Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.07.2003

OLG Düsseldorf: verdeckte gewinnausschüttung, gesellschafter, beratung, hongkong, aufrechnung, steuerberater, widerklage, kausalität, rechtsprechungsänderung, gegenforderung

Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 135/02

Datum:

25.07.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

23. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

23 U 135/02

Leitsätze:

Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 25.7.2003 (23 U 135/02)

Leitsätze:

1. Übernimmt ein Steuerberater die steuerliche Beratung einer

Gesellschaft, deren Gesellschafter - für ihn erkennbar - in demselben

Geschäftsbereich im Ausland eine weitere Gesellschaft gegründet

haben, die in Konkurrenz zu der Mutterge-sellschaft treten kann, so ist

der Steuerberater verpflichtet, zumindest in allgemei-ner Form auf

mögliche Probleme hinzuweisen, die sich im Zusammenhang mit der

Besteuerung des Gewinns der ausländischen Gesellschaft ergeben

können (z. B. verdeckte Gewinnausschüttung). Zu einer ins einzelne

gehenden, abschließenden Überprüfung ist der Steuerberater aber

insbesondere bei komplexen Sachverhal-ten nur aufgrund eines

gesonderten Prüfauftrags verpflichtet.

2. Macht der Mandant einen Schaden wegen der Annahme einer

verdeckten Ge-winnausschüttung durch die Finanzverwaltung geltend

und hängt letzteres von Kriterien ab, die der Steuerberater auch bei

pflichtgemäßer Beratung nicht hätte beeinflussen können, so fehlt es an

der Ursächlichkeit einer im Beratungszeit-punkt gegebenen

Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden. Das gilt auch

dann, wenn die fehlenden Auswirkungen der Pflichtverletzung darauf

beru-hen, dass sich zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt die

Rechtspre-chung der Finanzgerichte geändert hat.

3. Der haftpflichtige Berater hat dem Mandanten vermögensmäßig

lediglich so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten stünde;

der Geschädigte darf im Wege des Schadensersatzes nicht mehr

erhalten als das, was er nach der mate-riellen Rechtslage verlangen

kann. Die hierzu erforderliche Differenzrechnung setzt einen

Gesamtvermögensvergleich voraus, bei der alle Folgen des schädi-

genden Ereignisses zu berücksichtigen sind, die bis zum Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung eingetreten oder mit Wahrscheinlichkeit

zu erwarten sind.

4. Dem Berufungsführer steht es frei, seine rechtliche Bewertung der

vom Beru-fungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigenden

Tatsachen auch außerhalb der Berufungsbegründung in den Grenzen,

die § 533 ZPO setzt, zu ergänzen. Ein Verstoß gegen § 520 Abs. 3 ZPO

liegt hierin nicht.

Tenor:

Die Berufungen der Beklagten zu 1. bis 3. gegen das am 5. Juni 2002

verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landge-

richts Wuppertal werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 1. zu 79 %,

die Beklagte zu 2. zu 7 % und der Beklagte zu 3. zu 14 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstre-

ckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die

Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils

zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e

Die Klägerin macht mit der Klage Honorarforderungen aus der steuerlichen Beratung

der Beklagten geltend. Die Beklagten rechnen hiergegen mit einer Schadensersatz-

forderung auf und machen den überschießenden Betrag im Wege der Widerklage mit

der Begründung geltend, die Klägerin habe sie nicht ausreichend über die Gefahren

einer verdeckten Gewinnausschüttung unterrichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten

des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in

dem angefochtenen Urteil (Bl. 536 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die zur Aufrechnung gestellten

Gegenforderungen der Beklagten verneint. Hiergegen wenden sich die Berufungen der

Beklagten. Ihre erstinstanzlich noch erhobenen gebührenrechtlichen Einwendungen

gegen die Klageforderungen machen sie nicht mehr geltend. Ebenso verfolgen sie ihre

Schadensersatzansprüche nur noch teilweise, nämlich hinsichtlich der angeblich

unzureichenden Beratung der Klägerin zu der verdeckten Gewinnausschüttung vor und

während des finanzgerichtlichen Verfahrens, indes nicht mehr hinsichtlich der

erstinstanzlich darüber hinaus noch behaupteten sonstigen Pflichtverletzungen der

Klägerin weiter.

