Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-20 U 100/00

OLG Düsseldorf: arzneimittel, produkt, lebensmittel, mass, ausstattung, dosierung, verbraucher, konzentration, abrede, laboratorium
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 100/00
Datum:
25.07.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 100/00
Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 17. März 2000 verkündete
Urteil der 42. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg –
42 O 164/99 – wird hinsichtlich des in der Berufungsinstanz nach
teilweiser Klage-rücknahme noch streitgegenständlichen
Unterlassungsanspruchs betreffend die Bewerbung und/oder den
Vertrieb der Mittel „Creatin Monohydrate“ (Lit. f des Tenors des
angefochtenen Urteils) und „Carnitin Drink“ (Lit. i des Tenors des
angefochtenen Urteils) zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 44 %
und der Beklagte zu 56 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Beklagte zu 36 % und
der Kläger zu 64 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d :
1
Der Kläger hat den Beklagten auf Unterlassung des Vertriebs bzw. der Werbung für die
im Tenor des angefochtenen Urteils, auf den Bezug genommen wird, aufgeführten Mittel
mit der Begründung in Anspruch genommen, es handele sich hierbei um Arzneimittel,
deren Vertrieb und Bewerbung verboten sei. Der Beklagte hat demgegenüber geltend
gemacht, die in seinem Produktkatalog Nr. 11 (Anlage K 4) beworbenen, von dem
Kläger beanstandeten Produkte seien als Nahrungsergänzungsmittel einzuordnen. Das
Landgericht hat dem Beklagten antragsgemäß den Vertrieb bzw. die Werbung für die
Mittel Mega Gain, Mega Mass 2700 Tabletten, Amino 1500 Tabletten, Mega BCAA 1500
Tabletten, Amino Liquid 500.000, Creatin Monohydrate, Gluta Pro 100, Carnitin 2400
Tabletten sowie Carnitin Drink untersagt. Nachdem der Beklagte zunächst
vollumfänglich Berufung gegen dieses Urteil eingelegt hatte, hat er in der
Berufungsbegründung die Berufung auf die Mittel Mega Mass 2700 Tabletten, Amino
1500 Tabletten, Mega BCAA 1500 Tabletten, Amino Liquid 500.000, Creatin-
Monohydrate, Gluta Pro 100 und Carnitin Drink beschränkt.
2
Monohydrate, Gluta Pro 100 und Carnitin Drink beschränkt.
Er macht geltend, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, da er nach seiner Ausstattung
nicht in der Lage sei, das Wettbewerbsgeschehen zu beobachten, Verstöße selbst zu
erkennen und abzumahnen sowie Prozesse zu führen. Der Kläger beschäftige keine
Volljuristen. Daher sei seine personelle Ausstattung nicht ausreichend. Der
Prozesskostenfond des Klägers decke nur ca. 6,17 % des Prozesskostenrisikos ab.
Überdies handele es sich um ein frei verfügbares Konto. Bei den noch
streitgegenständlichen Produkten handele es sich um Nahrungsergänzungsmittel, die
keine pharmakologische Wirkung aufwiesen.
3
Der Beklagte hat zunächst beantragt,
4
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 17.03.2000 – 42 O 164/99 – insoweit
abzuändern und die Klage abzuweisen, als ihm, dem Beklagten, hierdurch
untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr
5
a)
6
das Mittel "Mega Mass 2700 Tabletten" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß
§ 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern das Mittel wie folgt
beworben wird:
7
"ist ein hochkonzentriertes Aminosäurepräparat mit einer biologischen Wertigkeit
von 121. Die L-Aminosäuren in Mega Mass 2700 werden ausschließlich aus
Casein- und Lactalbuminhydrolysat in einem Verhältnis, wie es natürlich in der
Milch vorkommt, gewonnen.
8
...
