Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.10.2007, I-5 U 6/07

Entschieden
11.10.2007
Schlagworte
Widerklage, Unternehmer, Ausführung, Angemessene entschädigung, Vergütung, Vollstreckung, Hinweispflicht, Mitverschulden, Besteller, Abnahme
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 6/07

Datum: 11.10.2007

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 5. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-5 U 6/07

Tenor: Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Auf die Berufungen der Beklagten und des Streithelfers der Beklagten wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, darin einzuwilligen, dass ein auf dem Anderkonto der Rechtsanwälte von B...in D..., Stadtsparkasse D..., Kto.- Nr..., hinterlegter Betrag in Höhe von 3.580,69 EUR an die Klägerin ausgezahlt wird.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.710,41 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 03.07.2003 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

2. Die im Verfahren erster Instanz angefallenen Kosten des Streithelfers der Beklagten tragen dieser zu 21 % und die Klägerin zu 79 %. Die weiteren Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin zu 53 % und der Beklagten zu 47 % auferlegt.

Die im Berufungsverfahren angefallenen Kosten des Streithelfers der Beklagten tragen dieser zu 27 % und die Klägerin zu 73 %. Die weiteren Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin zu 55 % und der Beklagten zu 45 % auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung des Streithelfers der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem

gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1Die Beklagte ließ in 2000/2001 die später in Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilten Gebäude K... 31 und 33 in Düsseldorf errichten. Den Streithelfer der Beklagten (im Folgenden: Streithelfer) beauftragte sie mit der Erstellung der Ausführungsplanung und der Bauüberwachung. Die Klägerin war gemäß Bauvertrag vom 04.09.2000 unter Einbeziehung der VOB/B (Fassung 1996) mit Putz- und Trockenbauarbeiten für diese Gebäude befasst. Sie ließ die ihr übertragenen Arbeiten von der B... GmbH als Subunternehmerin ausführen (im Folgenden: Streitverkündete zu 3). Die Tischlerarbeiten (Kunststofffenster inkl. Rollladen, Herstellung und Lieferung sowie Einbau) wurden von der inzwischen insolvent gewordenen N... GmbH & Co. KG, jetzt vertreten durch den Insolvenzverwalter (im Folgenden: Streitverkündete zu 1) erbracht, der die Beklagte, die Klägerin und der Streithelfer der Beklagten jeweils den Streit verkündet haben. Darüber hinaus hat der Streithelfer der Beklagten der Klägerin den Streit verkündet.

2Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin offen stehenden Restwerklohn geltend gemacht. Dem hat die Beklagte mangelbedingte Gegenansprüche entgegengesetzt, die sie z. T. zum Gegenstand ihrer Widerklage gemacht hat. Hintergrund für die Auseinandersetzung ist folgender:

3Zwischen den Beteiligten steht jedenfalls im Berufungsverfahren außer Streit, dass die Streitverkündete zu 1) die ihr übertragenen Werkleistungen mangelhaft erbracht hat, weil zwischen den Fenstern und den angrenzenden tragenden Bauteilen (Mauerwerk) keine Dampfdiffusionssperre (Dampfdiffusionsschicht) eingebaut worden ist. Bautechnisch hat die ioS unzureichende Abdichtung u. a. dazu geführt, dass in die Fuge zwischen Fensterrahmen und Mauerwerk eindringender Wasserdampf kondensieren und zu Feuchtigkeitsschäden am Gebäude führen konnte. Solche Feuchtigkeitserscheinungen sind insbesondere im Bereich zwischen den von der Klägerin bzw. der Streitverkündeten zu 3) vertragsgemäß hergestellten Gipskartonbekleidungen im Anschlussbereich zwischen der Betondecke und dem oberen Blendrahmen der Fenster aufgetreten.

4Nach dem für sie maßgeblichen Leistungsverzeichnis hatte die Klägerin u. a. folgende Leistungen zu erbringen:

Pos. 07.01.100: 5

"Leibungen und Stürze der Öffnungen, Nischen und Aussparungen mit mehr als 2,50 qm Einzelgröße putzen." 6

7

Pos. 07.01.110: 8

9Leibungen und Stürze, Leibungstiefe bis 25 cm, mit Gipskartonplatten, d=12,5 mm, bekleiden und nach dem Abbinden des Klebemörtels tapezierfähig spachteln."

10Diese Arbeiten hat die Klägerin durch die Streitverkündete zu 3) unstreitig mangelfrei ausführen lassen. Zu ihren Aufgaben gehörte es nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen Arbeiter nicht, die Dampfdiffusionssperre einzubauen, deren Herstellung vielmehr zum Gewerk der Streitverkündeten zu 1) gehörte. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob auch der Streithelfer der Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines Planungs- und/oder Überwachungsfehlers hierfür einzustehen hat.

11Auf der Grundlage von Feststellungen des Privatgutachters T... leitete die Beklagte die Beseitigung der o. g. Mängel und Mangelfolgen ein. Dieserhalb übersandte die Klägerin auf Anfrage des Streithelfers der Beklagten unter dem 22.02.2002 ein Angebot über die Nachbearbeitung der von ihr angebrachten Gipskartonbekleidungen nach Herstellung der fehlenden Dampfdiffusionssperre im Fugenbereich zwischen den Fenstern und dem Mauerwerk durch den Fensterbauer (Streitverkündete zu 1). Dem Ansinnen der Beklagten im Schreiben vom 22.02.2002, die Vergütung für die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen zunächst auf ein Anderkonto der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten einzuzahlen und erst nach Feststellung bautechnischen Ursachen für die in Rede stehenden Mängel quotal entsprechend den Verursachungsbeiträgen der Beteiligten auszuzahlen, widersprach die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 01.03.2002. Stattdessen machte sie die Fortführung der Arbeiten von der fristgerechten Gestellung einer Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe des Angebotspreises von 17.035,45 EUR abhängig. Hierauf reagierte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 10.03.2002, indem sie dem Sicherheitsleistungsverlangen der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhielt. Schließlich einigten sich die Parteien darauf, dass die Klägerin die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen gemäß Angebot gegen Zahlung einer Sicherheit von 8.000,00 EUR auf ein Anderkonto des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin durchführen sollte. Diese Zahlung ist - unter dem Vorbehalt der Rückforderung wegen einer eventuellen (Mit-) Verantwortung der Klägerin für die in Rede stehenden Mängel und Mangelfolgen erfolgt. Nach auftragsgemäßer Ausführung der vorerwähnten Arbeiten rechnete die Klägerin unter dem 30.04.2002 ihren diesbezüglichen Werklohn mit insgesamt 17.194,91 EUR ab (Schlussrechnung Bl. 122 GA).

