Urteil des OLG Düsseldorf, Az. 23 U 135/02

OLG Düsseldorf: verdeckte gewinnausschüttung, gesellschafter, beratung, hongkong, aufrechnung, steuerberater, widerklage, kausalität, rechtsprechungsänderung, gegenforderung
Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 135/02
Datum:
25.07.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
23 U 135/02
Leitsätze:
Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 25.7.2003 (23 U 135/02)
Leitsätze:
1. Übernimmt ein Steuerberater die steuerliche Beratung einer
Gesellschaft, deren Gesellschafter - für ihn erkennbar - in demselben
Geschäftsbereich im Ausland eine weitere Gesellschaft gegründet
haben, die in Konkurrenz zu der Mutterge-sellschaft treten kann, so ist
der Steuerberater verpflichtet, zumindest in allgemei-ner Form auf
mögliche Probleme hinzuweisen, die sich im Zusammenhang mit der
Besteuerung des Gewinns der ausländischen Gesellschaft ergeben
können (z. B. verdeckte Gewinnausschüttung). Zu einer ins einzelne
gehenden, abschließenden Überprüfung ist der Steuerberater aber
insbesondere bei komplexen Sachverhal-ten nur aufgrund eines
gesonderten Prüfauftrags verpflichtet.
2. Macht der Mandant einen Schaden wegen der Annahme einer
verdeckten Ge-winnausschüttung durch die Finanzverwaltung geltend
und hängt letzteres von Kriterien ab, die der Steuerberater auch bei
pflichtgemäßer Beratung nicht hätte beeinflussen können, so fehlt es an
der Ursächlichkeit einer im Beratungszeit-punkt gegebenen
Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden. Das gilt auch
dann, wenn die fehlenden Auswirkungen der Pflichtverletzung darauf
beru-hen, dass sich zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt die
Rechtspre-chung der Finanzgerichte geändert hat.
3. Der haftpflichtige Berater hat dem Mandanten vermögensmäßig
lediglich so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten stünde;
der Geschädigte darf im Wege des Schadensersatzes nicht mehr
erhalten als das, was er nach der mate-riellen Rechtslage verlangen
kann. Die hierzu erforderliche Differenzrechnung setzt einen
Gesamtvermögensvergleich voraus, bei der alle Folgen des schädi-
genden Ereignisses zu berücksichtigen sind, die bis zum Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung eingetreten oder mit Wahrscheinlichkeit
zu erwarten sind.
4. Dem Berufungsführer steht es frei, seine rechtliche Bewertung der
vom Beru-fungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigenden
Tatsachen auch außerhalb der Berufungsbegründung in den Grenzen,
die § 533 ZPO setzt, zu ergänzen. Ein Verstoß gegen § 520 Abs. 3 ZPO
liegt hierin nicht.
Tenor:
Die Berufungen der Beklagten zu 1. bis 3. gegen das am 5. Juni 2002
verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landge-
richts Wuppertal werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 1. zu 79 %,
die Beklagte zu 2. zu 7 % und der Beklagte zu 3. zu 14 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstre-
ckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils
zu vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Klägerin macht mit der Klage Honorarforderungen aus der steuerlichen Beratung
der Beklagten geltend. Die Beklagten rechnen hiergegen mit einer Schadensersatz-
3
forderung auf und machen den überschießenden Betrag im Wege der Widerklage mit
der Begründung geltend, die Klägerin habe sie nicht ausreichend über die Gefahren
einer verdeckten Gewinnausschüttung unterrichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten
des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in
dem angefochtenen Urteil (Bl. 536 ff. GA) Bezug genommen.
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die zur Aufrechnung gestellten
Gegenforderungen der Beklagten verneint. Hiergegen wenden sich die Berufungen der
Beklagten. Ihre erstinstanzlich noch erhobenen gebührenrechtlichen Einwendungen
gegen die Klageforderungen machen sie nicht mehr geltend. Ebenso verfolgen sie ihre
Schadensersatzansprüche nur noch teilweise, nämlich hinsichtlich der angeblich
unzureichenden Beratung der Klägerin zu der verdeckten Gewinnausschüttung vor und
während des finanzgerichtlichen Verfahrens, indes nicht mehr hinsichtlich der
erstinstanzlich darüber hinaus noch behaupteten sonstigen Pflichtverletzungen der
Klägerin weiter.
