Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-10 U 30/06

OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, treu und glauben, ablauf der frist, vermieter, genehmigung, zugang, toilette, vertretungsmacht, minderung, mietzins
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 30/06
Datum:
07.09.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
10. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-10 U 30/06
Leitsätze:
BGB §§ 174, 177 Abs. 2, 180, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
1. Zur Anwendung des § 180 BGB auf eine außerordentliche fristlose
Kündigung aus wichtigem Grund.
2. Ein Mietrückstand ist dann nicht mehr unerheblich im Sinne von § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wenn er den Mietzins für einen Monat
übersteigt.
3. Der Mieter, der dem Vermieter die Mietsache entgegen seiner
Rückgabepflicht infolge der Vertragsbeendigung vorenthält, kann sich
nicht darauf berufen, während der Vorenthaltung sei eine weitere
Verschlechterung des Mietobjekts eingetreten, die bei Fortbestehen des
Mietverhältnisses eine weitere Minde-rung des Folge gehabt hätte.
4. Macht der Vermieter sein Vermieterpfandrecht umfassend geltend,
steht ihm ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht zu.
5. Macht der Vermieter wegen vorzeitiger Beendigung des befristeten
Mietver-trags einen Mietausfallschaden geltend, sind etwaige zwischen
Beendigung des Mietverhältnisses und Neuvermietung eintretende
Tauglichkeitsbeschrän-kungen nach allgemeinen Schadensgrundsätzen
ebenso zu berücksichtigen wie sie bei einem fortbestehenden
Mietverhältnis zu berücksichtigen gewesen wären, denn auch insoweit
hätte die Klägerin bei Auftreten eines Mangels nur einen gemäß § 536
Abs. 1 BGB reduzierten Mietzins verlangen können.
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. Januar 2006 verkün-
dete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels
teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.426,76 € nebst 8 % Zin-
sen über dem Basiszinssatz aus 5.063,85 € ab dem 2.12.2004, aus
weiteren 8.416,95 € ab dem 19.5.2005 und aus weiteren 6.945,96 € ab
dem 27.10.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu
19 %, der Beklagte zu 81 %.
Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 20 %, der Beklagte
zu 80 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils
anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu
vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere
Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
I.
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Nachdem der Beklagte seine erstinstanzlich erfolglos gebliebene Widerklage im
Senatstermin zurückgenommen hat, streiten die Parteien nur noch über die
Berechtigung der in Höhe von 30.134,66 € durch das Landgericht zuerkannten Mietzins-
, Nutzungsentschädigungs- und Schadensersatzforderung der Klägerin. Wegen der
getroffenen Feststellungen wird – soweit der Senat nicht in dem sich aus den
nachfolgenden Entscheidungsgründen ergebenden Umfang von einem abweichenden
Sachverhalt ausgeht – auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (GA
191 – 195). Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 30.134,66 € nebst
Zinsen in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang (GA 191) verurteilt und die
weitergehende Klage abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die
Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 196 ff.).
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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen
Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Unter Aufrechterhaltung seines bisherigen
Vortrags rügt der Beklagte, dass das Landgericht die fristlose Kündigung vom 20.7.2004
unter Verstoß gegen die §§ 180, 543, 305 BGB aufrechterhalten habe. Das Landgericht
habe es insbesondere versäumt, ihn darauf hinzuweisen, dass es aufgrund der
Beweislastverteilung davon ausgehe, dass die Übersicht über das Mietkonto nicht von
der Klägerin vorzulegen sei und die von ihm behaupteten Zahlungen nicht ausreichend
substantiiert seien. Tatsächlich habe im Zeitpunkt der Kündigung eine Überzahlung von
6.352,60 € vorgelegen. Die zuerkannte Minderung für die Toilette sei unter Verstoß
gegen § 536 BGB unzureichend lediglich mit 10 % bemessen worden. Die weiteren vom
Landgericht nicht berücksichtigten Mängel (Baugerüst, Zerstörung der
Toilettenschüssel) hätten zu einer weiteren Minderung der Nutzungsentschädigung und
des Schadensersatzanspruchs führen müssen. Wegen der näheren Einzelheiten seines
Vortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 27.4.2006 (GA 277 ff.) sowie auf die
3
Schriftsätze vom 24.7.2006 (GA 396 ff.) und vom 14.8.2006 (GA 404 ff.) verwiesen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe ihres
Schriftsatzes vom 16.6.2006 (GA 354 ff.) um Zurückweisung der Berufung. Sie bestreitet
die inhaltliche Richtigkeit der von der Beklagten erstmals in zweiter Instanz
vorgetragenen Mietzahlungsübersichten und verweist insbesondere darauf, dass die
Beklagte die Rüge vermeintlich fehlender Vollmacht – insoweit unbestritten – erst mehr
als ein Jahr nach Zugang der Kündigung erhoben habe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien
einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.