Die Beklagten haben im Berufungsverfahrens zunächst hinsichtlich der Beratung zur

verdeckten Gewinnausschüttung ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und die

Ansicht vertreten, mit einer Entgeltvereinbarung im Jahre 1994 hätten die spätere

Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung durch das Finanzgericht und die

entsprechenden steuerlichen Belastungen der Beklagten vermieden werden können.

Die Pflichtverletzung der Klägerin liege darin, dass sie sie - die Beklagten - nicht

entsprechend beraten habe. Auf einen Hinweis des Senats verfolgen die Beklagten

diese Argumentation nicht mehr weiter, weil mit Blick auf eine geänderte

Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur verdeckten Gewinnausschüttung bei einer

Tätigkeit der Gesellschafter, die mit der Gesellschaft konkurriert, eine Kausalität der

pflichtwidrig unterbliebenen Beratung der Klägerin im Jahre 1994 zu verneinen sei. Sie

stützen ihre Gegenforderungen aber nunmehr auf die Ansicht, die Klägerin habe ihnen

im Jahre 1998 pflichtwidrig nicht zu einer Fortsetzung des finanzgerichtlichen

Verfahrens, sondern zum Abschluss der tatsächlichen Verständigung des Finanzamts

geraten. Dabei habe die Klägerin die Rechtsprechungsänderung nicht berücksichtigt.

Der Beklagte zu 4. hat seine Berufung vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

zurückgenommen. Die Beklagten zu 1. bis 3. haben zunächst im Berufungsverfahren

ihre Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt und den weitergehenden Betrag

hilfsweise für den Fall, dass die Aufrechnung Erfolg hat, im Wege der Widerklage

geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 2.6.2003 haben sie dieses Hilfsverhältnis fallen

gelassen und beantragen nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Klage abzuweisen,

2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen,

a) an die Beklagte zu 1. 298.045,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

b) an die Beklagte zu 2. 1.683,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

c) an den Beklagten zu 3. 24.621,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, eine Pflichtverletzung liege weder bei der Erstberatung im Jahre

1994 noch bei der Beratung im Zusammenhang mit der tatsächlichen Verständigung im

Jahre 1998 vor. Im übrigen fehle es an einer Kausalität einer Pflichtverletzung in 1994

für den geltend gemachten Schaden. Letzterer sei im übrigen nicht ausreichend

dargelegt sei, weil die Beklagten keinen Gesamtvermögensvergleich vorgenommen

hätten. Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 4. sei zu 50 % an der "H...." (H...)

beteiligt gewesen, so dass ohnehin eine Hinzurechnungsbesteuerung der Gewinne der

H... nach dem Außensteuergesetz vorzunehmen sei. Schließlich vertritt die Klägerin die

Ansicht, die im Berufungsverfahren erfolgte Klageerweiterung sei gemäß § 533 ZPO

unzulässig. Gegenüber Ansprüchen aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit

der tatsächlichen Verständigung beruft die Klägerin sich auf die Einrede der Verjährung.

II.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1. bis 3. bleiben in der Sache ohne Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben und die zur

Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten zu 1. bis 3., soweit sie noch

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, verneint.

1. Die Klageforderungen sind in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe

entstanden. Davon ist im Berufungsverfahren mangels Berufungsangriffs der Beklagten

auszugehen.

