Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII Verg 16/07

OLG Düsseldorf: juristische person, vergabe von aufträgen, bfs, allgemeininteresse, endlagerung, erfüllung, sicherstellung, eugh, ausführung, ausschluss
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII Verg 16/07
Datum:
13.08.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII Verg 16/07
Leitsätze:
Die Deutsche Gesellschaft zum Bau und Betrieb von Endlagern für
Abfallstoffe ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB.
Tenor:
Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer, die der
Antragsgegnerin in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen und
die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin
auferlegt.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren:
bis zum 17. Juli 2007 bis 95.000 EUR
seither bis 16.000 EUR
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I. Die Antragsgegnerin, die D. GmbH schrieb im offenen Verfahren den
Werkschutzdienst auf dem Gelände des Endlagers "Konrad" für radioaktive Abfälle in S.
aus. Die Geschäftsanteile der Antragsgegnerin befinden sich ausschließlich in
privatwirtschaftlicher Hand. Kraft eines mit dem Bundesamt für Strahlenschutz (BfS) als
Vertreter des Bundes bestehenden Kooperationsvertrages aus dem Jahr 1984 ist die
Antragsgegnerin mit der Planung und Errichtung der Anlagen des Bundes zur
Sicherstellung und zur Endlagerung radioaktiver Abfälle, so auch des Endlagers
"Konrad" beauftragt.
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Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich an der Ausschreibung. Das
Angebot der Beigeladenen kam mit den Angeboten zweier weiterer Bieter in die engere
Wahl. Das Angebot der Antragstellerin lag preislich hingegen an achter Stelle. Die
Beigeladene sollte den Zuschlag erhalten. Auf entsprechende Bieterinformation und
erfolglose Rüge brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an. Auf den
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Nachprüfungsantrag verpflichtete die Vergabekammer die Antragsgegnerin, eine
Eignungsprüfung hinsichtlich der Bieter vorzunehmen. Nach Auffassung der
Vergabekammer hatte die Antragsgegnerin die Eignung der Bieter, insbesondere die
Vorlage geforderter Eignungsnachweise, bislang nicht oder unzureichend überprüft und
dokumentiert.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin sofortige
Beschwerde eingelegt. Im Beschwerdeverfahren haben die Verfahrensbeteiligten
genauso wie im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren darüber gestritten, ob die
Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber ist, ob mit den Angeboten
Eignungsnachweise vollständig vorgelegt worden waren und ob andere Angebote als
das der Antragstellerin die in den Verdingungsunterlagen geforderte Tariftreue
einhielten.
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Während des Beschwerdeverfahrens wiederholte die Antragsgegnerin die
Angebotswertung einschließlich der Eignungsprüfung. Danach soll nunmehr ein
anderer, schon bei der ersten Angebotswertung in die engere Wahl gekommener Bieter
den Zuschlag erhalten. Da die Antragstellerin gegen diese Wertung mit einem weiteren
Nachprüfungsantrag vorging, haben die Verfahrensbeteiligten den vorliegenden
Nachprüfungsantrag im Senatstermin übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt
erklärt.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst
Anlagen und auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
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II. Nachdem die Verfahrensbeteiligten den Nachprüfungsantrag übereinstimmend für in
der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist nur noch über die Kosten des
Nachprüfungsverfahrens in beiden Instanzen zu entscheiden. Analog § 161 Abs. 2
VwGO (für das Verfahren vor der Vergabekammer) und § 91 a ZPO (für das
Beschwerdeverfahren) ist die Kostenentscheidung auf der Grundlage des bisherigen
Sach- und Streitstandes unter Berücksichtigung billigen Ermessens zu treffen. Die
Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat danach derjenige Verfahrensbeteiligte zu
tragen, der bei kontradiktorischer Entscheidung der Sache voraussichtlich unterlegen
gewesen wäre. Aller Voraussicht nach wäre die Antragstellerin unterlegen. Der
Nachprüfungsantrag war nach Lage der Dinge abzulehnen. Aufgrund dessen hätte die
Beschwerde der Antragsgegnerin Erfolg gehabt. Demnach fallen die Kosten des
Nachprüfungsverfahrens in beiden Instanzen sowie die der Antragsgegnerin
entstandenen Aufwendungen und außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zur
Last.
