.
53
aa) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, wonach der Vorunternehmer
Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers im Verhältnis zum Auftragnehmer sein soll. Das
Gegenteil ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Fall (BGH, BauR 2000, 722,
724; BGHZ 143, 132). Das führt dazu, dass eventuelle Verursachungsbeiträge der
Streitverkündeten zu 1) für das Zustandekommen der Mängel an ihrem Gewerk und die
sich daraus ergebenden Mangelfolgen der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht
zuzurechnen sind. Daran vermögen auch die Erwägungen der Klägerin im
nachgereichten Schriftsatz vom 28.09.2007 zur Anwendung der sich aus § 642 BGB
und § 645 BGB ergebenden Rechtsgedanken auf den vorliegenden Fall nichts zu
ändern.
54
§ 642 BGB billigt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung für den Fall zu,
dass der Besteller in den Verzug der Annahme kommt, weil er eine gebotene
Mitwirkungshandlung unterlässt. Vorliegend geht es indes nicht um die verspätete
Herstellung des Vorunternehmergewerkes und einen hieran geknüpften
Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Werkleistungen der Klägerin. Deren
fertig gestelltes und abgenommenes Gewerk war in Mitleidenschaft gezogen und
musste (teilweise) erneuert werden, weil der Vorunternehmer mangelhaft gearbeitet
hatte. Diesen Fall betrifft § 642 Abs. 1 BGB gerade nicht. Etwas anderes könnte
55
allenfalls dann gelten, wenn die von der Klägerin vermisste Mitwirkungshandlung,
nämlich die Bereitstellung eines bearbeitungsfähigen Bauobjektes in Form mangelfreier
Vorunternehmerleistungen, zugleich eine vertragliche Leistungsverpflichtung der
Beklagten gewesen wäre. Das wiederum hat der BGH mit der vorzitierten
Vorunternehmerrechtsprechung ausdrücklich verneint (BGH, BauR 2000, 722, 724;
BGHZ 143, 132), sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl.: BGH, ZfBR 1992,
31; OLG Celle, BauR 1994, 629), die sich vorliegend aus den bereits dargestellten
Gründen nicht feststellen lassen (zum Ganzen: Prütting/Wegen/Weinreich/Leupertz,
BGB-Kom., 2. Aufl., § 642, Rdn. 3 mwN).
Auch aus der Vorschrift des § 645 BGB kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten
herleiten. Die Vorschrift betrifft nach ihrem unmittelbaren Regelungsgehalt die
Vergütungsgefahr vor der Abnahme. Zweifelhaft erscheint bereits, ob ihr darüber hinaus
eine allgemein gültige Gefahrtragungsregel des Inhalts entnommen werden kann, dass
der Besteller stets die Vergütungsgefahr zutragen habe, wenn die für die
Beeinträchtigung der Werkausführung iSd § 645 Abs. 1 BGB ursächlichen Umstände
aus seiner Sphäre stammen (vgl. hierzu: Prütting/wegen/Weinreich/Leupertz, BGB-
Kom., 2. Aufl., § 645, Rdn. 10f. mwN). Jedenfalls aber setzt der in § 645 Abs. 1 BGB
manifestierte Rechtsgedanke die allgemeinen Grundsätze der Einstandpflicht des
Bestellers (nur) für eigenes vorwerfbares Fehlverhalten oder – über § 278 BGB - solches
seiner Erfüllungsgehilfen in den Fällen nicht außer Kraft, in denen es – wie hier - um die
(Mit-) Haftung des Bestellers für nach Abnahme am Gewerk des Unternehmers
aufgetretene Schäden geht, für die dieser aus dem Gesichtspunkt eines Verstoßes
gegen Prüfungs- und Hinweispflichten nach den Grundsätzen der pVV einzustehen hat.