2. Die Klageforderungen sind nicht infolge der Aufrechnung der Beklagten nach § 389

BGB erloschen. Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht.

a) Dabei kann dahin stehen, ob ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus positiver

Verletzung eines Steuerberatervertrages auch der Beklagten zu 1. und dem Beklagten

zu 3. zustehen kann, obwohl ein Vertrag über eine steuerliche Beratung nur zwischen

der Klägerin und den Beklagten zu 2. und 4. bestand. Die Beklagten zu 1. und 3.

könnten in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen sein. Weitere Ausführungen

hierzu sind nicht erforderlich, weil die sonstigen Voraussetzungen eines

Schadensersatzanspruchs nicht gegeben sind.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin scheitert ein derartiger

Schadensersatzanspruch allerdings nicht bereits daran, dass eine Pflichtverletzung der

Klägerin bei der Erstberatung im Jahre 1994 zu verneinen wäre. Der Steuerberater hat

nämlich im Rahmen seines Auftrags seinen Mandanten umfassend zu beraten und

ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu

unterrichten (vgl. nur BGH GI 2003, 108, 109 m. w. Nachw.). Eine Pflichtverletzung hat

die Klägerin dadurch begangen, dass sie die Beklagte zu 2. nicht zumindest in

allgemeiner Form auf mögliche Probleme hinwies, die sich im Zusammenhang mit der

Besteuerung des in Hongkong von der H... erzielten Gewinns ergeben konnten. Für die

Klägerin war nämlich bei den Gesprächen im Jahre 1994 trotz deren sehr allgemeinen

Inhalts erkennbar, dass es der Beklagten zu 2. darauf ankam, ob in bestimmter

Beziehung hinsichtlich der unternehmerischen Gestaltung des Unternehmens

Änderungen angezeigt schienen bzw. ob zu einzelnen Punkten eine weitergehende

Prüfung erfolgen sollte. Auch wenn die Klägerin den Sachverhalt anhand der ersten

Gespräche nicht abschließend steuerrechtlich beurteilen konnte, so hätte sie doch das

Thema einer verdeckten Gewinnausschüttung ansprechen müssen. Diese kam und

kommt stets bei einer Tätigkeit von Gesellschaftern, die mit derjenigen der Gesellschaft

konkurriert, in Betracht. Dieses Konkurrenzverhältnis war für die Klägerin auch schon

bei den ersten Gesprächen erkennbar. Das hätte dann anschließend Anlass für einen

weitergehenden, freilich auch gesondert zu vergütenden Prüfauftrag der Beklagten zu

konkreten Empfehlungen der Klägerin sein können.

c) Weitere Einzelheiten zu der Pflichtverletzung im Jahre 1994 können aber offen

bleiben, weil diese Pflichtverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden

war. Das hat das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen.

Zunächst kann als naheliegend und einzig vernünftig unterstellt werden, dass die

Beklagte zu 2. auf einen entsprechenden allgemeinen Hinweis der Klägerin dieser

einen weitergehenden Prüfungsauftrag hinsichtlich des Problems einer Versteuerung

der in Hongkong erzielten Gewinne in Deutschland erteilt hätte. Die Klägerin hätte dann

die steuerrechtliche Lage bereits im Jahre 1994 zu prüfen gehabt. Aber auch derart

umfassend beraten hätten die Beklagten den geltend gemachten Steuerschaden nicht

vermeiden können.

aa) Das Finanzamt hat die Hinzurechnung der Einkünfte der H... bei der Beklagten zu 1.

mit § 42 AO begründet. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, wenn man sie mit der

ausführlichen Argumentation des Finanzamts als gegeben ansieht, hätten auch durch

einen entsprechenden Hinweis des Klägerin im Jahre 1994 nicht vermieden werden

können. Jedenfalls behaupten die Beklagten keine Handlungsalternative, die diese

Folge gehabt hätte. Weder eine dafür erforderliche vollständige Umstrukturierung des

Handels in Hongkong noch eine Aufgabe des gerade Gewinn erzielenden Geschäfts in

Hongkong kamen ernsthaft in Betracht.

bb) Dasselbe gilt für eine eventl. Besteuerung nach dem Außensteuergesetzt (AStG),

dessen §§ 7,8 unter bestimmten, hier zweifelhaften und zwischen den Parteien zum Teil

streitigen (Beteiligung des Beklagten zu 4. zu 50 % an der H...) Voraussetzungen eine

Steuerpflicht inländischer Gesellschafter wegen der Einkünfte ausländischer

Gesellschaften, an denen sie beteiligt sind, vorsehen.

cc) Auch hinsichtlich der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung war die