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1. Allerdings ist die Antragsgegnerin nach § 98 Nr. 2 GWB öffentlicher Auftraggeber, da
sie als juristische Person des privaten Rechts zu dem besonderen Zweck gegründet
worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen,
und eine Stelle, die ihrerseits eine Gebietskörperschaft nach § 98 Nr. 1 GWB ist, über
ihre Leitung die Aufsicht ausübt. Die Vergabekammer hat danach mit Recht
entschieden, dass die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB auf die Antragsgegnerin
zutreffen.
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a) Die Antragsgegnerin nimmt im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahr. Sie ist
aufgrund des Kooperationsvertrages vom 29.3.1984 mit der Planung und Errichtung der
Anlagen des Bundes zur Sicherstellung und Endlagerung radioaktiver Abfälle
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beauftragt. Diese Aufgabe obliegt aufgrund des § 9 a Abs. 3 S. 1 Atomgesetz (AtG),
wonach der Bund Anlagen zur Sicherstellung und zur Endlagerung radioaktiver Abfälle
einzurichten hat, dem Bund. Das Allgemeininteresse an der Erfüllung dieser Aufgabe ist
nicht zu verneinen. Denn radioaktive Abfälle sollen sachgerecht sichergestellt und
endgelagert werden, um Leben, Gesundheit und Sachgüter sowie die innere und
äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland vor den Gefahren einer Freisetzung
davon ausgehender, immens schädlicher Strahlungseinwirkungen zuverlässig zu
schützen und die Erfüllung internationaler Verpflichtungen des Bundes zu
gewährleisten (vgl. § 1 AtG). Zuständig für die Wahrnehmung der dem Bund insoweit
obliegenden Aufgaben ist nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 AtG das Bundesamt für Strahlenschutz
(BfS). Als "Stellvertreter" des Bundes kann das BfS sich nach § 9 a Abs. 3 S. 2 AtG zur
Erfüllung seiner Pflichten Dritter bedienen. In diesem Sinn ist die Antragsgegnerin kraft
des erwähnten Kooperationsvertrages als Instrument in die Aufgabenerfüllung
eingeschaltet worden. Ihr sind durch privatrechtlichen (Geschäftsbesorgungs-) Vertrag
als Erfüllungsgehilfin i.S.v. § 278 BGB die Planung und Errichtung von Anlagen zur
Endlagerung von radioaktiven Abfällen übertragen worden. Die im Allgemeininteresse
liegende Aufgabe büßt den ihr zukommenden Charakter nicht dadurch ein, dass sie zur
Wahrnehmung einer juristischen Person des Privatrechts, hier der Antragsgegnerin,
teilweise überantwortet wird. Da es sich bei der Planung und Errichtung von Endlagern
für radioaktive Abfälle um eine außerordentlich sensible Aufgabenstellung handelt, ist
ohne eine Bewachung der Anlagen schlechterdings nicht auszukommen. Auch die
Bewachung stellt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar. Sinnfällig wird dies
durch die in § 15 Abs. 10 S. 3 des Kooperationsvertrages normierte Verpflichtung der
Antragsgegnerin bei Auftragsvergaben zum Ausdruck gebracht:
Die Unterauftragnehmer der D. sind darauf hinzuweisen, dass es sich um
öffentliche Aufträge handelt.
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b) Die von der Antragsgegnerin wahrgenommenen Aufgaben sind nichtgewerblicher Art.
Dieses Merkmal ist nach dem Wortlaut der Norm auf die im Allgemeininteresse liegende
Aufgabe, nicht jedoch auf die juristische Person bezogen, die die Aufgabe erfüllt. Eine
Gewinnerzielungsabsicht der juristischen Person schließt die Nichtgewerblichkeit der
Aufgabe nicht per se aus (vgl. Senat, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/03, NZBau 2003,
400, 402 mwN). Sie wirkt sich lediglich dahin aus, dass, sofern die juristische Person
sich unter den Bedingungen eines entwickelten Wettbewerbs betätigt, Gewinne erzielen
will und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt, die erwerbswirtschaftliche
Zielsetzung des Betriebs eine Erfüllung von Aufgaben nichtgewerblicher Art weniger
wahrscheinlich werden lässt (vgl. EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – C-18/01 – Korhonen,
NZBau 2003, 396, 399 Tz. 50 f.). Von einer solchen Sachlage kann im vorliegenden Fall
freilich nicht gesprochen werden, denn die Antragsgegnerin nimmt, wie die
Vergabekammer mit Recht festgestellt hat, infolge des Kooperationsvertrages aus dem
Jahr 1984 eine vom Bund herbeigeführte, wettbewerblich risikolose Sonderstellung ein.