56
Aus der von der Klägerin im nachgereichten Schriftsatz vom 28.09.2007 zitierten
Rechtsprechung folgt nichts anderes. Sie betrifft die Frage, ob dem Unternehmer ein
Anspruch aus § 645 BGB zusteht, wenn seine Werkleistungen vor der Abnahme wegen
anderweitig verursachter Unzulänglichkeiten des vom Besteller beigestellten Baustoffs
verschlechtert wurden oder unausführbar geworden sind. Insbesondere Kuffer (NZBau
2006, 1ff.) hat unter Heranziehung der einschlägigen BGH-Rechtsprechung für die
vieldiskutierten Baugrund- bzw. Systemrisikofälle überzeugend nachgewiesen, dass
eine dahin gehende Risikozuweisung in erster Linie den vertraglichen Vereinbarungen
der Parteien hierzu zu folgen hat und nur in letzter Konsequenz nach den Umständen
des jeweiligen Einzelfalles die Annahme zu rechtfertigen vermag, dass der Besteller
das (Vergütungs-) Risiko für die (ungeeignete) Beschaffenheit eines von ihm
beigestellten Baustoffes (Baugrund) zu tragen hat., wozu ggfls. auch die Beschaffenheit
von Vorunternehmerleistungen gerechnet werden kann. Diese Frage stellt sich im
vorliegenden Streitfall nicht, weil es nicht darum geht, dem Unternehmer einen
angemessenen Ausgleich dafür zu schaffen, dass er wegen seiner Vorleistungspflicht
keine Vergütung für (mangelfrei) erbrachte Leistungen erhält, die vor der Abnahme aus
in die Risikosphäre des Bestellers fallenden Gründen beschädigt, zerstört oder – im
Ergebnis – unausführbar werden. Maßgebend ist vielmehr § 645 Abs. 2 BGB, der für die
Einstandpflicht des Bestellers auf die allgemeinen Vorschriften verweist.
57
bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt für eventuelle Fehler der Streithelfers der Beklagten
im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Bauüberwachungstätigkeiten. Insoweit
ist der Architekt kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, und zwar entgegen anderer
Auffassung (OLG Frankfurt, BauR 2004, 1669; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB-Kom.,
Teil B, 16 Aufl., § 4 Nr. 3, Rdn. 59) auch dann nicht, wenn es um eine nicht
ausreichende Beaufsichtigung des Vorunternehmers geht. Denn der Auftraggeber
58
schuldet dem (Nach-) Unternehmer (auch) keine Beaufsichtigung des Vorunternehmers,
die Grundlage für eine Erfüllungsgehilfenstellung des bauaufsichtsführenden
Architekten in diesem Punkt sein könnte (zutreffend idS: O. Vogel, Anmerkung zu o.g.
Entscheidung des OLG Frankfurt in: IBR 2004, 518).
Die entgegenstehenden Erwägungen des Landgerichts, wonach dem Streithelfer der
Beklagten ein Koordinierungsversagen zur Last fallen soll, tragen den hieraus
gezogenen Schluss einer Mithaftung der Beklagen ebenfalls nicht. Richtig ist zwar, dass
ein Koordinierungsfehler dem Auftraggeber über § 278 BGB zugerechnet werden kann,
wenn dieser Fehler die Qualität eines Planungsfehlers hat, einem solchen nahe kommt
(BGH, NJW 1972, 447). Das war hier allerdings nicht feststellbar der Fall. Zweifel
bestehen bereits, ob der Streithelfer der Beklagten überhaupt einen eigenständigen
Koordinierungsfehler begangen hat. Das Landgericht wirft dem Streithelfer der
Beklagten in diesem Zusammenhang offenbar vor, dass er die Werkleistungen der
Klägerin zu einem Zeitpunkt abgerufen habe, als die Streitverkündete zu 1) ihre
Werkleistungen noch nicht vollständig erbracht hatte, weil die Dichtungen nicht
eingebaut waren. Das lag allerdings nicht an einer fehlerhaften Koordinierung, sondern
ausschließlich daran, dass der Streithelfer die Streitverkündete bei der Ausführung ihrer
Arbeiten nicht beaufsichtigt hatte und – seinem eigenen Vorbringen zufolge
selbstverständlich – davon ausging, dass die Abdichtungen eingebaut waren. Dass hat
– auch in Erwägung des Vorbringens der Klägerin hierzu im nachgereichten Schriftsatz
vom 28.09.2007 und der dort zitierten Literatur - mit einem Koordinierungsfehler nichts
zu tun, der jedenfalls nicht die Qualität eines Planungsversagens hatte.