12Die Mängel und Mangelfolgen im Zusammenhang mit der unzureichenden Abdichtung der Fenster sind jetzt behoben. Damit sind die vorprozessual von der Beklagten ausgesprochenen Vorbehalte hinsichtlich der unstreitig auf den Vergütungsanspruch der Klägerin für die nach dem Ausgangsvertrag geschuldeten Putzarbeiten gemäß Schlussrechnung vom 09.10.2001 und einem Abrechnungsschreiben vom 16.12.2001 geleisteten Zahlungen in Höhe von 11.914,80 EUR (Restwerklohn) und 5.503,61 EUR (Sicherheitseinbehalt) obsolet geworden. Sie sind folgerichtig nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens.

13Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die Auszahlung des auf dem Anderkonto hinterlegten Betrages von 8.000,00 EUR an sie einzuwilligen. Darüber hinaus hat sie den nach ihrer Abrechnung verbleibenden Restwerklohn für die Nachbearbeitung der Gipskartonplatten in Höhe von 9.194,91 EUR (17.194,91 EUR ./. 8.000,00 EUR) nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 01.07.2002 geltend gemacht.

14Die Beklagte und ihr Streithelfer haben auf Klageabweisung angetragen und hierzu die Auffassung vertreten, dass die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen Prüfungs- und Hinweispflichten für die Mängelbeseitigungskosten in vollem Umfang einzustehen habe und dementsprechend keinen Werklohn für die mangelbedingte Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen verlangen könne. Darüber hinaus hat die Beklagte Widerklage mit dem Antrag erhoben, die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 24.335,19 EUR nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 03.07.2003 zu verurteilen. Geltend gemacht sind mangelbedingte Schadensersatzansprüche, die sich wie folgt aufschlüsseln:

15

Gutachterkosten T... 6.938,51 EUR Kosten der Überwachung der Mängelbeseitigung 7.116,13 EUR

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durch den Streithelfer der Beklagten 17

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Wiederherstellung der Deckenbereiche nach 7.823,89 EUR

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Mängelbeseitigung 20

21

Reinigungskosten und sonstige Aufwendungen 2.456,66 EUR

22

der betroffenen Eigentümer 23

24Schließlich hat die Beklagte mit der Widerklage beantragt festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet sei, die vereinnahmten Beträge von 8.000,00 EUR und 11.914,75 EUR prüffähig abzurechnen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens 25

des Sachverständigen A... vom 15.03.2005 nebst Ergänzungsgutachten vom 16.12.2005 einen Verstoß der Klägerin gegen Prüfungs- und Hinweispflichten für gegeben erachtet, der Beklagten jedoch über § 278 BGB ein Mitverschulden ihres Streithelfers und der Streitverkündeten von jeweils 1/3 zugerechnet. Des weiteren hat das Landgericht den Werklohnanspruch der Klägerin für die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen auf 14.322,75 EUR gekürzt (bei der Zahl "13.322,75" auf S. 13 des Urteils handelt es sich um einen Schreibfehler), weil nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten davon auszugehen sei, dass nicht die in Ansatz gebrachten 475 qm an Gipskartonplatten, sondern lediglich 395 qm verbaut worden seien. Hiervon hat das Landgericht eine Haftungsquote von 1/3 abgezogen und so einen Vergütungsanspruch von 9.548,50 EUR ermittelt. Dementsprechend hat es die Beklagte auf die Klage zur Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrages von 8.000,00 EUR an die Klägerin sowie zur Zahlung weiterer 1.548,50 EUR nebst anteiligen Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht den Feststellungsantrag für unzulässig und unbegründet erachtet und die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur Zahlung eines Betrages von 5.798,90 EUR nebst anteiligen Zinsen verurteilt. Die Klägerin habe aufgrund ihres schuldhaften Verstoßes gegen Prüfungs- und Hinweispflichten auch für die zum Gegenstand der Widerklage gemachten, weiteren mangelbedingten Schäden mit einer Haftungsquote von 1/3 einzustehen. Erstattungsfähig idS seien die Aufwendungen der Beklagten für die Beauftragung ihres Streithelfers mit der Überwachung der Nachbesserungsarbeiten (7.116,13 EUR), die Kosten für die Nachbearbeitung der Deckenflächen (7.823,89 EUR) sowie Reinigungskosten und sonstige Aufwendungen der Eigentümer (2.456,66 EUR). Demgegenüber seien die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Gutachterkosten von der Klägerin nicht zu ersetzen, weil Gegenstand der Tätigkeit des Privatgutachters T... abseits der hier in Rede stehenden Baumängel zahlreiche weitere Mängel des Bauvorhabens gewesen seien und die Beklagte nicht schlüssig dargelegt habe, in welchem Umfang und mit welchen anteiligen Kosten der Sachverständige mit Feststellungen betreffend die in die Mitverantwortung der Klägerin fallenden Mängel befasst gewesen sei. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht einen erstattungsfähigen Schaden von insgesamt 17.396,68 EUR ermittelt, wovon die Klägerin 1/3, mithin 5.798,90 EUR zu tragen habe.

26Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte und deren Streithelfer Berufung eingelegt.

27Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung in der Sache gegen die Annahme des Landgerichts, dass ihr ein Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten anzulasten sei, den sie aus Rechtsgründen für nicht gegeben ansieht. Sie nimmt die vom Landgericht vorgenommene Kürzung ihres Werklohnanspruches für die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen hin, übersieht dabei allerdings, dass das Landgericht insoweit einen Betrag von 14.322,75 EUR und nicht, wie in der Berufungsbegründung offenbar aufgrund des o. g. Schreibfehlers im Urteil angenommen, 13.322,75 EUR für gerechtfertigt erachtet hat. Dementsprechend beansprucht die Klägerin mit der Berufung über die vom Landgericht zuerkannten Beträge hinaus lediglich weitere 3.774,25 EUR nebst Zinsen (13.322,75 EUR ./. 8.000,00 EUR ./. 1.548,50 EUR). Die Widerklage will die Klägerin insgesamt abgewiesen wissen. Insoweit hat sie sich hilfsweise darauf berufen, dass ihr eventuelle Aufwendungen der Beklagten für die Überwachungstätigkeit ihres Streithelfers im Zusammenhang mit der Ausführung der in erster Linie in die Verantwortung der

Streitverkündeten zu 1) fallenden Mängelbeseitigungsarbeiten schon deshalb nicht zur Last fielen, weil der Streithelfer selbst für die Mängel verantwortlich sei und er die Überwachung der Mängelbeseitigung kostenlos habe erbringen müssen. Im Übrigen habe kein Anlass bestanden, ihre Nachbesserungsarbeiten einfachster Natur, die sie zuvor mangelfrei erbracht habe, gesondert überwachen zu lassen.

28Die Beklagte verteidigt mit ihrer Berufung die Auffassung des Landgerichts zu einem Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten durch die Klägerin, meint allerdings, sich eventuelle Mitverursachungsbeiträge ihres Streithelfers und der Streitverkündeten zu 1) nicht zurechnen lassen zu müssen, weil beide nicht als Erfüllungsgehilfe iSd § 278 BGB tätig geworden seien. Sie hält deshalb auch im Berufungsverfahren an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und meint im Übrigen, die vom Landgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erachteten Schadensersatzbeträge mit der Widerklage in voller Höhe von 17.396,68 EUR nebst Zinsen beanspruchen zu können. Darüber hinaus will sie die Klägerin zur Zahlung anteiliger Gutachterkosten in Höhe von 2.312,84 EUR nebst Zinsen verurteilt wissen.