Pflichtverletzung der Klägerin nicht ursächlich für den geltend gemachten Schaden. Die

Ursächlichkeit ist deshalb zu verneinen, weil die Annahme einer verdeckten

Gewinnausschüttung von Kriterien abhängt, die die Klägerin auch bei pflichtgemäßer

Beratung nicht hätte beeinflussen können. Das entspricht inzwischen, nach einem

entsprechenden Hinweis des Senats, auch der übereinstimmenden Auffassung der

Parteien. Dem liegt folgende Überlegung zugrunde:

Die Beklagten haben sich darauf gestützt, sie hätten mit einer ggf. gegen Entgelt

vorzunehmenden Zustimmung der Gesellschaft zu der Tätigkeit der Gesellschafter in

Hongkong vermeiden können, dass letztere gegen ein Wettbewerbsverbot verstieß, und

so eine verdeckte Gewinnausschüttung vermeiden können. Die dieser Überlegung

zugrundeliegende steuerrechtliche Lage und Handhabung der Finanzverwaltung des

Jahres 1994 ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen

(BMF) vom 4.2.1992 (GmbHR 1992, 191, Bl. 291 GA). Handelt danach ein

geschäftsführender bzw. beherrschender Gesellschafter einem vertraglichen oder

gesetzlichen Wettbewerbsverbot zuwider, so hat die Gesellschaft einen

Schadensersatzanspruch gegen ihn. Verzichtet sie darauf, diesen Anspruch geltend zu

machen, so stellt dies die Zuwendung eines Vermögensvorteils dar, die als verdeckte

Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist. Das bedeutete im Ergebnis, dass der unter

Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot erlangte Gewinn der Gesellschaft zugerechnet

wurde. Etwas anderes war dadurch zu erreichen, dass zwischen der Gesellschaft und

dem betroffenen Gesellschafter eine zivilrechtlich wirksame Vereinbarung getroffen

wurde, die den Gesellschafter im Regelfall zu einer angemessenen Gegenleistung

verpflichten musste. Mit Blick hierauf haben die Beklagten zunächst die Auffassung

vertreten, sie hätten - entsprechend beraten - im Jahre 1994 eine entsprechende

Entgeltvereinbarung getroffen und die späteren Nachteile aus einer verdeckten

Gewinnausschüttung so vermeiden können.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die Ursächlichkeit allerdings nicht schon

deshalb verneint werden, weil eine derartige Vereinbarung mangels liquider Mittel der

Beklagten zu 2. auch bei pflichtgemäßer Beratung durch die Klägerin nicht

abgeschlossen worden wäre. Die Beklagten haben in der Berufungsbegründung zu

Recht und nachvollziehbar dargelegt, dass auch eine Entgeltvereinbarung in der Form

einer Beteiligung der Beklagten zu 1. an den in Hongkong von den Beklagten zu 2. und

3. mit der H... erzielten Gewinnen in Betracht gekommen wäre.

Eine Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung im Jahre 1994 für die spätere Entscheidung,

ob die Gewinne der H... der Beklagten zu 1. zuzurechnen und deshalb in Deutschland

zu versteuern sind, ist aber jedenfalls deshalb zu verneinen, weil sich die

Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ab dem Jahre 1996, also noch vor dem

Abschluss des hier maßgeblichen Besteuerungsverfahrens, grundlegend geändert hat.

Auf die Vereinbarung, die die Beklagten im Jahre 1994 bei richtiger Beratung

abgeschlossen haben wollen, kommt es nicht mehr an. Der BFH hat sich ausdrücklich

auch von der Rechtsauffassung distanziert, die in dem o. g. Schreiben des BMF

vertreten wurde (BFH NJW 1997, 1804). Danach gilt jetzt folgendes:

Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1977

ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte

Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,

sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer

offenen Ausschüttung steht (BFH NJW 1997, 1804 m. w. Nachw.). Als Gegenstand einer

verdeckten Gewinnausschüttung kommen Vermögensvorteile jeder Art in Betracht (FG

München, GmbHR 1998, 748). Vermögensvorteil kann auch ein zu aktivierender

Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter sein, der gegen

ein zivilrechtliches Wettbewerbsverbot verstößt (z. B. BFH NJW 1997, 1806).