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Die Beklagten haben im Berufungsverfahrens zunächst hinsichtlich der Beratung zur
verdeckten Gewinnausschüttung ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und die
Ansicht vertreten, mit einer Entgeltvereinbarung im Jahre 1994 hätten die spätere
Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung durch das Finanzgericht und die
entsprechenden steuerlichen Belastungen der Beklagten vermieden werden können.
Die Pflichtverletzung der Klägerin liege darin, dass sie sie - die Beklagten - nicht
entsprechend beraten habe. Auf einen Hinweis des Senats verfolgen die Beklagten
diese Argumentation nicht mehr weiter, weil mit Blick auf eine geänderte
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur verdeckten Gewinnausschüttung bei einer
Tätigkeit der Gesellschafter, die mit der Gesellschaft konkurriert, eine Kausalität der
pflichtwidrig unterbliebenen Beratung der Klägerin im Jahre 1994 zu verneinen sei. Sie
stützen ihre Gegenforderungen aber nunmehr auf die Ansicht, die Klägerin habe ihnen
im Jahre 1998 pflichtwidrig nicht zu einer Fortsetzung des finanzgerichtlichen
Verfahrens, sondern zum Abschluss der tatsächlichen Verständigung des Finanzamts
geraten. Dabei habe die Klägerin die Rechtsprechungsänderung nicht berücksichtigt.
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Der Beklagte zu 4. hat seine Berufung vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
zurückgenommen. Die Beklagten zu 1. bis 3. haben zunächst im Berufungsverfahren
ihre Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt und den weitergehenden Betrag
hilfsweise für den Fall, dass die Aufrechnung Erfolg hat, im Wege der Widerklage
geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 2.6.2003 haben sie dieses Hilfsverhältnis fallen
gelassen und beantragen nunmehr,
7
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
8
1. die Klage abzuweisen,
9
2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen,
10
a) an die Beklagte zu 1. 298.045,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
11
b) an die Beklagte zu 2. 1.683,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
12
c) an den Beklagten zu 3. 24.621,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
13
zu zahlen.
14
Die Klägerin beantragt,
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die Berufungen zurückzuweisen.
16
Sie ist der Ansicht, eine Pflichtverletzung liege weder bei der Erstberatung im Jahre
1994 noch bei der Beratung im Zusammenhang mit der tatsächlichen Verständigung im
Jahre 1998 vor. Im übrigen fehle es an einer Kausalität einer Pflichtverletzung in 1994
für den geltend gemachten Schaden. Letzterer sei im übrigen nicht ausreichend
dargelegt sei, weil die Beklagten keinen Gesamtvermögensvergleich vorgenommen
hätten. Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 4. sei zu 50 % an der "H...." (H...)
17
beteiligt gewesen, so dass ohnehin eine Hinzurechnungsbesteuerung der Gewinne der
H... nach dem Außensteuergesetz vorzunehmen sei. Schließlich vertritt die Klägerin die
Ansicht, die im Berufungsverfahren erfolgte Klageerweiterung sei gemäß § 533 ZPO
unzulässig. Gegenüber Ansprüchen aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit
der tatsächlichen Verständigung beruft die Klägerin sich auf die Einrede der Verjährung.
II.
18
Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1. bis 3. bleiben in der Sache ohne Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben und die zur
Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten zu 1. bis 3., soweit sie noch
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, verneint.
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1. Die Klageforderungen sind in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe
entstanden. Davon ist im Berufungsverfahren mangels Berufungsangriffs der Beklagten
auszugehen.
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2. Die Klageforderungen sind nicht infolge der Aufrechnung der Beklagten nach § 389
BGB erloschen. Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht.