29Der Streithelfer der Beklagten vertritt die Auffassung, ihm sei allenfalls ein Überwachungsfehler anzulasten, welchen sich die Beklagte mangels Erfüllungsgehilfenstellung indes nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Er will deshalb die Klage abgewiesen wissen.

30Wegen der weiteren Einzelheiten des im Berufungsverfahren im Wesentlichen unveränderten Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

II. 31

32(Maßgeblich für die Entscheidung sind die Bestimmungen des Schuldrechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Art. 229, § 5 EGBGB.)

33Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, wohingegen die ebenfalls zulässigen Berufungen der Beklagten und ihres Streithelfers in der Sache Erfolg haben, soweit sie auf Abweisung der Klage hinsichtlich eines 3.580,69 EUR nebst anteiligen Zinsen übersteigenden Betrages gerichtet sind. Die Berufung der Beklagten ist darüber hinaus hinsichtlich der Widerklage in Höhe eines Betrages von 1.911,51 EUR nebst anteiligen Zinsen begründet. Im Übrigen sind die Berufungen der Beklagten und des Streithelfers unbegründet.

34Der Klägerin steht für die Nachbearbeitung der Gipskartonplatten nach Maßgabe ihres Angebots vom 22.02.2002 im Ergebnis ein Vergütungsanspruch in Höhe von 3.580,69 EUR zu, den sie aus dem hinterlegten Betrag von 8.000,00 EUR realisieren darf. Allerdings haftet sie der Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines schuldhaften Verstoßes gegen Prüfungs- und Hinweispflichten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) in Höhe eines Betrages von insgesamt 7.710,41 EUR auf Schadensersatz, das sind 1.911.51 EUR mehr als vom Landgericht zugesprochen.

1. Klage 35

a) Die Klägerin macht mit der Klage die vertraglich vereinbarte Vergütung für die 36

unstreitig beanstandungsfreie Erbringung von Werkleistungen im Zusammenhang mit der Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen im Bereich der Fensterlaibungen und Fensterstürze geltend, und zwar nach Maßgabe ihrer Schlussrechnung vom 30.04.2002 über insgesamt 17.194,91 EUR. Ein dahingehender Anspruch steht ihr dem Grunde nach gemäß § 631 Abs. 1 BGB in voller Höhe zu. Die Parteien haben einen entgeltlichen Werkvertrag über die in Rede stehenden Werkleistungen geschlossen. Zwar vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin jene Arbeiten als kostenlose Nachbesserung habe erbringen müssen. Das trifft allerdings schon deshalb nicht zu, weil die nach dem ursprünglichen Bauvertrag geschuldeten Werkleistungen der Klägerin insoweit unstreitig nicht mangelhaft waren; ihre Nachbearbeitung war nach den beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts vielmehr nur deshalb erforderlich, weil die Streitverkündete zu 1) mangelhaft gearbeitet hatte und die Gipskartonbekleidungen nach Beseitigung dieser Mängel durch den nachträglichen Einbau einer Dampfdiffusionssperre erneuert werden mussten. Ein eventueller Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten hätte sich folglich überhaupt nur dann ergeben können, wenn der der Klägerin allenfalls vorzuwerfende Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten als Verstoß gegen vertragliche Hauptleistungspflichten und damit letztlich als Werkmangel anzusehen wäre. Das ist nach Auffassung des Senats aus folgenden Gründen nicht der Fall.

37aa) Die bauvertragliche Prüfung- und Hinweispflicht des Unternehmers folgt für den VOB/B-Vertrag mit den sich gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B für die Mängelhaftung ergebenden Konsequenzen unmittelbar aus § 4 Nr. 3 VOB/B. Dass sie - abgesehen von dem in § 4 Nr. 3 VOB/B niedergelegten Schriftformerfordernis - deckungsgleich auch für den BGB- Bauvertrag gilt, ist nicht ernsthaft bestritten (BGH BauR 1984, 401; vgl. auch: Werner/Pastor, Rdn. 1519 mwN). Allerdings besteht Streit über deren Rechtsnatur und Bedeutung für die Sachmängelhaftung. Die hierzu vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung, dass erst die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht die "an sich ordnungsgemäße" Werkleistung mangelhaft mache (BGH, BauR 1970, 57, 58), wenn dadurch das Gesamtgewerk beeinträchtigt werde (BGH, BauR 1983, 70, 71; BGH, BauR 1987, 79, 80; ebenso: OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1593, 1594), hat die wohl h. M. in der Literatur zu der These weiterentwickelt, dass die in § 4 Nr. 3 VOB/B verankerte Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers eine der Erfolgsverpflichtung immanente vertragliche Hauptleistungspflicht sei, deren Verletzung Mängelansprüche des Bestellers auslöse (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB-Kom., 16. Aufl., Teil B, § 4 Nr. 3, Rdn. 4; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB-Kom., 10 Aufl., Teil B, § 4, Rdn. 46; Vygen, Bauvertragsrecht, Rdn. 461; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12, Rdn. 133; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519). Dieser Auffassung, dass nämlich die Benkenhinweispflicht bzw. der Verstoß hiergegen die Mängelhaftung des Unternehmers zu begründen vermöge oder überhaupt die Frage tangiere, ob sein Gewerk mangelhaft ist oder nicht, folgt der Senat nicht. Ein Baumangel liegt vor, wenn der Unternehmer seine vertraglichen Leistungspflichten schlecht erfüllt, sei es weil der (funktionale) Verwendungszweck verfehlt, vereinbarte Beschaffenheiten nicht eingehalten oder anerkannte Regeln der Technik missachtet werden. Und auch die an einen Werkmangel geknüpften Rechtsfolgen sind eindeutig. Sie ergeben sich nicht aus einem Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten, sondern unmittelbar aus den Regeln des werkvertraglichen Sachmängelhaftungsrechts nach Maßgabe der Anknüpfungsnorm des § 634 BGB. An alledem hat sich auch durch die Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nichts geändert (aA: Vorwerk, BauR 2003, 1ff.).