Sie ist ohne Wettbewerber. Allein ihr ist die Aufgabe der Planung und Errichtung von
Endlagern für radioaktive Abfälle übertragen. Unabhängig davon stellen Aufgaben, die
nicht unter wettbewerblichen Bedingungen (m.a.W. nicht durch ein Angebot von Waren
oder Dienstleistungen auf dem Markt) erfüllt werden, sondern die der Staat aus Gründen
des Allgemeininteresses selbst wahrnimmt oder bei deren Erfüllung er einen
entscheidenden Einfluss behalten will, in der Regel im Allgemeininteresse liegende
Aufgaben nicht gewerblicher Art dar (vgl. EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – C-18/01 –
Korhonen, NZBau 2003, 396, 399 Tz. 47 mwN). Auch dies trifft auf den Streitfall zu.
Denn der Bund hat – aus überaus begreiflichen Gründen – kraft seiner
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Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11.a GG u.a. die Einrichtung von
Anlagen zur Sicherstellung und zur Endlagerung radioaktiver Abfälle (nebst einer
begleitenden Bewachung) in § 9 a Abs. 3 S. 1 AtG zu seiner eigenen Aufgabe gemacht,
auf deren ordnungsgemäße Erfüllung er auch dann, wenn dazu Dritte, wie hier die
Antragsgegnerin, herangezogen werden, einen entscheidenden Einfluss behalten will
und sogar muss. Zwar mag die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Satzung auch
gewinnwirtschaftliche Interessen verfolgen. Solche Interessen stehen bei der Planung
und Errichtung von Anlagen für die Endlagerung von radioaktiven Abfällen jedoch nicht
im Vordergrund. Sie stellen nicht den Hauptzweck dar, zumal der Antragsgegnerin
gemäß § 6 des Kooperationsvertrages die Kosten ihrer Geschäftstätigkeit zu
Selbstkostenpreisen aus der Bundeskasse erstattet werden (vgl. insoweit auch EuGH,
Urt. v. 22.5.2003 – C-18/01 – Korhonen, aaO Tz. 54 f.).
c) Aufgrund der im Kooperationsvertrag vom 29.3.1984 getroffenen Regelungen
untersteht die Leitung der Antragsgegnerin auch der vom BfS ausgeübten Aufsicht des
Bundes. Dieses Erfordernis in § 98 Nr. 2 GWB ist dahin zu verstehen, dass aufgrund der
Gesamtheit der darüber getroffenen Regelungen eine Aufsicht mit einer Intensität
bestehen muss, die es ermöglicht, die Entscheidungen des Beaufsichtigten gerade auch
in Bezug auf die Vergabe von Aufträgen tatsächlich zu beeinflussen (vgl. Senat, Beschl.
v. 30.4.2003 –Verg 67/03, NZBau 2003, 400, 403 mwN). Im Streitfall legt schon der
Umstand, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Sicherstellung und Endlagerung
radioaktiver Abfälle als Erfüllungsgehilfin in einem genuin der Zuständigkeit und
Verantwortlichkeit des Bundes unterliegenden und dazu noch sensiblen Bereich tätig
ist, dass ihre Geschäftstätigkeit im genannten Sinn einer Beaufsichtigung durch den
Bund unterworfen ist. Tatsächlich ist ein Aufsichtsrecht auch in Bezug auf die
Auftragsvergaben im Kooperationsvertrag vom 29.3.1984, den die Antragsgegnerin
seinerzeit noch mit der Physikalisch Technischen Bundesanstalt (PTB) als Vorgängerin
des BfS abgeschlossen hat, in mehrfacher Hinsicht verankert. So ist in dem mit
"Weisungsrecht der PTB" überschriebenen § 12 des Vertrages bestimmt:
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1. Die PTB kann der D. (Bem.: der Antragsgegnerin) in Ausübung ihrer öffentlich-
rechtlichen Befugnisse und als Vertreterin des Bauherrn Bund in Bezug auf diesen
Vertrag Weisungen erteilen.
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2. Die PTB soll ihre Weisungen als Vertreterin des Bauherrn Bund in der Art erteilen,
dass der D. im Rahmen ihrer Aufgabenstellung in technischer und wirtschaftlicher
Hinsicht Entscheidungsspielräume verbleiben, die der Größenordnung des
Vertragsgegenstandes im Hinblick auf eine sachgerechte Ausführung der
Leistungen angemessen sind.