9
Mega Mass 2700 wird schonend mit Hilfe von enzymatischer Hydrolyse
gewonnen, ... Mega Mass ist ein klassisches, schon jahrelang bewährtes
Produkt, mit dem schon viele Sportler große Erfolge feiern durften",
10
b)
11
das Mittel "Amino 1500 Tabletten" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21
AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern das Mittel wie folgt beworben
wird:
12
"ist ein Aminosäurepräparat aus 100 % reinem Lactalbumin, das eine wesentlich
höhere biologische Wertigkeit als ein Vollei hat",
13
c)
14
das Mittel "Mega BCAA 1500 Tabletten" ohne Zulassung als Arzneimittel
(gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern das Mittel wie
folgt beworben wird:
15
"ist ein Aminosäureprodukt aus den verzweigtkettigen Aminosäuren L-Leucin, L-
Valin und L-Isoleucin.
16
d)
17
das Mittel "Amino Liquid 500.000" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21
AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern das Mittel wie folgt beworben
wird:
18
"Eine Portion Amino Liquid 500.000 enthält 11.500 mg Aminosäuren. Das in
Amino Liquid 500.000 enthaltene Protein wird schonend durch enzymatische
Hydrolyse gewonnen",
19
e)
20
das Mittel "Creatin Monohydrate" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21
AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern das Mittel wie folgt beworben
wird:
21
"ist ein zu 100 % reines Produkt ...",
22
f)
23
das Mittel "Carnitin-Drink" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG)
zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern das Mittel wie folgt beworben wird:
24
"Eine Flasche enthält 500 mg L-Carnitin ...".
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Der Kläger hat zunächst beantragt,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Nachdem der Senat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis
erhoben hatte, hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2006
die Klage hinsichtlich der in bezug auf die Produkte "Mega Mass 2700 Tabletten",
"Amino 1500 Tabletten", "Mega BCAA 1500 Tabletten" sowie "Amino Liquid 500.000"
geltend gemachten Unterlassungsansprüche zurückgenommen und beantragt nunmehr,
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die hinsichtlich der Mittel "Creatin Monohydrate" und "Carnitin-Drink"
aufrechterhaltenen Berufungsanträge des Beklagten zurückzuweisen.
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Der Kläger macht geltend, das vom Beklagten vertriebene Mittel "Carnitin-Drink" sei als
Arzneimittel anzusehen, da der Inhaltsstoff L-Carnitin in einer Dosierung von 500 mg
pharmakologische Wirkung entfalte. Hierunter sei auch eine Einflussnahme auf den
Stoffwechsel, also eine metabolische Wirkung zu verstehen. Diese habe der
Sachverständige Dr. S. in einem Gutachten, das er als gerichtlicher Sachverständiger in
einem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Hamm – 4 U 143/97 – erstattet habe, bei
L-Carnitin in einer Konzentration von 500 mg festgestellt. Auch das Produkt "Creatin-
Monohydrate" sei als Arzneimittel anzusehen. Dies ergebe sich aus der durch die
Zufuhr von Creatin erreichten Wassereinlagerung in den Muskeln mit der Folge einer
sehr kurzfristigen Leistungssteigerung und den hierdurch hervorgerufenen
Gesundheitsgefahren wie Nierenschädigungen und Muskelkrämpfen.