Einen derartigen Schadensersatzanspruch hat die Beklagte zu 1. hier nicht. Nach der

Rechtsprechung des BGH (NJW 1999, 2817 m. w. Nachw. auch seiner früher schon in

dieser Weise bestehenden Rechtsprechung) schulden die Gesellschafter einer GmbH

dieser grundsätzlich weder wegen Treuepflichtverletzung noch unter dem Gesichtspunkt

der unerlaubten Handlung Schadensersatz, wenn sie ihr einvernehmlich handelnd

Vermögen entziehen, das zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt wird. Dem hat

sich der BFH angeschlossen und verneint eine verdeckte Gewinnausschüttung mangels

Schadensersatzanspruchs in derartigen Fällen (BFH NJW 1998, 3663: Die Einwilligung

der Gesellschafter lässt die Wettbewerbshandlung erlaubt sein, auch ohne einen

förmlichen Gesellschafterbeschluss; BFH NJW 1997, 1806). Auf die Frage, ob eine

Vereinbarung gegen Entgelt getroffen wurde, kommt es nach dieser Rechtsprechung für

die Frage des Schadensersatzanspruchs nicht mehr an.

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 1. auch ohne die von den Beklagten

angeführte Entgeltvereinbarung keinen Schadensersatzanspruch, dessen

Nichtgeltendmachung eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen könnte. Die

Gesellschafter der Beklagten zu 1. haben nämlich einvernehmlich die H... in Hongkong

gegründet. Die Beklagten zu 2. und 3. waren zugleich Gesellschafter beider

Gesellschaften. Bis 1997 war allerdings außerdem noch die Großmutter des Beklagten

zu 3. als weitere Gesellschafterin an der Beklagten zu 1. beteiligt. Es ist aber nicht

ersichtlich, dass sie diesen Aktivitäten in Hongkong nicht zugestimmt hätte. Im übrigen

ist der Beklagte zu 3. im Jahre 1997 Gesamtrechtsnachfolger seiner Großmutter

geworden und hat auch ihre Anteile an der Beklagten zu 1. übernommen, so dass

jedenfalls damit ein allseitiges Einvernehmen hergestellt war.

Darüber hinaus nimmt der BFH auch bei Verneinung eines Schadensersatzanspruchs

eine verdeckte Gewinnausschüttung dann an, wenn durch das Verhalten der

Gesellschafter eine Gewinnverlagerung zu Lasten der Gesellschaft angenommen

werden kann. Das ist bei einer Leistung der Gesellschafter gegenüber Dritten dann der

Fall, wenn die Gesellschaft dadurch eine konkrete Geschäftschance verliert (z. B. BFH

NJW 1997, 1806, 1807). Verfügt die Gesellschaft bei Wahrnehmung der Chance durch

den Gesellschafter-Geschäftsführer oder einen diesem Nahestehenden gegen diese

über keinen zivilrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz oder Vorteilsherausgabe,

kann dennoch eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen sein, wenn ein

fremder Dritter für die Überlassung der Geschäftschance ein Entgelt gezahlt hätte (BFH

GmbHR 2003, 183). Wie mit Blick hierauf der vorliegende Fall steuerrechtlich

abschließend zu beurteilen ist, kann offen bleiben. Eine im Sinne des Beklagtenvortrags

im Jahre 1994 erfolgte Gestaltungsberatung der Klägerin hat hierauf keine

Auswirkungen, weil sich die Geschäftschancen nach den bisherigen geschäftlichen

Aktivitäten der Beklagten zu 1., auf die die Klägerin naturgemäß keinen Einfluss hatte,

beurteilen.

d) Auch wenn man die Frage der Kausalität anders beurteilen wollte, wäre ein Anspruch

der Beklagten zu 1. bis 3. zu verneinen, weil sie einen Schaden nicht dargelegt haben.