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3. Weisungen müssen ausdrücklich als solche gekennzeichnet sein, schriftlich
erfolgen und sich an die Geschäftsführung der D. richten. Die PTB wird von der
Möglichkeit der Weisung nur dann Gebrauch machen, wenn vorhergehende
Gespräche mit der D. zu keiner Einigung geführt haben. …
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Einschlägig ist § 12 Abs. 1 1. Alt. des Vertrages. Dagegen handelt das BfS bei
Weisungen in Bezug auf die Vergabe der ausgeschriebenen
Bewachungsdienstleistungen nicht als Vertreter des Bauherrn Bund in einem Bereich,
in dem die Antragsgegnerin nach Absatz 2 der Vorschrift eine größere eigene
Entscheidungskompetenz genießt. Davon sind ausschließlich spezifische
Bauherrenentscheidungen auf bautechnischem und -wirtschaftlichem Gebiet umfasst.
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Noch deutlicher ist § 15 – Vergabe von Teilleistungen, der die Berechtigung der
Antragsgegnerin zu Auftragsvergaben und diesbezügliche Einflussnahmen durch das
BfS regelt:
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1. Die D. ist berechtigt, Teilleistungen durch vorübergehend beschäftigtes Personal
oder andere Unternehmen oder Personen insbesondere dann ausführen zu
lassen, wenn diese über Spezialkenntnisse verfügen. Die PTB kann der Vergabe
von Unteraufträgen widersprechen …
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2. Die D. ist zur Wahrung des Wettbewerbs verpflichtet, Lieferungen und Leistungen
für die Errichtung der Anlagen des Bundes nach VOB/A, B, C und VOL/A, B zu
vergeben. …
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3. In den Verdingungsunterlagen ist festzulegen, dass die PTB gegenüber
Unterauftragnehmern der D. ein unmittelbares Weisungsrecht und ein
außerordentliches Kündigungsrecht hat. Die PTB wird diese Rechte … über die D.
ausüben. …
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5. Der schriftlichen Zustimmung der PTB unterliegen bei der Wahl der Vergabeart die
Entscheidung, ob die Leistung freihändig vergeben werden soll, … die Vergabe
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von Einzelaufträgen für Architekten und Ingenieurleistungen … und die Vergabe
sonstiger Einzelaufträge mit einem Auftragswert von DM 300.000,- und mehr.
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6. Die PTB kann an den Verhandlungen bei Einzelaufträgen über DM 300.000,-
teilnehmen.
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7. Die PTB ist rechtzeitig über die Vergabe von Aufträgen zu unterrichten, damit sie
ihre Rechte aus den vorstehenden Absätzen wahrnehmen kann. …
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Danach ist zusammenzufassen, dass das BfS Auftragsvergaben durch die
Antragsgegnerin widersprechen darf, dass es – ohne selbst Vertragspartner zu sein –
bei der Ausführung Weisungen an den Auftragnehmer und sogar eine Kündigung des
Auftragsverhältnisses veranlassen kann und dass Aufträge der in Rede stehenden Art
(sonstige Einzelaufträge mit einem Auftragswert von mehr als 300.000 DM) stets einer
schriftlichen Zustimmung des BfS bedürfen. Der letztgenannten Maßgabe ist im
vorliegenden Fall entsprochen worden. Denn die Antragsgegnerin hat mit Schreiben
vom 6.3.2007 an das BfS um Zustimmung zur Auftragsvergabe nachgesucht. Die
Zustimmung ist unter dem 13.3.2007 erteilt worden.
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Abgesichert sind die Einflussnahmerechte des BfS bei Auftragsvergaben im
Kooperationsvertrag durch einen Anspruch auf Unterrichtung (§ 15 Abs. 7) und das
Recht zur Teilnahme an Verhandlungen (§ 15 Abs. 6). Daneben stehen dem Amt nach
§ 14 Abs. 9 des Kooperationsvertrages ein Akteneinsichtsrecht sowie umfassende
Auskunfts- und Kontrollrechte zu. Nach § 13 des Vertrages kann das BfS die
Abrechnungsunterlagen der Antragsgegnerin prüfen. § 15 Abs. 9 verpflichtet die
Antragsgegnerin, jede Auftragsvergabe unter einen Haushaltsvorbehalt zu stellen.