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Der Beklagte verweist demgegenüber auf ein in Kopie vorgelegtes Schreiben des
Amtes für Kommunalen Umweltschutz D., in dem zum Zwecke der Ausführung eines
Präparats in den Libanon bestätigt wird, dass das Produkt "Explosiv Line "Creatine-
Monohydrate" nach den deutschen lebensmittelrechtlichen Vorschriften für den
menschlichen Verzehr geeignet sei. Von dem Laboratorium für Lebensmittel-Analytik
Dr. Thöle sei ihm, dem Beklagten, unter dem 18.05.2005 bescheinigt worden, dass die
dort aufgeführten Nahrungsergänzungsmittel, u.a. Creatin Monohydrate 500 mg und
Carnitin Liquid 500 ml nach den deutschen lebensmittelrechtlichen Vorschriften für den
menschlichen Verzehr geeignet seien. Auf den Flaschen des streitbefangenen
"Carnitin-Drink" sei keine Dosierungsempfehlung angegeben. Die Flaschen seien nie
im Verkauf eingesetzt worden. Sie seien "als solche wenn schon überhaupt"
"eingestanzt" worden. Auch bei dem Mittel "Creatin Monohydrate" sei keine Dosis für
den Tagesverzehr angegeben. Auf dem beiliegenden Etikett sei angegeben worden,
dass ein Teelöffel = 2 g eingerührt werden solle. Die zuständigen
Lebensmittelüberwachungsämter in D. und dem Kreis W. hätten die damaligen Produkte
des Beklagten als Lebensmittel eingestuft. Er bezieht sich ferner auf die (privat-)
gutachterliche Stellungnahme eines Dr. W. vom 10.02.2003.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen
ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
33
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des
Sachverständigen Prof. Dr. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
die in diesem und im Parallelverfahren 20 U 46/00 – die Verfahrensakten waren
Gegenstand der mündlichen Verhandlung – vorgelegten Gutachten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat hinsichtlich der nach teilweiser Klagerücknahme des
Klägers in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Ansprüche betreffend die
Produkte "Carnitin-Drink" und "Creatin Monohydrate" in der Sache keinen Erfolg.
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Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 8 Abs.
1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit §§ 2, 21 AMG sowie § 3 a HWG begründet.
37
1.
38
Der Kläger kann als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder
selbständiger beruflicher Interessen seiner Mitglieder im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2
UWG den Unterlassungsanspruch geltend machen. Dass der Kläger, der Herausgeber
der Zeitschrift "M." ist, die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, insbesondere nach
seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine
satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen, ist nicht nur vom Senat,
sondern auch vom BGH in den Leitentscheidungen betreffend die vorliegende Materie
bis in die jüngste Zeit immer wieder anerkannt worden (BGH NJW 2002, 3469 –
Muskelaufbaupräparate; GRUR 2004, 793 – Sportlernahrung II; Senat, Urteil vom
16.11.2004 – 20 U 46/00 sowie 20 U 79/01). Die noch in der Berufungsinstanz geltend
gemachten Einwände des Beklagten greifen nicht durch. Dass der Kläger nach seiner
personellen Ausstattung in der Lage ist, das relevante Wettbewerbsgeschehen zu
beobachten und zu bewerten, damit er mindestens typische Wettbewerbsverstöße,
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deren rechtliche Bewertung keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, auch ohne
anwaltlichen Rat erkennen kann, steht aufgrund seiner umfassenden Prozesstätigkeit
außer Zweifel. Die Beschäftigung eines Volljuristen ist hierzu nicht erforderlich, es
genügt die durch die Berufserfahrung eines Laien erworbene fachliche Qualifikation
(BGH GRUR 2000, 1093, 1095 – Fachverband). Die Angriffe betreffend die finanzielle
Ausstattung des Klägers, die aufgrund seiner bisherigen, dem Senat bekannten
Prozesstätigkeit keinen Bedenken unterliegt, sind durch den Einwand der Beklagten,
der Kläger unterhalte keinen "Prozesskostenfonds", nicht in Frage gestellt. Ein solcher
"Fonds" ist zur Sicherung etwaiger gegnerischer Kostenerstattungsansprüche nicht
erforderlich.
2.
40
Der Beklagte hat durch das Angebot der Mittel "Creatin-Monohydrate" und "Carnitin-
Drink" gegen § 21 AMG sowie § 3 a HWG verstoßen. Bei den streitgegenständlichen
Erzeugnissen handelt es sich um (Funktions-) Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 5
AMG, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben (§ 21
Abs. 1 AMG) und beworben werden dürfen (§ 3 a HWG).
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - vor Inkrafttreten der
Richtlinie 2004/27/EG mit Ablauf der Umsetzungsfrist am 30.10.2005 - ist für die
Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale
anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend, wie sie sich für einen
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt. Die
Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den
Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhängt,
welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung
des Verbrauchers von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die
Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm
beigefügte oder in Werbeprospekten enthaltene Indikationshinweise und
Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem
Verbraucher entgegentritt, beeinflusst sein (BGH, Urteil vom 30.03.2006, IZR 24/03 mit
weiteren Nachweisen). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung
des EuGH zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie
2001/83/EG vom 06.11.2001 (BGH, a.a.O.; BGH GRUR 2004, 793, 796 –
Sportlernahrung II; EUGH WRP 2005, 863/HLH Warenvertriebs GmbH).