38Tatsächlich handelt es sich bei der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers nach zutreffender Auffassung um eine Ausprägung vertraglicher Schutz-, Aufklärungsund Kooperationspflichten (Grundlegend zur Kooperationspflicht: BGH, BauR 1996, 542; insbesondere: BGH, Baurecht 2000, 409) des Unternehmers iSd § 241 Abs. 2 BGB (Insoweit zutreffend: Vorwerk, BauR 2003, 1ff., 6) und damit um eine vertragliche Nebenpflicht (Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 4 Rdn. 66; Clemm BauR 1987, 609; Nicklisch/Weick, VOB-Kom., 3. Aufl., Teil B, § 4, Rdn. 68). Sie ist dem berechtigten Bedürfnis des Bestellers geschuldet, rechtzeitig darüber aufgeklärt zu werden, dass seine Ausführungsvorgaben, die vom ihm beigestellten Baustoffe oder die Leistungen der von ihm beauftragten Vorunternehmer 4 Nr. 3 VOB/B) nicht geeignet sind, den vereinbarten Werkerfolg sicherzustellen. Adressat dieser Verpflichtung ist naturgemäß derjenige, der die Ausführungsvorgaben des Bestellers umsetzen und zugleich den Werkerfolg herbeiführen muss, nämlich der Unternehmer. Er muss deshalb im Rahmen seiner Fachkunde prüfen, ob er seine Leistungen auf der Grundlage der Vorgaben des Bestellers fachgerecht erbringen kann und etwaige Bedenken unverzüglich anmelden. § 4 Nr. 3 VOB/B konkretisiert also lediglich, was nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre ohnehin aus § 241 Abs. 2 BGB zu folgern ist. Dementsprechend ergeben sich auch die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die bauvertragliche Bedenkenhinweispflicht aus den Regeln des allgemeinen Schuldrechts, für schuldhafte Pflichtverletzungen also insbesondere aus dem Gesichtspunkt eine schuldhaften pVV, jetzt aus § 280 Abs. 1 BGB (Beck’scher VOB-Kommentar/Ganten, VOB/B, § 4 Nr. 3, Rdn. 51; Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 4 Rdn. 109).

39Hieraus lässt sich allerdings entgegen anderer Auffassung (Vorwerk, BauR 2003, 1ff., 6) nicht der Schluss ziehen, dass auch die Mängelhaftung des Unternehmers bei Bedenkhinweispflichtverstößen den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts unterworfen sei. Die Bauleistung des Unternehmers ist, wie dargelegt, mangelhaft, wenn er den geschuldeten Werkerfolg verfehlt, nicht weil er gegen Prüfungs- und Hinweispflichten verstoßen hat. Daraus ergibt sich zwanglos, dass seine Mängelhaftung den spezialgesetzlichen und deshalb dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht vorgehenden Vorschriften des Werkvertragsrechtes (statt Aller: Prütting/Wegen/Weinreich/Leupertz, BGB-Kom., 2. Aufl., § 633, Rdn. 4 mwN) auch dann unterliegt, wenn iSd § 4 Nr. 3 VOB/B gebotene Bedenkenhinweise nicht erteilt wurden (iE ebenso: Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 4 Rdn. 66, 100).

40Diese Zusammenhänge werden durch § 13 Nr. 3 VOB/B nicht außer Kraft gesetzt (aA: Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB-Kom., 16. Aufl., Teil B, § 4 Nr. 3, Rdn. 4). Im Gegenteil: § 13 Nr. 3 VOB/B setzt das Vorhandensein eines nach obigen Grundsätzen festzustellenden Mangels der Bauleistung voraus ("Ist ein Mangel zurückzuführen auf…..") und stellt klar, dass der Unternehmer grundsätzlich auch dann gemäß §§ 633ff. BGB für die Folgen seiner vertragswidrigen Leistung einzustehen hat, wenn der haftungsauslösende Baumangel ursächlich auf die bautechnische beanstandungsfreie Umsetzung fehlerhafter Ausführungsvorgaben des Bestellers oder fehlerhafter Vorleistungen eines Vorunternehmers zurückzuführen ist. Das wiederum entspricht der Erfolgsbezogenheit des Werkvertragsrechts und dem daraus abzuleitenden Grundsatz, dass der Unternehmer den funktionalen Werkerfolg und nicht die Abarbeitung der vereinbarten Werkleistungen schuldet.

Dass es sich bei den Prüfungs- und Hinweispflichten des Unternehmers iSd § 4 Nr. 3 41

VOB/B vorbehaltlich anderweitiger konkreter rechtsgeschäftlicher Abreden nicht um vertragliche Hauptleistungspflichten handelt, ergibt sich im Übrigen aus Folgenden: Würde allein ein Verstoß gegen solche Prüfungs- und Hinweispflichten als Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten zu gelten haben und deshalb einen Mangelvorwurf mit den sich aus § 634 BGB ergebenden Rechten begründen, so wäre bspw. das Gewerk des Putzers schon deshalb mangelhaft iSd § 633 Abs. 2 BGB, weil er die gemäß DIN 18350 Ziff. 3.1.1 gebotene Prüfung des von ihm zu bearbeitenden Untergrundes unterlassen hat, obwohl die Beschaffenheit des Untergrundes objektiv geeignet war und er den geschuldeten funktionalen Werkerfolg durch eine beanstandungsfreie Erbringung der Putzarbeiten in vollem Umfang verwirklicht hat. Eine dahin gehende Sichtweise ist aus den bereits dargelegten Gründen dogmatisch nicht gerechtfertigt. Sie ist auch in praktischer Hinsicht nicht veranlasst.

42bb) Die Parteien haben auch keine rechtgeschäftlichen Vereinbarungen getroffen, nach denen die Klägerin verpflichtet gewesen sein könnte, die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen als kostenlose Mängelbeseitigung zu erbringen. Dem dahin gehenden Ansinnen der Beklagten im Schreiben vom 22.02.2002 (Anlage K 4 zur KS, Bl. 17ff. GA) ist die Klägerin sogleich entgegengetreten; im Ergebnis haben sich die Parteien dann darauf geeinigt, dass die Klägerin die Nachbearbeitung gegen Zahlung einer Sicherheit nach § 648a BGB von 8.000,00 EUR ausführen sollte (siehe den Schriftverkehr Anlagen K 6 und K 7, Bl. 106ff. GA). Das lässt bei vernünftiger Betrachtungsweise keinen anderen Schluss zu als den, dass die Parteien einen entgeltlichen Werkvertrag über die in Rede stehenden Arbeiten geschlossen haben. Für die Beantwortung der mit der Klage aufgeworfenen Frage, ob die Beklagte die Erneuerung der Gipskartonbekleidungen bezahlen muss und an wen die dieserhalb auf dem Notaranderkonto hinterlegten 8.000,00 EUR auszuzahlen sind, kommt es also darauf an, welche Rechte der Beklagten gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB zustehen. In diesem Zusammenhang lässt es sich mit guten Gründen erwägen, den vorerwähnten Vereinbarungen der Parteien die konkludente Übereinkunft zu entnehmen, dass der Klägerin eine Vergütung von vorneherein nur in einer Höhe zustehen sollte, die unter Berücksichtigung einer eventuellen Mitverantwortung der Klägerin für die Mängel des Fensterbauergewerkes gerechtfertigt gewesen wäre. Letztlich kommt es auf dahin gehende rechtgeschäftliche Vereinbarungen allerdings nicht an, weil der Beklagten andernfalls ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (PVV) aus dem Gesichtspunkt eines schuldhaften Verstoßes gegen Prüfungs- und Hinweispflichten zusteht, und zwar gerichtet auf die Befreiung von der Verpflichtung, den vertraglich vereinbarten Werklohn zahlen zu müssen.