Der haftpflichtige Berater hat dem Mandanten vermögensmäßig lediglich so zu stellen,

wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten stünde; der Geschädigte darf im Wege des

Schadensersatzes nicht mehr erhalten als das, was er nach der materiellen Rechtslage

verlangen kann (BGH NJW 2001, 673, 674 m. w. N.). Die hierzu erforderliche

Differenzrechnung setzt einen Gesamtvermögensvergleich voraus, bei der alle Folgen

des schädigenden Ereignisses zu berücksichtigen sind, die bis zum Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung eingetreten oder mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten

sind. Der Auftraggeber genügt seiner Obliegenheit zum Nachweis eines Schadens

deshalb nicht bereits dadurch, dass er einen einzelnen ihm entstandenen

Vermögensnachteil herausgreift und hieraus seinen Schaden ableitet; er hat vielmehr in

die von ihm vorzunehmende Vergleichsrechnung alle - auch ihm günstige - Umstände

einzustellen, die auf der Pflichtverletzung des Beraters beruhen (BGH NJW 1998, 982,

983; Senat GI 2002, 241 = OLGR 2002, 332). Ist - wie hier - zu ermitteln, ob und

inwieweit sich eine Vermögensdisposition, die jemand im Vertrauen auf den Rat oder

die Auskunft eines anderen getroffen hat, als für ihn als günstig oder ungünstig erweist,

so lässt sich ein etwaiger Schaden erst dann feststellen, wenn sich die Vermögenslage

"unter dem Strich" schlechter darstellt, als sie es sein würde, wenn die Maßnahme

unterblieben wäre (BGH und Senat a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten einen Schaden infolge des

Unterbleibens einer Entgeltvereinbarung im Jahre 1994 auch nicht ansatzweise

dargelegt. In die Vergleichsrechnung wären nämlich nicht nur die später wegen einer

verdeckten Gewinnausschüttung festgesetzten Steuern einzustellen, sondern auch die

sonstigen Folgen einer derartigen Vereinbarung, also zum Beispiel der Umstand, dass

die Beklagten zu 2. und 3. einen Teil ihres Gewinns an die Beklagte zu 1. hätten zahlen

müssen, der dann bei der Beklagten zu 1. auch hätte versteuert werden müssen. Im

übrigen weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass auch der Veräußerungsgewinn

dann teilweise an die Beklagte zu 1. hätte abgeführt werden müssen. Nicht erkennbar

sind auch Vorteile der Beklagten aus einer Entgeltvereinbarung, die unabhängig von

der oben dargestellten Rechtsprechungsänderung dadurch entstanden sein könnten,

dass im Umfang des gezahlten Entgelts sich der Höhe nach die verdeckte

Gewinnausschüttung reduziert. Auch hierbei sind die Nachteile aus dieser Abwicklung

mit zu berücksichtigen, die vor allem darin bestehen, dass den Beklagten zu 2. und 3. im

Umfang des gezahlten Entgelts der Gewinn der H... nicht zur Verfügung gestanden hätte

und dass die Beklagte zu 1. diese Zuwendungen in ähnlicher Weise zu versteuern

gehabt hätte wie bei der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung.

Auf die o. g. in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätze zur Schadensdarlegung

hat die Klägerin in der Berufungserwiderung unter Angabe der maßgeblichen

Entscheidungen ausführlich und zutreffend hingewiesen. Der Senat hat in der

mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, dass er dem folgt. Ein weiterer Hinweis war

nicht erforderlich.

e) Soweit die Beklagten zu 1. bis 3. nunmehr ihre Gegenforderung auf eine angebliche

Pflichtverletzung der Klägerin im Jahre 1998 bei der Vertretung im finanzgerichtlichen

Verfahren stützen, besteht ein Anspruch nicht.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Erstrecken der Aufrechnung auf diese

Gegenforderung nicht gemäß § 533 ZPO unzulässig. Das gilt jedenfalls dann, wenn

man die Vorschrift mit der Begründung schon nicht für anwendbar hält, bereits die

Aufrechnungserklärung in erster Instanz umfasse auch diese Gegenforderung, es liege

deshalb keine erstmalige Aufrechnung in der Berufungsinstanz vor, die § 533 ZPO

regelt. Der maßgebliche Sachverhalt ist nämlich bereits in erster Instanz vorgetragen

worden, auch wenn dessen rechtliche Bewertung zunächst nicht im Vordergrund stand.