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a) Dabei kann dahin stehen, ob ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus positiver
Verletzung eines Steuerberatervertrages auch der Beklagten zu 1. und dem Beklagten
zu 3. zustehen kann, obwohl ein Vertrag über eine steuerliche Beratung nur zwischen
der Klägerin und den Beklagten zu 2. und 4. bestand. Die Beklagten zu 1. und 3.
könnten in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen sein. Weitere Ausführungen
hierzu sind nicht erforderlich, weil die sonstigen Voraussetzungen eines
Schadensersatzanspruchs nicht gegeben sind.
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b) Entgegen der Auffassung der Klägerin scheitert ein derartiger
Schadensersatzanspruch allerdings nicht bereits daran, dass eine Pflichtverletzung der
Klägerin bei der Erstberatung im Jahre 1994 zu verneinen wäre. Der Steuerberater hat
nämlich im Rahmen seines Auftrags seinen Mandanten umfassend zu beraten und
ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu
unterrichten (vgl. nur BGH GI 2003, 108, 109 m. w. Nachw.). Eine Pflichtverletzung hat
die Klägerin dadurch begangen, dass sie die Beklagte zu 2. nicht zumindest in
allgemeiner Form auf mögliche Probleme hinwies, die sich im Zusammenhang mit der
Besteuerung des in Hongkong von der H... erzielten Gewinns ergeben konnten. Für die
Klägerin war nämlich bei den Gesprächen im Jahre 1994 trotz deren sehr allgemeinen
Inhalts erkennbar, dass es der Beklagten zu 2. darauf ankam, ob in bestimmter
Beziehung hinsichtlich der unternehmerischen Gestaltung des Unternehmens
Änderungen angezeigt schienen bzw. ob zu einzelnen Punkten eine weitergehende
Prüfung erfolgen sollte. Auch wenn die Klägerin den Sachverhalt anhand der ersten
Gespräche nicht abschließend steuerrechtlich beurteilen konnte, so hätte sie doch das
Thema einer verdeckten Gewinnausschüttung ansprechen müssen. Diese kam und
kommt stets bei einer Tätigkeit von Gesellschaftern, die mit derjenigen der Gesellschaft
konkurriert, in Betracht. Dieses Konkurrenzverhältnis war für die Klägerin auch schon
bei den ersten Gesprächen erkennbar. Das hätte dann anschließend Anlass für einen
weitergehenden, freilich auch gesondert zu vergütenden Prüfauftrag der Beklagten zu
konkreten Empfehlungen der Klägerin sein können.
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c) Weitere Einzelheiten zu der Pflichtverletzung im Jahre 1994 können aber offen
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bleiben, weil diese Pflichtverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden
war. Das hat das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen.
Zunächst kann als naheliegend und einzig vernünftig unterstellt werden, dass die
Beklagte zu 2. auf einen entsprechenden allgemeinen Hinweis der Klägerin dieser
einen weitergehenden Prüfungsauftrag hinsichtlich des Problems einer Versteuerung
der in Hongkong erzielten Gewinne in Deutschland erteilt hätte. Die Klägerin hätte dann
die steuerrechtliche Lage bereits im Jahre 1994 zu prüfen gehabt. Aber auch derart
umfassend beraten hätten die Beklagten den geltend gemachten Steuerschaden nicht
vermeiden können.
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aa) Das Finanzamt hat die Hinzurechnung der Einkünfte der H... bei der Beklagten zu 1.
mit § 42 AO begründet. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, wenn man sie mit der
ausführlichen Argumentation des Finanzamts als gegeben ansieht, hätten auch durch
einen entsprechenden Hinweis des Klägerin im Jahre 1994 nicht vermieden werden
können. Jedenfalls behaupten die Beklagten keine Handlungsalternative, die diese
Folge gehabt hätte. Weder eine dafür erforderliche vollständige Umstrukturierung des
Handels in Hongkong noch eine Aufgabe des gerade Gewinn erzielenden Geschäfts in
Hongkong kamen ernsthaft in Betracht.
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bb) Dasselbe gilt für eine eventl. Besteuerung nach dem Außensteuergesetzt (AStG),
dessen §§ 7,8 unter bestimmten, hier zweifelhaften und zwischen den Parteien zum Teil
streitigen (Beteiligung des Beklagten zu 4. zu 50 % an der H...) Voraussetzungen eine
Steuerpflicht inländischer Gesellschafter wegen der Einkünfte ausländischer
Gesellschaften, an denen sie beteiligt sind, vorsehen.