43b) Die Klägerin haftet der Beklagten ioS auf Schadensersatz; allerdings muss sich die Beklagte ein 25 % iges Mitverschulden ihres Architekten entgegenhalten lassen. Das führt mit Rücksicht auf den hier im Übrigen nicht interessierenden Verursachungsbeitrag des Streitverkündeten zu 1) im Ergebnis dazu, dass die Klägerin nur 25 % des vertraglichen Werklohns beanspruchen kann. Der Werklohnanspruch der Klägerin beträgt nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts 14.322,75 EUR. 25 % hiervon sind 3.580,69 EUR. Diesen Betrag darf die Klägerin demnach vom Notaranderkonto entnehmen. Weitergehende Zahlungsansprüche stehen ihr gegen die Beklagte indes nicht zu.

44Der Klägerin hat vorwerfbar gegen Prüfungs- und Hinweispflichten verstoßen (vgl.: § 4 Nr. 3 VOB/B). Ihr oblag es, das Vorgewerk des Festerbauers auf die fachgerechte

Ausführung der Abdichtung zwischen den Fensterrahmen und dem angrenzenden Mauerwerk zu überprüfen. Dann hätte ihr auffallen müssen, dass die nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen A... vom 15.03.2005 (dort s. 11f., Bl. 275f. GA) erforderliche Abdichtung zwischen Fensterrahmen und Mauerwerk nicht eingebaut war. Auf diesen Umstand hätte sie sodann die Beklagte vor der Anbringung der Gipskartonbekleidungen hinweisen müssen.

45aa) Die Klägerin stützt ihre gegen eine solche Mitverantwortung gerichteten Einwendungen im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des BGH, wonach die Prüfungspflicht des Unternehmers nicht über seine vertraglichen Leistungspflichten hinausgeht (grundlegend: BGH, BauR 1970, 57; BGH, BauR 1974, 202). Daraus folgert sie im Ausgangspunkt zu Recht - dass hinsichtlich eines Vorunternehmergewerkes eine Prüfpflicht nur besteht, soweit die Beschaffenheit der Leistungen des Vorunternehmers in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Erfüllung eigener Leistungspflichten des Auftragnehmers stehen (OLG Düsseldorf OLGR 1999, 45). Der Auftragnehmer muss also im Rahmen der Zumutbarkeit prüfen, ob die ihm zur Verfügung gestellten Vorleistungen anderer Unternehmer eine geeignete Grundlage für die Erbringung seiner Werkleistungen bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen könnten (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 405). Darum geht es hier nicht. Insoweit zeigt die Berufung der Klägerin zutreffend auf, dass die Beschaffenheit der Werkleistungen der Klägerin nicht davon abhing, dass die Streitverkündete zu 1) im Rahmen der Erbringung ihrer Vorunternehmerleistungen die erforderlichen Abdichtungen zwischen den Fenstern und dem angrenzenden Mauerwerk eingebaut hatte. Mit anderen Worten: Die Klägerin konnte ihre Werkleistungen auch ohne das Vorhandensein dieser Abdichtungen mangelfrei erbringen. Sie sind nur mittelbar in Mitleidenschaft gezogen worden, weil die Feuchtigkeitsbildungen im Bereich der Zwischenräume zwischen den Fenstern und dem Mauerwerk letztlich dazu geführt haben, dass auch einige Gipskartonbekleidungen Feuchtigkeitsschäden zeigten.

46bb) Die Klägerin zieht hieraus den weitergehenden Schluss, dass eine Prüfungs- und Hinweispflicht nicht bestanden habe, weil die von ihr geschuldeten Leistungen von dem Fehlen einer Abdichtung im Bereich der Fensterrahmen nicht berührt gewesen seien (vgl. hierzu: BGH, BauR 1974, 202). Dem stimmt der Senat in Ansehung der hierzu vom Sachverständigen Arbeiter getroffenen Feststellungen nicht zu. So hat der Sachverständige überzeugend und insoweit unwidersprochen ausgeführt, dass die Einfügung einer Abdichtung durch den Fensterbauer auch für die Beschaffenheit des von der Klägerin abzuliefernden Gewerkes unmittelbare Relevanz hatte. Insoweit erlangt nämlich der Umstand Bedeutung, dass die Klägerin zur fachgerechten Ausführung der ihr übertragenen Werkleistungen ebenfalls eine Fuge zwischen den von angebrachten Gipskartonplatte und den angrenzenden Bauteilen herzustellen hatte. Weil die Gipskartonplatten mit sogenannten "Pratzen" befestigt und deshalb nicht unmittelbar auf die Wandflächen aufgebracht werden, kann in dem so entstehenden Zwischenraum bei einer nicht fachgerechten Abdichtung der Fenster eine Luftzirkulation entstehen und letztlich Zugluft bis in den Innenraum getragen werden (S. 14 des Gutachtens v. 15.03.2005, Bl. 277 GA). Daraus folgt, dass zwischen der Qualität der Vorunternehmerleistungen der Streitverkündeten zu 1) und dem Gewerk der Klägerin ein ursächlicher Zusammenhang ioS bestand. Schon deshalb ist die unmissverständliche Feststellung des Sachverständigen zutreffend, dass mit der Bekleidung der Fensterlaibungen und –stürze nicht begonnen werden durfte, bevor eine Dampfdiffusionsdichtung eingebaut war (a.a.O.). Daraus folgert der Senat, dass die

Klägerin ihre Arbeiten nicht erledigen durfte, ohne zuvor geprüft zu haben, ob die Diffusionssperre von der Streitverkündeten zu 1) eingebaut war. Das gilt erst recht, wenn man die weiteren feststellbaren bautechnischen Zusammenhänge in Betracht zieht, wonach das Fehlen einer tauglichen Abdichtung zwischen den Festerrahmen und dem angrenzenden Mauerwerk zu einer Kondensatbildung im so entstandenen Zwischenraum führen konnte. Da der betroffene Baubereich durch die von der Klägerin angebrachten Gipskartonbekleidungen abgedeckt wurde, hatte sie in Erkenntnis dieser bautechnischen Zusammenhänge jedenfalls eine vertragliche Treueverpflichtung, das Vorhandensein der Dichtung zu überprüfen und die Beklagte auf deren Fehlen hinzuweisen.