59
cc) Zutreffend hat die Klägerin hingegen einen Planungsfehler des Streithelfers aufzeigt,
den die Beklagte sich über § 278 BGB zurechnen lassen muss. Nach den Ausführungen
des Sachverständigen A... kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Streithelfer dem
ausführenden Unternehmen, der Streitverkündeten zu 1), entweder planerische
Detailvorgaben zur Ausbildung der Fugen nebst Abdichtung hätte machen oder
zumindest das Leistungsverzeichnis dementsprechend hätte aufstellen müssen (S. 13
des Ergänzungsgutachtens v. 16.12.2005, Bl. 350 GA). Beides ist unstreitig nicht
geschehen. Diesen eindeutigen Planungsfehler versucht der Streithelfer mit der
Behauptung zu bagatellisieren, es handele sich insoweit um eine bautechnische
Selbstverständlichkeit, die zu planen oder zu überwachen nicht veranlasst gewesen sei.
Das ist nach den Feststellungen des Sachverständigen A... jedenfalls hinsichtlich der
Planungsverantwortung des Streithelfers der Beklagten unzutreffend.
60
dd) Für die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Bemessung der
Verursachungsbeiträge für den in Rede stehenden Schaden geht der Senat davon aus,
dass die Streithelferin zu 1) die Hauptverantwortung trifft, weil sie unter Missachtung
einschlägiger DIN-Vorschriften zwingend - und für sie als Fachunternehmen offenkundig
- notwendige Abdichtungsarbeiten unterlassen hat. Allerdings kann ihr rechtlich im
Ergebnis ebenfalls nur ein Verstoß gegen Bedenkenhinweispflichten vorgeworfen
werden, weil sie die Ausführungsvorgaben der Beklagten bzw. des Streithelfers
umgesetzt und nicht auf die danach fehlende Abdichtung hingewiesen hat (vgl. §§ 4 Nr.
3, 13 Nr. 3 VOB/B). Gleichwohl ist der Senat der Auffassung, dass dieses Fehlverhalten
schwerer wiegt als der Planungsfehler des Streithelfers, wobei davon auszugehen ist,
dass die Streitverkündete nicht im Zweifel darüber hätte sein können, dass die
Abdichtung einzubauen war.
61
Das führt im Ergebnis dazu, dass die Streitverkündete zu 1) 50 % des Schadens und die
62
Klägerin sowie der Streithelfer der Beklagten jeweils 25 % zu tragen haben. Diese
Haftungsverteilung wirkt sich im Rahmen der Bemessung des der Beklagten nach § 254
Abs. 1 BGB anzulastenden Mitverantwortungsanteils mittelbar auf die im vorliegenden
Verfahren interessierenden Rechtsbeziehungen auswirkt. Denn die Klägerin muss im
Verhältnis zur Beklagten die auf die Streitverkündete zu 1) entfallende Mithaftungsquote
tragen und kann sich insoweit erst im Regressprozess erholen, soweit zwischen ihr und
der Streitverkündeten Gesamtschuldnerschaft besteht (dazu: Kniffka, BauR 1999, 461).
In Erwägung all dessen steht der Klägerin im Ergebnis ein durchsetzbarer
Vergütungsanspruch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.
63
2. Widerklage
64
Die Widerklageforderung ist aus den unter Ziffer 1. dargelegten Gründen dem Grunde
nach aus dem Gesichtpunkt der positiven Vertragsverletzung (pVV) gerechtfertigt.
Erstattungspflichtig sind aus den im angefochtenen Urteil dargelegten Gründen die
geltend gemachten Aufwendungen für die Wiederherstellung der Deckenflächen
(7.823,89 EUR) und die Aufwendungen der Wohnungseigentümer (2.456,66 EUR),
mithin insgesamt 10.280,55 EUR. Allerdings muss ich die Beklagte auch insoweit ein
25%iges Mitverschulden ihres Streithelfers zurechnen lassen. 75 % von 10.280,55 EUR
sind 7.710,41 EUR. Weitergehende Schadensersatzansprüche stehen der Beklagten
nicht zu.