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cc) Auch hinsichtlich der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung war die
Pflichtverletzung der Klägerin nicht ursächlich für den geltend gemachten Schaden. Die
Ursächlichkeit ist deshalb zu verneinen, weil die Annahme einer verdeckten
Gewinnausschüttung von Kriterien abhängt, die die Klägerin auch bei pflichtgemäßer
Beratung nicht hätte beeinflussen können. Das entspricht inzwischen, nach einem
entsprechenden Hinweis des Senats, auch der übereinstimmenden Auffassung der
Parteien. Dem liegt folgende Überlegung zugrunde:
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Die Beklagten haben sich darauf gestützt, sie hätten mit einer ggf. gegen Entgelt
vorzunehmenden Zustimmung der Gesellschaft zu der Tätigkeit der Gesellschafter in
Hongkong vermeiden können, dass letztere gegen ein Wettbewerbsverbot verstieß, und
so eine verdeckte Gewinnausschüttung vermeiden können. Die dieser Überlegung
zugrundeliegende steuerrechtliche Lage und Handhabung der Finanzverwaltung des
Jahres 1994 ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen
(BMF) vom 4.2.1992 (GmbHR 1992, 191, Bl. 291 GA). Handelt danach ein
geschäftsführender bzw. beherrschender Gesellschafter einem vertraglichen oder
gesetzlichen Wettbewerbsverbot zuwider, so hat die Gesellschaft einen
Schadensersatzanspruch gegen ihn. Verzichtet sie darauf, diesen Anspruch geltend zu
machen, so stellt dies die Zuwendung eines Vermögensvorteils dar, die als verdeckte
Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist. Das bedeutete im Ergebnis, dass der unter
Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot erlangte Gewinn der Gesellschaft zugerechnet
wurde. Etwas anderes war dadurch zu erreichen, dass zwischen der Gesellschaft und
dem betroffenen Gesellschafter eine zivilrechtlich wirksame Vereinbarung getroffen
wurde, die den Gesellschafter im Regelfall zu einer angemessenen Gegenleistung
verpflichten musste. Mit Blick hierauf haben die Beklagten zunächst die Auffassung
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vertreten, sie hätten - entsprechend beraten - im Jahre 1994 eine entsprechende
Entgeltvereinbarung getroffen und die späteren Nachteile aus einer verdeckten
Gewinnausschüttung so vermeiden können.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die Ursächlichkeit allerdings nicht schon
deshalb verneint werden, weil eine derartige Vereinbarung mangels liquider Mittel der
Beklagten zu 2. auch bei pflichtgemäßer Beratung durch die Klägerin nicht
abgeschlossen worden wäre. Die Beklagten haben in der Berufungsbegründung zu
Recht und nachvollziehbar dargelegt, dass auch eine Entgeltvereinbarung in der Form
einer Beteiligung der Beklagten zu 1. an den in Hongkong von den Beklagten zu 2. und
3. mit der H... erzielten Gewinnen in Betracht gekommen wäre.
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Eine Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung im Jahre 1994 für die spätere Entscheidung,
ob die Gewinne der H... der Beklagten zu 1. zuzurechnen und deshalb in Deutschland
zu versteuern sind, ist aber jedenfalls deshalb zu verneinen, weil sich die
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ab dem Jahre 1996, also noch vor dem
Abschluss des hier maßgeblichen Besteuerungsverfahrens, grundlegend geändert hat.
Auf die Vereinbarung, die die Beklagten im Jahre 1994 bei richtiger Beratung
abgeschlossen haben wollen, kommt es nicht mehr an. Der BFH hat sich ausdrücklich
auch von der Rechtsauffassung distanziert, die in dem o. g. Schreiben des BMF
vertreten wurde (BFH NJW 1997, 1804). Danach gilt jetzt folgendes:
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Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1977
ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte
Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,
sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer
offenen Ausschüttung steht (BFH NJW 1997, 1804 m. w. Nachw.). Als Gegenstand einer
verdeckten Gewinnausschüttung kommen Vermögensvorteile jeder Art in Betracht (FG
München, GmbHR 1998, 748). Vermögensvorteil kann auch ein zu aktivierender
Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter sein, der gegen
ein zivilrechtliches Wettbewerbsverbot verstößt (z. B. BFH NJW 1997, 1806).