42
Durch Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 31.03.2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Erschaffung eines
Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ist der Arzneimittelbegriff neu definiert
worden. Nach Artikel 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG sind danach Arzneimittel
alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper
verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die
menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische,
immunologische oder metabolische Wirkung wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu
beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Durch die neu in die
Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufgenommenen Wirkungen
(pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der
Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die zuvor maßgebliche Definition
des Artikel 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf objektive Merkmale des
Produkts ab (BGH, I ZR 42/03, Urteil vom 30.03. 2006). Mit der Bestimmung des Begriffs
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des Arzneimittels in Artikel 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG vom 31.03.2004 ist
nunmehr anders als unter Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Artikel 1 Nr. 2 in der
ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 06.11.2001 von einem
einheitlichen europäischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer
Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen (BGH a.a.O. mit weiteren
Nachweisen; Gröning, WRP 2005, 709, 710). Nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß
Artikel 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31.03.2004 am 30.10.2005 ist die Bestimmung
des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform im Sinne
des neugefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen (BGH a.a.O.).
Dabei ist für die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Lebensmittel auch die Definition
des Lebensmittels heranzuziehen. Denn Arzneimittel sind nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG
nicht Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 LFGB. Nach § 2 Abs. 2 LFGB sind
Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach
vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise
verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.
Sowohl unter Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie 2001/83/EG vom
06.11.2001 in der ursprünglichen Fassung als auch in der durch die Richtlinie
2004/27/EG vom 31.03.2004 geänderten Fassung, die nunmehr die Auslegung der
Bestimmung des § 2 AMG bestimmt, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur
Überzeugung des Senats fest, dass es sich bei den von dem Beklagten angebotenen
Präparaten "Carnitin-Drink" und "Creatin-Monohydrate" um Arzneimittel handelt.
44
a)
45
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, enthält die 500 ml-Flasche, in welcher der
Beklagte in seinem Verkaufskatalog das Produkt "Carnitin-Drink" angeboten wird, 500
mg L-Carnitin. Da sich die von dem Beklagten in seinem "Produktkatalog Nr. 11"
angebotenen Produkte insbesondere an Sportler richten und im Hinblick darauf, dass
die von dem Kläger in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Juni 2006
angesprochene Vitaminbeimischung des "Carnitin-Drink" erst bei Verzehr der ganzen
Flasche den Tagesbedarf der aufgeführten Vitamine abdeckt, ist davon auszugehen,
dass der Verbraucher die 500 ml-Flasche an einem Tag verzehrt. Da es sich bei dem
"Carnitin-Drink" nicht etwa um ein einzurührendes Pulver handelt, sondern dieses als
"Erfrischungsgetränk" – so der Aufdruck auf der Produktverpackung - in einer Flasche
angeboten wird, entspricht der Verzehr einer 500 ml-Flasche am Tag dann, wenn von
dem Hersteller keine anderweitige Empfehlung gegeben wird, dem typischen
Verbraucherverhalten.