Gemäß § 4 Abs. 1 des Vertrages bedarf die Antragsgegnerin bei jeder Maßnahme einer
haushaltsrechtlichen Genehmigung. Sie hat jährliche Finanzpläne aufzustellen (§ 7)
und über einzelne Aufgaben (10) sowie jährlich gegenüber dem BfS abzurechnen
(§ 11). Aus alledem ist – gerade auch im Hinblick auf Auftragsvergaben – auf eine
unbeschränkte, keinesfalls auf eine bloße Rechtsaufsicht reduzierte, Aufsichts- und
sogar Gestaltungsbefugnis des Bundes zu schließen, die vom BfS ausgeübt wird und
dem Begriff der Aufsicht über die Leitung in § 98 Nr. 2 GWB in jeder Hinsicht genügt.
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2. Offenbleiben kann, ob das Angebot der Antragstellerin wegen unvollständig
beigefügter Eignungsnachweise von der weiteren Wertung auszuschließen ist (nach der
Rechtsprechung des Senats ein Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; vgl. Senat,
Beschl. v. 5.5.2003 – Verg 20/03, Beschl. v. 9.6.2004 – VII-Verg 11/04, Beschl. v.
1.2.2006 – VII-Verg 38/05). Selbst wenn das Angebot keinem Ausschluss unterliegt, hat
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die Antragstellerin jedenfalls weder das wirtschaftlichste Angebot noch ein solches
abgegeben, das bei der Prüfung nach § 25 Nr. 3 VOL/A überhaupt in die engere Wahl
gelangen kann. Ihr Angebot liegt in preislicher Hinsicht an achter Wertungsstelle.
Infolgedessen kommt es für einen Zuschlag nur in Betracht, wenn die vorgehenden
Angebote von der Wertung auszunehmen sind, weil – wie die Antragstellerin geltend
macht – diese, insbesondere das Angebot der Beigeladenen, die in den
Ausschreibungsbedingungen vorgegebene Bindung an den Lohntarifvertrag für das
Wach- und Sicherheitsgewerbe im Land N. nicht einhalten. Indes wahren jene Angebote
unwiderlegt die geforderte Tarifbindung.
Die Forderung der Tariftreue in den Ausschreibungsbedingungen ist als solche nicht zu
beanstanden, da der Lohntarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe im Land N.
nach § 5 TarifvertragsG mit Wirkung vom 1.1.2007 für allgemeinverbindlich erklärt
worden ist. Die Beigeladene und die der Antragstellerin vorgehenden Bieter haben aber
nicht feststellbar gegen die Tarifbindung verstoßen. Eine dahingehende
Schlussfolgerung lässt der eigene Vortrag der Antragstellerin nicht zu.
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So hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den für allgemeinverbindlich erklärten
Tarifvertrag hinsichtlich der – was die Einhaltung der Tarifbindung anbelangt – streitigen
Positionen 1.1. und 1.2 des Leistungsverzeichnisses selbst vorgetragen, dass nur bei
einem Angebotspreis von mindestens 276.553,20 EUR die Tarifbindung einzuhalten
war. Nach der Berechnung des Senats musste unter dieser Voraussetzung der
Angebotspreis bei jenen Leistungspositionen mindestens sogar 285.488,40 EUR
betragen. Unter den Leistungspositionen 1.1. und 1.2 hat die Beigeladene im Angebot
jedoch einen so deutlich sechsstellig höheren Preis als den genannten Mindestbetrag
angegeben, dass auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass davon außerdem
die Arbeitgeberanteile für Sozial- und Krankenversicherung sowie weitere
Kostenelemente (u.a. Arbeitnehmerurlaub, Betriebsgewinn und Unternehmensrisiken)
abzudecken sind, die Schlussfolgerung auf einen Verstoß gegen die Tarifbindung nicht
gerechtfertigt ist. Dabei kommt hinzu, dass die Antragstellerin die bei einem
auskömmlichen Angebot neben dem Tariflohn einzukalkulierenden Entgeltbestandteile
weder betrags- noch anteilmäßig beziffert hat, dass also auch auf diesem Weg nicht
festgestellt werden kann, die Beigeladene habe die Tarifbindung nicht eingehalten. Hat
die Beigeladene nicht ausschließbar zu Tariflöhnen angeboten, trifft dasselbe auf die
Angebote der weiteren, preislich vor der Antragstellerin plazierten Angebote zu, die
teurer waren als das Angebot der Beigeladenen. Bei dieser Sachlage ist nicht zu
bemängeln, dass aus Gründen der Wirtschaftlichkeit (§ 25 Nr. 3 VOL/A) der Zuschlag
nicht auf das Angebot der Antragstellerin ergehen sollte.
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