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Einen derartigen Schadensersatzanspruch hat die Beklagte zu 1. hier nicht. Nach der
Rechtsprechung des BGH (NJW 1999, 2817 m. w. Nachw. auch seiner früher schon in
dieser Weise bestehenden Rechtsprechung) schulden die Gesellschafter einer GmbH
dieser grundsätzlich weder wegen Treuepflichtverletzung noch unter dem Gesichtspunkt
der unerlaubten Handlung Schadensersatz, wenn sie ihr einvernehmlich handelnd
Vermögen entziehen, das zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt wird. Dem hat
sich der BFH angeschlossen und verneint eine verdeckte Gewinnausschüttung mangels
Schadensersatzanspruchs in derartigen Fällen (BFH NJW 1998, 3663: Die Einwilligung
der Gesellschafter lässt die Wettbewerbshandlung erlaubt sein, auch ohne einen
förmlichen Gesellschafterbeschluss; BFH NJW 1997, 1806). Auf die Frage, ob eine
Vereinbarung gegen Entgelt getroffen wurde, kommt es nach dieser Rechtsprechung für
die Frage des Schadensersatzanspruchs nicht mehr an.
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Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 1. auch ohne die von den Beklagten
angeführte Entgeltvereinbarung keinen Schadensersatzanspruch, dessen
Nichtgeltendmachung eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen könnte. Die
Gesellschafter der Beklagten zu 1. haben nämlich einvernehmlich die H... in Hongkong
gegründet. Die Beklagten zu 2. und 3. waren zugleich Gesellschafter beider
Gesellschaften. Bis 1997 war allerdings außerdem noch die Großmutter des Beklagten
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zu 3. als weitere Gesellschafterin an der Beklagten zu 1. beteiligt. Es ist aber nicht
ersichtlich, dass sie diesen Aktivitäten in Hongkong nicht zugestimmt hätte. Im übrigen
ist der Beklagte zu 3. im Jahre 1997 Gesamtrechtsnachfolger seiner Großmutter
geworden und hat auch ihre Anteile an der Beklagten zu 1. übernommen, so dass
jedenfalls damit ein allseitiges Einvernehmen hergestellt war.
Darüber hinaus nimmt der BFH auch bei Verneinung eines Schadensersatzanspruchs
eine verdeckte Gewinnausschüttung dann an, wenn durch das Verhalten der
Gesellschafter eine Gewinnverlagerung zu Lasten der Gesellschaft angenommen
werden kann. Das ist bei einer Leistung der Gesellschafter gegenüber Dritten dann der
Fall, wenn die Gesellschaft dadurch eine konkrete Geschäftschance verliert (z. B. BFH
NJW 1997, 1806, 1807). Verfügt die Gesellschaft bei Wahrnehmung der Chance durch
den Gesellschafter-Geschäftsführer oder einen diesem Nahestehenden gegen diese
über keinen zivilrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz oder Vorteilsherausgabe,
kann dennoch eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen sein, wenn ein
fremder Dritter für die Überlassung der Geschäftschance ein Entgelt gezahlt hätte (BFH
GmbHR 2003, 183). Wie mit Blick hierauf der vorliegende Fall steuerrechtlich
abschließend zu beurteilen ist, kann offen bleiben. Eine im Sinne des Beklagtenvortrags
im Jahre 1994 erfolgte Gestaltungsberatung der Klägerin hat hierauf keine
Auswirkungen, weil sich die Geschäftschancen nach den bisherigen geschäftlichen
Aktivitäten der Beklagten zu 1., auf die die Klägerin naturgemäß keinen Einfluss hatte,
beurteilen.
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d) Auch wenn man die Frage der Kausalität anders beurteilen wollte, wäre ein Anspruch
der Beklagten zu 1. bis 3. zu verneinen, weil sie einen Schaden nicht dargelegt haben.