47Insoweit darf überdies mit dem Sachverständigen vorausgesetzt werden, dass die Klägerin als Putz- und Trockenbauunternehmen die einschlägigen, seit 1998 verbindlich geltenden Bestimmungen der Wärmeschutzverordnung, Abschnitt 1, § 4 (III) einzuhalten hatte (s. S. 12 des Gutachtens v. 15.03.2005, Bl. 275 GA, und S. 15 des Ergänzungsgutachtens v. 16.12.2005, Bl. 352 GA). Dazu gehörte auch die luftdichte Abdichtung der Fugen zwischen Fenstern und Außenwänden. Wo eine solche Abdichtung fehlte, war das Gewerk der Klägerin unmittelbar betroffen, weil die Anbringungen der Gipskartonbekleidungen aus den genannten Gründen zu Zuglufterscheinungen im Innenraum führen konnte. Deshalb liegt es nahe, dass die Klägerin hinsichtlich der von der Streitverkündeten geschuldeten Fugenabdichtung eine Prüfungs- und Hinweispflicht iSd § 4 Nr. 3 VOB/B hatte. Selbst wenn man mit der Klägerin allerdings davon ausgeht, dass ihr Gewerk von dem Fehlen der Fugenabdichtung nicht unmittelbar betroffen war, so lag es dennoch nach allgemeinen Grundsätzen der vertraglichen Kooperations- und Treuepflicht in ihrer Verantwortung, die Beklagte auf solche Unzulänglichkeiten des Vorunternehmergewerks der Streitverkündeten zu 1) hinzuweisen, die erkennbar zu einer Beschädigung des Gesamtbauvorhabens führen und nach Ausführung ihrer Werkleistungen nicht mehr ohne weiteres entdeckt und behoben werden konnten. In Erwägung dessen folgt der Senat auch aus rechtlicher Sicht den bautechnisch motivierten Ausführungen des Sachverständigen Arbeiter, wonach die Klägerin die Leistungen der Streitverkündeten zu 1) auf das Vorhandensein einer Abdichtung zwischen Fensterbauteil und Außenmauerwerk hätte überprüfen müssen und mit ihren Arbeiten nicht ohne einen Hinweis an die Beklagte auf das Fehlen einer solchen Abdichtung hätte beginnen dürfen. Der Senat hat auf der Grundlage der Feststellungen des Privatsachverständigen T... in seinem Gutachten vom 15.01.2002 (dort S. 73, Punkt 6.3, Anlagenhefter) und der hierzu vorgelegten Skizze (Anlage 8 zum Gutachten, Anlagenhefter) keinen Zweifel daran, dass sie bei gebotener Prüfung das Fehlen der Abdichtung hätte bemerken müssen. Die hiergegen im nachgerechten Schriftsatz vom 28.09.2007 von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen (dort S. 2ff. Bl. 548ff. GA) bieten keinen Anlass für eine anderweitige Beurteilung dieser tatsächlichen Zusammenhänge.

48Nach alledem kommt es für eine Einstandspflicht der Klägerin auf die von der Beklagten ausgebreitet diskutierten Regelungsgehalte in Betracht zu ziehender DIN-Normen letztlich nicht an. Gleichwohl ist in diesem Zusammenhang folgendes anzumerken: Für das Gewerk Trockenbau gab es zum hier fraglichen Zeitpunkt keine eigene DIN-Norm. Das Gewerk der Klägerin betraf die DIN 18350 (Putz- und Stuckarbeiten), wo unter Ziff. 3.1.1 Prüf- und Hinweispflichten exemplarisch (und nicht abschließend BGH, BauR 2001, 1414 betr. DIN 18352 [Fliesenleger]; vgl. auch OLG Köln, NJW-RR 2006, 1456 betr. DIN 18365 [Bodenbelagarbeiten]) aufgeführt sind. Darüber hinaus finden sich in der DIN 18355 (Tischlerarbeiten) in Ziff. 3.11 Regelungen für das Trockenbaugewerk,

unter 3.11.2.5 insbesondere betreffend die Verwendung von Gipskartonplatten, die demnach nach Maßgabe der DIN 18181 (s. Anlagenhefter) verarbeitet werden müssen. Aus alledem ergeben sich zwar nicht unmittelbar Erkenntnisse betreffend eventuelle Prüfungs- und Hinweispflichten der Klägerin im Zusammenhang mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten. Man wird allerdings sagen können, dass die Klägerin als Trockenbaufachunternehmen die DIN 18355 kennen muss, die im Übrigen für das Gewerk der Streitverkündeten zu 1) maßgeblich ist. Dort heißt es unter Ziff. 3.5.3:

49"Die Abdichtung zwischen Außenbauteilen und Baukörper muss dauerhaft und schlagregendicht sein.

50Die auf der Rauminnenseite verbleibenden Fugen zwischen Außenbauteilen und Baukörper sind mit Dämmstoffen vollständig auszufüllen."

51Die Klägerin kann sich folglich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei die Notwendigkeit der Einbringung einer Abdichtung zwischen Fenstern und Mauerwerk nicht bekannt gewesen.

52c) Der demnach aus dem Gesichtspunkt einer schuldhaften PVV (jetzt § 280 Abs. 1 BGB) gerechtfertigte Schadensersatzanspruch der Beklagten geht auf Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung der für die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen vereinbarten Vergütung, welche die Beklage nach dem Grundsatz "dolo agit qui petit quod statim redditurus est" folglich gar nicht erst bezahlen muss.

53d) Allerdings muss sich die Beklagte im Ergebnis ein 25 %iges Mitverschulden anrechnen lassen, wodurch die Klägerin ihren Werklohn jedenfalls in dieser Höhe liquidieren kann. Zwar trifft die Beklagte kein eigenes (Mitverschulden) an der mangelhaften Ausführung der Fensterbauarbeiten, die letztlich die von der Klägerin ausgeführten Nachbearbeiten an den Gipskartonbekleidungen erforderlich gemacht hat. Sie muss sich allerdings gemäß § 278 BGB ein Mitverschulden ihres Streithelfers zurechnen lassen.

54aa) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, wonach der Vorunternehmer Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers im Verhältnis zum Auftragnehmer sein soll. Das Gegenteil ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Fall (BGH, BauR 2000, 722, 724; BGHZ 143, 132). Das führt dazu, dass eventuelle Verursachungsbeiträge der Streitverkündeten zu 1) für das Zustandekommen der Mängel an ihrem Gewerk und die sich daraus ergebenden Mangelfolgen der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht zuzurechnen sind. Daran vermögen auch die Erwägungen der Klägerin im nachgereichten Schriftsatz vom 28.09.2007 zur Anwendung der sich aus § 642 BGB und § 645 BGB ergebenden Rechtsgedanken auf den vorliegenden Fall nichts zu ändern.

55§ 642 BGB billigt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung für den Fall zu, dass der Besteller in den Verzug der Annahme kommt, weil er eine gebotene Mitwirkungshandlung unterlässt. Vorliegend geht es indes nicht um die verspätete Herstellung des Vorunternehmergewerkes und einen hieran geknüpften Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Werkleistungen der Klägerin. Deren fertig gestelltes und abgenommenes Gewerk war in Mitleidenschaft gezogen und musste (teilweise) erneuert werden, weil der Vorunternehmer mangelhaft gearbeitet hatte. Diesen Fall betrifft § 642 Abs. 1 BGB gerade nicht. Etwas anderes könnte

allenfalls dann gelten, wenn die von der Klägerin vermisste Mitwirkungshandlung, nämlich die Bereitstellung eines bearbeitungsfähigen Bauobjektes in Form mangelfreier Vorunternehmerleistungen, zugleich eine vertragliche Leistungsverpflichtung der Beklagten gewesen wäre. Das wiederum hat der BGH mit der vorzitierten Vorunternehmerrechtsprechung ausdrücklich verneint (BGH, BauR 2000, 722, 724; BGHZ 143, 132), sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl.: BGH, ZfBR 1992, 31; OLG Celle, BauR 1994, 629), die sich vorliegend aus den bereits dargestellten Gründen nicht feststellen lassen (zum Ganzen: Prütting/Wegen/Weinreich/Leupertz, BGB-Kom., 2. Aufl., § 642, Rdn. 3 mwN).