65
a) Hinsichtlich der Erstattung von Gutachterkosten hat das Landgericht richtig
entschieden. Insoweit hat das angefochtene Urteil auch unter Berücksichtigung des
Berufungsvorbringens der Beklagten Bestand. Die Beklagte legt auch im
Berufungsverfahren nicht dar, in welchem Umfang die für die Beauftragung des
Privatgutachters Trecker aufgewendeten Kosten auf die Feststellung des hier in Rede
stehenden Mangels des Gewerkes des Fensterbauers entfallen. Der Privatgutachter hat
sich mit zahlreichen anderen Mängel beschäftigt und hierzu umfangreiche
Feststellungen getroffen. Der Senat vermag nicht zu beurteilen, welchen anteiligen
Aufwand er für die hier interessierenden Feststellungen erbracht hat. Hierzu hätte die
Beklagte nachprüfbar vortragen können und müssen. Das ist trotz entsprechender
Belehrungen im angefochtenen Urteil nicht geschehen. Wie die Beklagte nunmehr auf
den Erstattungsbetrag von 2.312,84 EUR kommt, lässt sich im Übrigen konkret nicht
nachvollziehen.
66
b) Zu Recht beanstandet die Klägerin mit ihrer Berufung, dass der Beklagten auf ihre
Widerklage ein Erstattungsanspruch betreffend die Aufwendungen für die Überwachung
der Nachbesserungsarbeiten durch ihren Streithelfer zuerkannt wurde. Abgesehen
davon, dass der Streithelfer selbst zum Zustandekommen des Fehlers durch eine
unzureichende Planung beigetragen hatte und deshalb die Überwachung der
Nachbesserungsarbeiten im Rahmen der ihn treffenden Sachmängelhaftung erbringen
musste, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zur Wahrnehmung ihrer
berechtigten Interessen an einer geordneten Ausführung der
Nachbesserungsleistungen einen Architekten zur Überwachung der Nacharbeiten
hinzuziehen musste. Das liegt für die Arbeiten der Klägerin auf der Hand, die schon ihre
Ausgangsleistungen fehlerfrei erbracht hatte und deshalb keine Anlass für die
Besorgnis bot, sie werde die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen nun nur
unter Aufsicht fachgerecht bewerkstelligen können. Gleiches gilt allerdings auch für die
Werkleistungen der Streitverkündeten zu 1), bei denen es sich nach dem
67
unwidersprochenen Vorbringen des Streithelfers um Allerweltsarbeiten handeln soll, die
weder einer gesonderten Ausschreibung, noch der Beaufsichtigung bedürfen. Deshalb
ist es schon aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt, dass die Klägerin die mit 7.116,13
EUR veranschlagte Vergütung für die Überwachung der Nachbesserungsarbeiten ganz
oder teilweise tragen muss.
Im Übrigen weist die Klägerin in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass der
Streithelfer der Beklagten eine eventuell erforderliche Beaufsichtigung der Arbeiten
ohnehin kostenlos wird erbringen müssen. Auch für ihn wirken sich zwar im Ergebnis
die Verursachungsbeiträge der Klägerin und der Streithelferin zu 1) aus. Er kann diese
Verursachungsbeiträge der ausführenden Unternehmer allerdings nicht der Beklagten
entgegenhalten, die vielmehr von ihrem Streithelfer eine kostenfreie Überwachung der
Nachbesserungsarbeiten erwarten durfte, soweit diese erforderlich war. Dann aber
besteht kein Schaden, den sie gegenüber der Klägerin abrechnen könnte.
68
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
69
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
70
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche
Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichtes auch nicht zur
Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erforderlich ist - § 543 Abs. 2 ZPO.
71
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 33.032,27 EUR
72
Klage: 13.322,75 EUR
73
Widerklage: 19.709,52 EUR
74
Beschwer für die Klägerin: 11.291,11 EUR
75
Beschwer für die Beklagte: 21.741,17 EUR
76
J... L... B...
77