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Wie der Sachverständige S. in seinem schriftlichen Gutachten vom 03.10.2002
ausgeführt hat, liegt eine Menge von 500 mg Carnitin pro Tag um ein Vielfaches über
der durchschnittlichen Zufuhr dieses Stoffes mit der Nahrung. Hieraus ist der Schluss zu
ziehen, dass Carnitin in einer Menge von 500 mg überwiegend anderen Zwecken als
der Ernährung dient. Nur eine tägliche Gesamtzufuhr bis zu 300 mg Carnitin kann nach
den Ausführungen des Sachverständigen noch als physiologisch betrachtet werden, da
diese – gerade noch – bei einem starken Fleischkonsum (300 g Rindfleisch
entsprechen ca. 200 mg Carnitin) erreicht werden kann. Bei einer Dosierung von
500 mg hat Carnitin nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen eine
metabolische Wirkung. Ausweislich seines vor dem Oberlandesgericht Hamm
erstatteten Gutachtens vom 26.09.2001, das der Kläger vorgelegt hat und dessen Inhalt
von dem Beklagten nicht bestritten worden ist, wird als metabolische Wirkung eine
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Änderung von für die normale Körperfunktion notwendigen Prozessen angesehen, die
den Start, die Veränderung der Geschwindigkeit oder eine Blockade dieser chemischen
Vorgänge verursacht. Eine solche metabolische Wirkung ist bei einer künstlichen Zufuhr
von 500 mg Carnitin darin zu sehen, dass – anders als bei einer als physiologisch
einzuordnenden Zufuhr von Carnitin etwa durch den Verzehr einer fleischhaltigen
Mahlzeit – ein Einfluss auf die Carnitin-Konzentration im Blutplasma feststellbar ist. Bei
dieser Dosierung kommt es zu einer unphysiologischen Erhöhung des freien Carnitins
(Seiten 11, 12 des im vorliegenden Verfahren eingeholten Gutachtens vom 03.10.
2002). Aufgrund dessen stellt der Senat, wie bereits in seinem Urteil vom 16.11. 2004 in
dem Verfahren 20 U 79/01 – die Verfahrensakten waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung – fest, dass Carnitin in einer Dosierung ab 500 mg metabolische Wirkung
hat. Ein Ernährungszweck ist nicht gegeben, vielmehr steht die Manipulation des
Stoffwechsels durch Erhöhung der Konzentration des freien Carnitins im Vordergrund.
Der damit aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen
vorzunehmenden Einordnung des "Carnitin-Drinks" als Arzneimittel steht nicht
entgegen, dass der "Carnitin-Drink" von einem Laboratorium für Lebensmittel-Analytik
als für den menschlichen Verzehr nach den deutschen lebensmittelrechtlichen
Vorschriften geeignet angesehen wurde. Der Umstand, dass es keine Normen gibt, die
die Verwendung von L-Carnitin in Lebensmitteln beschränken, steht der Einordnung des
Erzeugnisses als Arzneimittel nicht entgegen. Dass bestimmte Stoffe Lebensmitteln
zugesetzt werden dürfen, bedeutet lediglich, wie der Sachverständige S. bei seiner
Anhörung in dem Verfahren 20 U 79/01 erläutert hat, dass man von geringer toxischer
Wirkung solcher Stoffe ausgeht. Eine metabolische Wirkung von L-Carnitin, wie sie der
Sachverständige bejaht hat, ist damit jedoch nicht ausgeschlossen. Diese wird auch in
dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten des Lebensmittelchemikers Dr. W. nicht in
Abrede gestellt, der den fehlenden Arzneimittelcharakter ebenfalls allein daraus
herleiten will, dass Carnitin Produkten für besondere Ernährungszwecke beigefügt
werden dürfe. Dies schließt aber nicht aus, dass Carnitin in einer unphysiologisch
hohen Dosierung ab 500 mg metabolische Wirkung entfaltet. Der Nachweis einer
gesundheitlichen Gefahr ist nicht in jedem Fall Voraussetzung der Qualifizierung eines
Produkts als Arzneimittel. Der Arzneimittelbegriff der Richtlinie 2004/27/EG vom
31.03.2004 stellt gerade nicht auf eine gesundheitsschädigende Wirkung ab, sondern
lässt eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung genügen.
48
b)
49
Auch bei dem Produkt "Creatin Monohydrate" handelt es sich um ein Arzneimittel.