Die Beratung, zu der die Beklagten die Ansicht vertreten, sie sei unzureichend, ergibt

sich aus dem erstinstanzlich vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 29.9.1998, das

das Landgericht in seinen tatsächlichen Feststellungen ausdrücklich genannt hat. Aber

auch wenn man dies anders sehen wollte, lägen jedenfalls die Voraussetzungen des §

533 ZPO vor. Der zugrundeliegende Sachverhalt, nämlich der Inhalt der

abschließenden Beratung der Klägerin im finanzgerichtlichen Verfahren, steht fest und

ist zwischen den Parteien unstreitig. Das begründet die Sachdienlichkeit im Sinne des §

533 Nr. 1 ZPO und führt dazu, dass Tatsachen maßgeblich sind, die der Entscheidung

ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, § 533 Nr. 2 ZPO.

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt hierin auch kein Verstoß gegen § 520 Abs. 3

ZPO, weil die Berufungsbegründung noch nicht ausdrücklich auf diese zweite

Pflichtverletzung gestützt ist. Dem Berufungsführer steht es frei, seine rechtliche

Bewertung der vom Berufungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigenden

Tatsachen auch außerhalb der Berufungsbegründung in den Grenzen, die § 533 ZPO

setzt, zu ergänzen (vgl. auch § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

bb) Die Beklagten zu 1. bis 3. haben insoweit allerdings in der Sache keinen Anspruch,

weil die Klägerin bei der Beratung der Beklagten bei der Führung des

finanzgerichtlichen Verfahrens und dem Abschluss der tatsächlichen Verständigung

eine Pflicht aus dem Steuerberaterverhältnis nicht verletzt hat. Inhaltlich ergibt sich die

Beratung aus dem unstreitigen Schreiben der Klägerin vom 29.9.1998 (Bl. 180 ff. GA,

Anlage B 11). Mit diesem Schreiben empfahl die Klägerin im Ergebnis nach

ausführlicher Darlegung der rechtlichen Hintergründe den Abschluss der tatsächlichen

Verständigung.

Zu der Frage der verdeckten Gewinnausschüttung sind die Ausführungen in dem

Schreiben allerdings etwas undeutlich, weil sie zum Teil den Anschein erwecken, dass

noch die bis 1996 geltende Rechtsprechung des BFH zugrunde gelegt wird. Das kommt

etwa darin zum Ausdruck, dass von einer Verletzung des Wettbewerbsverbots die Rede

ist. Gleichwohl sind die Darlegungen nicht in einer zur Pflichtwidrigkeit führenden Weise

falsch. Die Klägerin hatte sich zunächst daran zu orientieren, dass das Finanzgericht -

wenn auch in einem Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes - die vorläufige Ansicht

vertreten hatte, es liege eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Dass man dies auch

unter Berücksichtigung der Rechtsprechungsänderung so sehen konnte, liegt auf der

Hand. Die maßgeblichen Kriterien sind in dem Schreiben der Klägerin auch genannt,

wenn dort von der Wahrnehmung von Geschäftschancen der Gesellschaft (Beklagte zu

1.) durch die Gesellschafter (Beklagte zu 2. bis 3.) die Rede ist (Seite 1 a. E.).

Anzunehmen, die Beklagte zu 1. habe in Hongkong keinerlei Geschäftschancen gehabt,

liegt fern. Immerhin war sie selbst längere Zeit in Fernost geschäftlich aktiv. Diese

Überlegung liegt offenbar auch dem Hinweis des Finanzgerichts zugrunde. Zwar ist

dessen genauer Wortlaut nicht bekannt. Dem o. g. Schreiben der Klägerin zufolge stellte

das Finanzgericht aber darauf ab, inwieweit Altkunden der Beklagten zu 1. und

inwieweit Neukunden der H... an dem Umsatz der letzteren beteiligt waren. Das gibt die

Überlegungen wieder, die nach der neuen Rechtsprechung des BFH anzustellen sind.