56Auch aus der Vorschrift des § 645 BGB kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Vorschrift betrifft nach ihrem unmittelbaren Regelungsgehalt die Vergütungsgefahr vor der Abnahme. Zweifelhaft erscheint bereits, ob ihr darüber hinaus eine allgemein gültige Gefahrtragungsregel des Inhalts entnommen werden kann, dass der Besteller stets die Vergütungsgefahr zutragen habe, wenn die für die Beeinträchtigung der Werkausführung iSd § 645 Abs. 1 BGB ursächlichen Umstände aus seiner Sphäre stammen (vgl. hierzu: Prütting/wegen/Weinreich/Leupertz, BGB- Kom., 2. Aufl., § 645, Rdn. 10f. mwN). Jedenfalls aber setzt der in § 645 Abs. 1 BGB manifestierte Rechtsgedanke die allgemeinen Grundsätze der Einstandpflicht des Bestellers (nur) für eigenes vorwerfbares Fehlverhalten oder über § 278 BGB - solches seiner Erfüllungsgehilfen in den Fällen nicht außer Kraft, in denen es wie hier - um die (Mit-) Haftung des Bestellers für nach Abnahme am Gewerk des Unternehmers aufgetretene Schäden geht, für die dieser aus dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Prüfungs- und Hinweispflichten nach den Grundsätzen der pVV einzustehen hat.

57Aus der von der Klägerin im nachgereichten Schriftsatz vom 28.09.2007 zitierten Rechtsprechung folgt nichts anderes. Sie betrifft die Frage, ob dem Unternehmer ein Anspruch aus § 645 BGB zusteht, wenn seine Werkleistungen vor der Abnahme wegen anderweitig verursachter Unzulänglichkeiten des vom Besteller beigestellten Baustoffs verschlechtert wurden oder unausführbar geworden sind. Insbesondere Kuffer (NZBau 2006, 1ff.) hat unter Heranziehung der einschlägigen BGH-Rechtsprechung für die vieldiskutierten Baugrund- bzw. Systemrisikofälle überzeugend nachgewiesen, dass eine dahin gehende Risikozuweisung in erster Linie den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hierzu zu folgen hat und nur in letzter Konsequenz nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles die Annahme zu rechtfertigen vermag, dass der Besteller das (Vergütungs-) Risiko für die (ungeeignete) Beschaffenheit eines von ihm beigestellten Baustoffes (Baugrund) zu tragen hat., wozu ggfls. auch die Beschaffenheit von Vorunternehmerleistungen gerechnet werden kann. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Streitfall nicht, weil es nicht darum geht, dem Unternehmer einen angemessenen Ausgleich dafür zu schaffen, dass er wegen seiner Vorleistungspflicht keine Vergütung für (mangelfrei) erbrachte Leistungen erhält, die vor der Abnahme aus in die Risikosphäre des Bestellers fallenden Gründen beschädigt, zerstört oder im Ergebnis unausführbar werden. Maßgebend ist vielmehr § 645 Abs. 2 BGB, der für die Einstandpflicht des Bestellers auf die allgemeinen Vorschriften verweist.

58bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt für eventuelle Fehler der Streithelfers der Beklagten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Bauüberwachungstätigkeiten. Insoweit ist der Architekt kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, und zwar entgegen anderer Auffassung (OLG Frankfurt, BauR 2004, 1669; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB-Kom., Teil B, 16 Aufl., § 4 Nr. 3, Rdn. 59) auch dann nicht, wenn es um eine nicht ausreichende Beaufsichtigung des Vorunternehmers geht. Denn der Auftraggeber

schuldet dem (Nach-) Unternehmer (auch) keine Beaufsichtigung des Vorunternehmers, die Grundlage für eine Erfüllungsgehilfenstellung des bauaufsichtsführenden Architekten in diesem Punkt sein könnte (zutreffend idS: O. Vogel, Anmerkung zu o.g. Entscheidung des OLG Frankfurt in: IBR 2004, 518).

59Die entgegenstehenden Erwägungen des Landgerichts, wonach dem Streithelfer der Beklagten ein Koordinierungsversagen zur Last fallen soll, tragen den hieraus gezogenen Schluss einer Mithaftung der Beklagen ebenfalls nicht. Richtig ist zwar, dass ein Koordinierungsfehler dem Auftraggeber über § 278 BGB zugerechnet werden kann, wenn dieser Fehler die Qualität eines Planungsfehlers hat, einem solchen nahe kommt (BGH, NJW 1972, 447). Das war hier allerdings nicht feststellbar der Fall. Zweifel bestehen bereits, ob der Streithelfer der Beklagten überhaupt einen eigenständigen Koordinierungsfehler begangen hat. Das Landgericht wirft dem Streithelfer der Beklagten in diesem Zusammenhang offenbar vor, dass er die Werkleistungen der Klägerin zu einem Zeitpunkt abgerufen habe, als die Streitverkündete zu 1) ihre Werkleistungen noch nicht vollständig erbracht hatte, weil die Dichtungen nicht eingebaut waren. Das lag allerdings nicht an einer fehlerhaften Koordinierung, sondern ausschließlich daran, dass der Streithelfer die Streitverkündete bei der Ausführung ihrer Arbeiten nicht beaufsichtigt hatte und seinem eigenen Vorbringen zufolge selbstverständlich davon ausging, dass die Abdichtungen eingebaut waren. Dass hat auch in Erwägung des Vorbringens der Klägerin hierzu im nachgereichten Schriftsatz vom 28.09.2007 und der dort zitierten Literatur - mit einem Koordinierungsfehler nichts zu tun, der jedenfalls nicht die Qualität eines Planungsversagens hatte.

60cc) Zutreffend hat die Klägerin hingegen einen Planungsfehler des Streithelfers aufzeigt, den die Beklagte sich über § 278 BGB zurechnen lassen muss. Nach den Ausführungen des Sachverständigen A... kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Streithelfer dem ausführenden Unternehmen, der Streitverkündeten zu 1), entweder planerische Detailvorgaben zur Ausbildung der Fugen nebst Abdichtung hätte machen oder zumindest das Leistungsverzeichnis dementsprechend hätte aufstellen müssen (S. 13 des Ergänzungsgutachtens v. 16.12.2005, Bl. 350 GA). Beides ist unstreitig nicht geschehen. Diesen eindeutigen Planungsfehler versucht der Streithelfer mit der Behauptung zu bagatellisieren, es handele sich insoweit um eine bautechnische Selbstverständlichkeit, die zu planen oder zu überwachen nicht veranlasst gewesen sei. Das ist nach den Feststellungen des Sachverständigen A... jedenfalls hinsichtlich der Planungsverantwortung des Streithelfers der Beklagten unzutreffend.