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Der haftpflichtige Berater hat dem Mandanten vermögensmäßig lediglich so zu stellen,
wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten stünde; der Geschädigte darf im Wege des
Schadensersatzes nicht mehr erhalten als das, was er nach der materiellen Rechtslage
verlangen kann (BGH NJW 2001, 673, 674 m. w. N.). Die hierzu erforderliche
Differenzrechnung setzt einen Gesamtvermögensvergleich voraus, bei der alle Folgen
des schädigenden Ereignisses zu berücksichtigen sind, die bis zum Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung eingetreten oder mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten
sind. Der Auftraggeber genügt seiner Obliegenheit zum Nachweis eines Schadens
deshalb nicht bereits dadurch, dass er einen einzelnen ihm entstandenen
Vermögensnachteil herausgreift und hieraus seinen Schaden ableitet; er hat vielmehr in
die von ihm vorzunehmende Vergleichsrechnung alle - auch ihm günstige - Umstände
einzustellen, die auf der Pflichtverletzung des Beraters beruhen (BGH NJW 1998, 982,
983; Senat GI 2002, 241 = OLGR 2002, 332). Ist - wie hier - zu ermitteln, ob und
inwieweit sich eine Vermögensdisposition, die jemand im Vertrauen auf den Rat oder
die Auskunft eines anderen getroffen hat, als für ihn als günstig oder ungünstig erweist,
so lässt sich ein etwaiger Schaden erst dann feststellen, wenn sich die Vermögenslage
"unter dem Strich" schlechter darstellt, als sie es sein würde, wenn die Maßnahme
unterblieben wäre (BGH und Senat a.a.O.).
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Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten einen Schaden infolge des
Unterbleibens einer Entgeltvereinbarung im Jahre 1994 auch nicht ansatzweise
dargelegt. In die Vergleichsrechnung wären nämlich nicht nur die später wegen einer
verdeckten Gewinnausschüttung festgesetzten Steuern einzustellen, sondern auch die
sonstigen Folgen einer derartigen Vereinbarung, also zum Beispiel der Umstand, dass
die Beklagten zu 2. und 3. einen Teil ihres Gewinns an die Beklagte zu 1. hätten zahlen
38
müssen, der dann bei der Beklagten zu 1. auch hätte versteuert werden müssen. Im
übrigen weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass auch der Veräußerungsgewinn
dann teilweise an die Beklagte zu 1. hätte abgeführt werden müssen. Nicht erkennbar
sind auch Vorteile der Beklagten aus einer Entgeltvereinbarung, die unabhängig von
der oben dargestellten Rechtsprechungsänderung dadurch entstanden sein könnten,
dass im Umfang des gezahlten Entgelts sich der Höhe nach die verdeckte
Gewinnausschüttung reduziert. Auch hierbei sind die Nachteile aus dieser Abwicklung
mit zu berücksichtigen, die vor allem darin bestehen, dass den Beklagten zu 2. und 3. im
Umfang des gezahlten Entgelts der Gewinn der H... nicht zur Verfügung gestanden hätte
und dass die Beklagte zu 1. diese Zuwendungen in ähnlicher Weise zu versteuern
gehabt hätte wie bei der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung.
Auf die o. g. in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätze zur Schadensdarlegung
hat die Klägerin in der Berufungserwiderung unter Angabe der maßgeblichen
Entscheidungen ausführlich und zutreffend hingewiesen. Der Senat hat in der
mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, dass er dem folgt. Ein weiterer Hinweis war
nicht erforderlich.
39
e) Soweit die Beklagten zu 1. bis 3. nunmehr ihre Gegenforderung auf eine angebliche
Pflichtverletzung der Klägerin im Jahre 1998 bei der Vertretung im finanzgerichtlichen
Verfahren stützen, besteht ein Anspruch nicht.
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aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Erstrecken der Aufrechnung auf diese
Gegenforderung nicht gemäß § 533 ZPO unzulässig. Das gilt jedenfalls dann, wenn
man die Vorschrift mit der Begründung schon nicht für anwendbar hält, bereits die
Aufrechnungserklärung in erster Instanz umfasse auch diese Gegenforderung, es liege
deshalb keine erstmalige Aufrechnung in der Berufungsinstanz vor, die § 533 ZPO
regelt. Der maßgebliche Sachverhalt ist nämlich bereits in erster Instanz vorgetragen
worden, auch wenn dessen rechtliche Bewertung zunächst nicht im Vordergrund stand.