Im übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die gesamte steuerrechtliche Einordnung der

Situation keineswegs geklärt, was die Empfehlung einer tatsächlichen Verständigung

nicht pflichtwidrig erscheinen lässt. Dabei spielt eine maßgebliche Rolle, dass

Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens Bescheide des Finanzamts waren, die

keineswegs auf der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, sondern auf § 42

AO beruhten. Die danach drohende vollständige Zurechnung des Gewinns der H... zu

der Beklagten zu 1. galt es zu verhindern. Vor diesem Hintergrund erfolgte nach

vorläufiger Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das

Finanzgericht ein im Wortlaut nicht näher bekannter Hinweis auf eine verdeckte

Gewinnausschüttung. Letztere ist im vorliegenden Fall - wie ausgeführt -auch nach der

neueren Rechtsprechung des BFH keineswegs ausgeschlossen, sondern hängt davon

ab, inwieweit die Tätigkeit der H... der Beklagten zu 1. Geschäftschancen entzog. Die

anschließenden, auf Empfehlung des Finanzgerichts aufgenommenen Verhandlungen

mit dem Finanzamt über die Höhe der zu berücksichtigenden Gewinne waren vor

diesem Hintergrund durchaus vorteilhaft für die Beklagten, weil sie eine Möglichkeit

boten, die Unsicherheit über die - immer noch im Raume stehende - vollständige

Zurechnung des Gewinns der H... zu vermeiden. Im Ergebnis wurde auch gegenüber

den ursprünglichen Festsetzungen des Finanzamts eine Reduzierung erreicht.

Dass bei einer Durchführung des finanzgerichtlichen Verfahrens mit eventl. weiterer

Sachverhaltsaufklärung aus der damaligen Sicht der Klägerin zusätzliche Vorteile in

einem Umfang als sicher zu erwarten gewesen wären, der das Zuraten zum Abschluss

der tatsächlichen Verständigung als pflichtwidrig erscheinen ließe, ist nicht erkennbar.

Das gilt auch für weiteren Vortrag bzw. weitere Unterlagen zum Fehlen von

Geschäftschancen der Beklagten zu 1. in Hongkong. Hierauf heben die Beklagten in

ihrem Schriftsatz vom 24.6.2003 maßgeblich ab und stellen auf die (finanziellen)

Hintergründe der Gründung der H... ab. Sie übersehen dabei, dass die Klägerin hierzu,

insbesondere auch zur Umsatzentwicklung der Beklagten zu 1. bereits eingehend in der

sehr ausführlichen Klagebegründung vom 7.4.1998 vorgetragen hatte, wenn auch im

Zusammenhang mit § 42 AO. Gleichwohl ist das Finanzgericht von einer verdeckten

Gewinnausschüttung ausgegangen, was von der Klägerin in ihrer abschließenden

Empfehlung selbstverständlich zu berücksichtigen war. Anlass zur Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung bietet der Schriftsatz vom 24.6.2003 nicht.

3. Die - jetzt unbedingt erhobene - Widerklage ist aus den vorstehenden Erwägungen

auch mit Blick auf § 533 ZPO zulässig, aber unbegründet, ohne dass es auf die Frage

der Verjährung der Ansprüche ankäme.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2 ZPO. Dem Beklagten zu 4.

fallen keine Kostenanteile zur Last, da seine anfängliche Beteiligung zu einer Erhöhung

des Streitwerts nicht geführt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711

ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis zum 1.6.2003: 41.802,78 EUR (davon betr. die Beklagte zu 1. 19.059,82 EUR,

die Beklagte zu 2. 9.086,33 EUR,

den Beklagten zu 3. 13.656,63 EUR).

danach 366.152,61 EUR (davon betr. die Beklagte zu 1. 317.105,48 EUR,

die Beklagte zu 2. 10.769,47 EUR,

den Beklagten zu 3. 38.277,66 EUR).

(D.........) (Dr. M........) (T....)