61dd) Für die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Bemessung der Verursachungsbeiträge für den in Rede stehenden Schaden geht der Senat davon aus, dass die Streithelferin zu 1) die Hauptverantwortung trifft, weil sie unter Missachtung einschlägiger DIN-Vorschriften zwingend - und für sie als Fachunternehmen offenkundig - notwendige Abdichtungsarbeiten unterlassen hat. Allerdings kann ihr rechtlich im Ergebnis ebenfalls nur ein Verstoß gegen Bedenkenhinweispflichten vorgeworfen werden, weil sie die Ausführungsvorgaben der Beklagten bzw. des Streithelfers umgesetzt und nicht auf die danach fehlende Abdichtung hingewiesen hat (vgl. §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B). Gleichwohl ist der Senat der Auffassung, dass dieses Fehlverhalten schwerer wiegt als der Planungsfehler des Streithelfers, wobei davon auszugehen ist, dass die Streitverkündete nicht im Zweifel darüber hätte sein können, dass die Abdichtung einzubauen war.

Das führt im Ergebnis dazu, dass die Streitverkündete zu 1) 50 % des Schadens und die 62

Klägerin sowie der Streithelfer der Beklagten jeweils 25 % zu tragen haben. Diese Haftungsverteilung wirkt sich im Rahmen der Bemessung des der Beklagten nach § 254 Abs. 1 BGB anzulastenden Mitverantwortungsanteils mittelbar auf die im vorliegenden Verfahren interessierenden Rechtsbeziehungen auswirkt. Denn die Klägerin muss im Verhältnis zur Beklagten die auf die Streitverkündete zu 1) entfallende Mithaftungsquote tragen und kann sich insoweit erst im Regressprozess erholen, soweit zwischen ihr und der Streitverkündeten Gesamtschuldnerschaft besteht (dazu: Kniffka, BauR 1999, 461).

In Erwägung all dessen steht der Klägerin im Ergebnis ein durchsetzbarer Vergütungsanspruch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. 63

2. Widerklage 64

65Die Widerklageforderung ist aus den unter Ziffer 1. dargelegten Gründen dem Grunde nach aus dem Gesichtpunkt der positiven Vertragsverletzung (pVV) gerechtfertigt. Erstattungspflichtig sind aus den im angefochtenen Urteil dargelegten Gründen die geltend gemachten Aufwendungen für die Wiederherstellung der Deckenflächen (7.823,89 EUR) und die Aufwendungen der Wohnungseigentümer (2.456,66 EUR), mithin insgesamt 10.280,55 EUR. Allerdings muss ich die Beklagte auch insoweit ein 25%iges Mitverschulden ihres Streithelfers zurechnen lassen. 75 % von 10.280,55 EUR sind 7.710,41 EUR. Weitergehende Schadensersatzansprüche stehen der Beklagten nicht zu.

66a) Hinsichtlich der Erstattung von Gutachterkosten hat das Landgericht richtig entschieden. Insoweit hat das angefochtene Urteil auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten Bestand. Die Beklagte legt auch im Berufungsverfahren nicht dar, in welchem Umfang die für die Beauftragung des Privatgutachters Trecker aufgewendeten Kosten auf die Feststellung des hier in Rede stehenden Mangels des Gewerkes des Fensterbauers entfallen. Der Privatgutachter hat sich mit zahlreichen anderen Mängel beschäftigt und hierzu umfangreiche Feststellungen getroffen. Der Senat vermag nicht zu beurteilen, welchen anteiligen Aufwand er für die hier interessierenden Feststellungen erbracht hat. Hierzu hätte die Beklagte nachprüfbar vortragen können und müssen. Das ist trotz entsprechender Belehrungen im angefochtenen Urteil nicht geschehen. Wie die Beklagte nunmehr auf den Erstattungsbetrag von 2.312,84 EUR kommt, lässt sich im Übrigen konkret nicht nachvollziehen.

67b) Zu Recht beanstandet die Klägerin mit ihrer Berufung, dass der Beklagten auf ihre Widerklage ein Erstattungsanspruch betreffend die Aufwendungen für die Überwachung der Nachbesserungsarbeiten durch ihren Streithelfer zuerkannt wurde. Abgesehen davon, dass der Streithelfer selbst zum Zustandekommen des Fehlers durch eine unzureichende Planung beigetragen hatte und deshalb die Überwachung der Nachbesserungsarbeiten im Rahmen der ihn treffenden Sachmängelhaftung erbringen musste, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zur Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen an einer geordneten Ausführung der Nachbesserungsleistungen einen Architekten zur Überwachung der Nacharbeiten hinzuziehen musste. Das liegt für die Arbeiten der Klägerin auf der Hand, die schon ihre Ausgangsleistungen fehlerfrei erbracht hatte und deshalb keine Anlass für die Besorgnis bot, sie werde die Nachbearbeitung der Gipskartonbekleidungen nun nur unter Aufsicht fachgerecht bewerkstelligen können. Gleiches gilt allerdings auch für die Werkleistungen der Streitverkündeten zu 1), bei denen es sich nach dem

unwidersprochenen Vorbringen des Streithelfers um Allerweltsarbeiten handeln soll, die weder einer gesonderten Ausschreibung, noch der Beaufsichtigung bedürfen. Deshalb ist es schon aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt, dass die Klägerin die mit 7.116,13 EUR veranschlagte Vergütung für die Überwachung der Nachbesserungsarbeiten ganz oder teilweise tragen muss.

68Im Übrigen weist die Klägerin in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass der Streithelfer der Beklagten eine eventuell erforderliche Beaufsichtigung der Arbeiten ohnehin kostenlos wird erbringen müssen. Auch für ihn wirken sich zwar im Ergebnis die Verursachungsbeiträge der Klägerin und der Streithelferin zu 1) aus. Er kann diese Verursachungsbeiträge der ausführenden Unternehmer allerdings nicht der Beklagten entgegenhalten, die vielmehr von ihrem Streithelfer eine kostenfreie Überwachung der Nachbesserungsarbeiten erwarten durfte, soweit diese erforderlich war. Dann aber besteht kein Schaden, den sie gegenüber der Klägerin abrechnen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. 69

70Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichtes auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist - § 543 Abs. 2 ZPO.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 33.032,27 EUR 72

Klage: 13.322,75 EUR 73

Widerklage: 19.709,52 EUR 74

Beschwer für die Klägerin: 11.291,11 EUR 75

Beschwer für die Beklagte: 21.741,17 EUR 76

J... L... B... 77

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Anmerkungen zum Urteil