Die Beratung, zu der die Beklagten die Ansicht vertreten, sie sei unzureichend, ergibt
sich aus dem erstinstanzlich vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 29.9.1998, das
das Landgericht in seinen tatsächlichen Feststellungen ausdrücklich genannt hat. Aber
auch wenn man dies anders sehen wollte, lägen jedenfalls die Voraussetzungen des §
533 ZPO vor. Der zugrundeliegende Sachverhalt, nämlich der Inhalt der
abschließenden Beratung der Klägerin im finanzgerichtlichen Verfahren, steht fest und
ist zwischen den Parteien unstreitig. Das begründet die Sachdienlichkeit im Sinne des §
533 Nr. 1 ZPO und führt dazu, dass Tatsachen maßgeblich sind, die der Entscheidung
ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, § 533 Nr. 2 ZPO.
41
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt hierin auch kein Verstoß gegen § 520 Abs. 3
ZPO, weil die Berufungsbegründung noch nicht ausdrücklich auf diese zweite
Pflichtverletzung gestützt ist. Dem Berufungsführer steht es frei, seine rechtliche
Bewertung der vom Berufungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigenden
Tatsachen auch außerhalb der Berufungsbegründung in den Grenzen, die § 533 ZPO
setzt, zu ergänzen (vgl. auch § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
42
bb) Die Beklagten zu 1. bis 3. haben insoweit allerdings in der Sache keinen Anspruch,
weil die Klägerin bei der Beratung der Beklagten bei der Führung des
finanzgerichtlichen Verfahrens und dem Abschluss der tatsächlichen Verständigung
eine Pflicht aus dem Steuerberaterverhältnis nicht verletzt hat. Inhaltlich ergibt sich die
Beratung aus dem unstreitigen Schreiben der Klägerin vom 29.9.1998 (Bl. 180 ff. GA,
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Anlage B 11). Mit diesem Schreiben empfahl die Klägerin im Ergebnis nach
ausführlicher Darlegung der rechtlichen Hintergründe den Abschluss der tatsächlichen
Verständigung.
Zu der Frage der verdeckten Gewinnausschüttung sind die Ausführungen in dem
Schreiben allerdings etwas undeutlich, weil sie zum Teil den Anschein erwecken, dass
noch die bis 1996 geltende Rechtsprechung des BFH zugrunde gelegt wird. Das kommt
etwa darin zum Ausdruck, dass von einer Verletzung des Wettbewerbsverbots die Rede
ist. Gleichwohl sind die Darlegungen nicht in einer zur Pflichtwidrigkeit führenden Weise
falsch. Die Klägerin hatte sich zunächst daran zu orientieren, dass das Finanzgericht -
wenn auch in einem Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes - die vorläufige Ansicht
vertreten hatte, es liege eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Dass man dies auch
unter Berücksichtigung der Rechtsprechungsänderung so sehen konnte, liegt auf der
Hand. Die maßgeblichen Kriterien sind in dem Schreiben der Klägerin auch genannt,
wenn dort von der Wahrnehmung von Geschäftschancen der Gesellschaft (Beklagte zu
1.) durch die Gesellschafter (Beklagte zu 2. bis 3.) die Rede ist (Seite 1 a. E.).
Anzunehmen, die Beklagte zu 1. habe in Hongkong keinerlei Geschäftschancen gehabt,
liegt fern. Immerhin war sie selbst längere Zeit in Fernost geschäftlich aktiv. Diese
Überlegung liegt offenbar auch dem Hinweis des Finanzgerichts zugrunde. Zwar ist
dessen genauer Wortlaut nicht bekannt. Dem o. g. Schreiben der Klägerin zufolge stellte
das Finanzgericht aber darauf ab, inwieweit Altkunden der Beklagten zu 1. und
inwieweit Neukunden der H... an dem Umsatz der letzteren beteiligt waren. Das gibt die
Überlegungen wieder, die nach der neuen Rechtsprechung des BFH anzustellen sind.