50
Nach den Ausführungen des Sachverständigen S. auf Seite 15 seines im vorliegenden
Verfahren eingeholten Gutachtens vom 03.10.2002 sind Creatin und Phospho-Creatin
physiologische Stoffwechselprodukte des Körpers. Bei der Einnahme von Creatin-
Monohydraten nimmt der Phospho-Creatin (PK)- Gehalt im Muskel zu. Auf den Seiten
17 ff. seines Gutachtens beschreibt der Sachverständige, dass die Gabe von Creatin zu
einer Wassereinlagerung im Muskel führt. Dies kann Muskelkrämpfe und Dehydration
verursachen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat in der Sache
20 U 79/01 vom 28.09.2004 hat der Sachverständige weiter darauf hingewiesen, dass
die durch die Zufuhr von Creatin erreichte Wassereinlagerung in den Muskeln nur sehr
kurzfristige Wirkung habe und eine Leistungssteigerung z.B. beim Schwimmen nur bei
einer Strecke von 50 m oder beim Gewichtheben nur bei den ersten beiden Versuchen
erreicht werden könne.
51
Aufgrund dieser Feststellungen - insbesondere zu den negativen Wirkungen von
Creatin - Muskelkrämpfe und Dehydration – hält der Senat an der im Urteil vom
16.11.2004 (20 U 79/01) ausgeführten Auffassung fest, dass die künstliche Zufuhr von
Creatin pharmakologische Wirkung hat und das Produkt deshalb als Arzneimittel
einzuordnen ist. Zwar weist eine die Muskeln aufbauende und deren Zellvolumen
erweiternde Wirkung eines Mittels nicht stets und zwangsläufig auf einen arzneilichen
Anwendungszweck hin. In Betracht kommt vielmehr auch, dass ein solches Mittel der
Befriedigung besonderer physiologischer Bedürfnisse und sich daraus ergebender
Ernährungserfordernisse einer speziellen Personengruppe dient und damit ein
diätetisches Lebensmittel im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b DiätVO darstellt. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass eine Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit
zunehmend als Zweck einer Ernährung anerkannt wird. Der Aufbau von Muskelgewebe
kann daher unter Umständen auch den physiologischen Bedürfnissen bestimmter
Personengruppen Rechnung tragen (BGH GRUR 2004, 793 bis 797 – Sportlernahrung
II). Einen derartigen Ernährungszweck hat das Produkt des Beklagten "Creatin-
Monohydrate" jedoch nicht. Denn hiermit wird allenfalls ein ganz kurzfristiger
Muskelaufbaueffekt durch die künstliche Einlagerung von Wasser erreicht, damit kann
die körperliche Leistungsfähigkeit nicht insgesamt gesteigert werden. Die körperlichen
Funktionen sollen für wenige Minuten manipuliert werden, was nach den Ausführungen
des Sachverständigen S. nicht unerhebliche Gesundheitsgefahren mit sich bringt.
Hinsichtlich der von dem Beklagten vorgelegten Bescheinigungen/ Privatgutachten gilt
das vorstehend zu dem Produkt "Carnitin-Drink" Ausgeführte entsprechend; diese sind
nicht geeignet, die pharmakologische Wirkung und damit den Arzneimittelcharakter in
Abrede zu stellen.
52
3.
53
Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellt ein nach
§ 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar, das, da insoweit die Gesundheit der
Verbraucher berührt ist, auch gemäß § 3 UWG erheblich ist (BGH GRUR 2005, 778, 780
– Atemtest).
54
4.
55
Ob der Beklagte den "Carnitin-Drink" "im Verkauf eingesetzt" hat, was er in Abrede
stellt, kann offen bleiben, da durch das Angebot dieses Produkts in seinem
"Produktkatalog Nr. 4" und das von ihm nicht bestrittene Vorhalten des Produkts für den
Verkauf zumindest eine Erstbegehungsgefahr auch bezüglich des Vertriebs begründet
wird. Diese ist durch das angebliche "Einstanzen" eines bestimmten Vorrats an
Flaschen nicht beseitigt worden.
56
5.
57
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, § 97 Abs. 1, § 516
Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr.
10, §§ 711, 713 ZPO.
58
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt
59
bis zum 26.7.2000: 25.000,- Euro,
60
ab dem 27.7.2000 bis zum 29.5.2006: 16668,- Euro und
61
ab dem 30.5.2006: 5556,- Euro.
62
Für die Zulassung der Revision besteht kein begründeter Anlass.
63
B. Dr. M. H.
64