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Im übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die gesamte steuerrechtliche Einordnung der
Situation keineswegs geklärt, was die Empfehlung einer tatsächlichen Verständigung
nicht pflichtwidrig erscheinen lässt. Dabei spielt eine maßgebliche Rolle, dass
Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens Bescheide des Finanzamts waren, die
keineswegs auf der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, sondern auf § 42
AO beruhten. Die danach drohende vollständige Zurechnung des Gewinns der H... zu
der Beklagten zu 1. galt es zu verhindern. Vor diesem Hintergrund erfolgte nach
vorläufiger Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das
Finanzgericht ein im Wortlaut nicht näher bekannter Hinweis auf eine verdeckte
Gewinnausschüttung. Letztere ist im vorliegenden Fall - wie ausgeführt -auch nach der
neueren Rechtsprechung des BFH keineswegs ausgeschlossen, sondern hängt davon
ab, inwieweit die Tätigkeit der H... der Beklagten zu 1. Geschäftschancen entzog. Die
anschließenden, auf Empfehlung des Finanzgerichts aufgenommenen Verhandlungen
mit dem Finanzamt über die Höhe der zu berücksichtigenden Gewinne waren vor
diesem Hintergrund durchaus vorteilhaft für die Beklagten, weil sie eine Möglichkeit
boten, die Unsicherheit über die - immer noch im Raume stehende - vollständige
Zurechnung des Gewinns der H... zu vermeiden. Im Ergebnis wurde auch gegenüber
den ursprünglichen Festsetzungen des Finanzamts eine Reduzierung erreicht.
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Dass bei einer Durchführung des finanzgerichtlichen Verfahrens mit eventl. weiterer
Sachverhaltsaufklärung aus der damaligen Sicht der Klägerin zusätzliche Vorteile in
einem Umfang als sicher zu erwarten gewesen wären, der das Zuraten zum Abschluss
der tatsächlichen Verständigung als pflichtwidrig erscheinen ließe, ist nicht erkennbar.
Das gilt auch für weiteren Vortrag bzw. weitere Unterlagen zum Fehlen von
Geschäftschancen der Beklagten zu 1. in Hongkong. Hierauf heben die Beklagten in
ihrem Schriftsatz vom 24.6.2003 maßgeblich ab und stellen auf die (finanziellen)
Hintergründe der Gründung der H... ab. Sie übersehen dabei, dass die Klägerin hierzu,
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insbesondere auch zur Umsatzentwicklung der Beklagten zu 1. bereits eingehend in der
sehr ausführlichen Klagebegründung vom 7.4.1998 vorgetragen hatte, wenn auch im
Zusammenhang mit § 42 AO. Gleichwohl ist das Finanzgericht von einer verdeckten
Gewinnausschüttung ausgegangen, was von der Klägerin in ihrer abschließenden
Empfehlung selbstverständlich zu berücksichtigen war. Anlass zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung bietet der Schriftsatz vom 24.6.2003 nicht.
3. Die - jetzt unbedingt erhobene - Widerklage ist aus den vorstehenden Erwägungen
auch mit Blick auf § 533 ZPO zulässig, aber unbegründet, ohne dass es auf die Frage
der Verjährung der Ansprüche ankäme.
47
III.
48
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2 ZPO. Dem Beklagten zu 4.
fallen keine Kostenanteile zur Last, da seine anfängliche Beteiligung zu einer Erhöhung
des Streitwerts nicht geführt hat.
49
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711
ZPO.
50
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
51
Streitwert für das Berufungsverfahren:
52
bis zum 1.6.2003: 41.802,78 EUR (davon betr. die Beklagte zu 1. 19.059,82 EUR,
53
die Beklagte zu 2. 9.086,33 EUR,
54
den Beklagten zu 3. 13.656,63 EUR).
55
danach 366.152,61 EUR (davon betr. die Beklagte zu 1. 317.105,48 EUR,
56
die Beklagte zu 2. 10.769,47 EUR,
57
den Beklagten zu 3. 38.277,66 EUR).
58
(D.........) (Dr. M........) (T....)
59