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II.
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Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 9.707.90 € (= 30.134,66 € abzgl.
berechtigter Forderung 20.426,76 €) Erfolg. In Höhe weiterer 20.426,76 € beruht das
angefochtene Urteil im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520
Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde
zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende
Beurteilung. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Überlegungen:
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1. Formelle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20.7.2004
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Die Bedenken des Beklagten gegen die formelle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung
der Klägerin vom 20.7.2004 sind unbegründet. Es mag dahinstehen, ob die das
Kündigungsschreiben unterzeichnende(n) Person(en) hierzu nach der Satzung der
Klägerin bzw. von deren vertretungsberechtigten Organen rechtsgeschäftlich
bevollmächtigt war(en).
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(a) Waren der oder die Unterzeichnenden zur Abgabe der Kündigungserklärung gemäß
§ 164 BGB bevollmächtigt, hätte der Beklagte die Kündigung gegebenenfalls gemäß §
174 BGB wegen Nichtvorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückweisen
müssen. Hieran fehlt es. Gehörte(n) die unterzeichnende(n) Person(en) dagegen zu den
alleinvertretungsberechtigten gesetzlichen Vertretern der Klägerin kommt eine
Zurückweisung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde nicht in Betracht
(BGH, NZM 2002, 163 = ZMR 2002, 893).
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(b) Stammt die Unterschrift dagegen nicht von einer zeichnungsberechtigten Person, ist
die Kündigung wegen der fehlenden Vertretungsmacht regelmäßig unwirksam. Bei
einer Kündigung ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht grundsätzlich unzulässig (§
180 Satz 1 BGB). Ausnahmsweise findet jedoch entgegen der mit Hinweis auf die
vereinzelt gebliebene und nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BAG und dem
überwiegenden Schrifttum stehenden Entscheidung des OLG Celle (ZMR 1999, 237)
begründeten Auffassung des Beklagten gemäß § 180 Satz 2 BGB die Vorschrift des §
177 BGB auf empfangsbedürftige einseitige Willenserklärungen entsprechende
Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die von dem Vertreter durch die
Unterzeichnung des Schriftstücks konkludent behauptete Vertretungsmacht bei der
Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet (BAG, AP Nr 24 zu § 626 BGB; BAG,
ArbuR 1998, 202 = ZAP ERW 1998, 14; LAG Hamm (Westfalen), Urt. v. 25.2.2004 - 18
Sa 1519/03; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 180, RdNr. 1; Staudinger/Rolfs (2003)
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§ 542 BGB, RdNr. 27). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Der Beklagte hat die
Kündigungserklärung nach deren Zugang am 22.7.2004 nicht wegen der fehlenden
Vertretungsmacht des oder der Unterzeichnenden unverzüglich zurückgewiesen. Er hat
erstmals im Schriftsatz seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 29.
August 2005 (GA 120 a.E.) und damit ca. 13 Monate nach dem Zugang der
außerordentlichen Kündigung und mehr als fünf Monate nach Rückgabe der Mieträume
im April 2005 die fehlende Vertretungsmacht der die Kündigung unterzeichnenden
Person(en) gerügt. Daher hing die Wirksamkeit der Kündigung nach dem entsprechend
anzuwendenden § 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung der Klägerin ab. Die danach
schwebend unwirksame Kündigung ist mit der in der Erhebung der Räumungsklage
vom 4.10.2004 konkludent liegenden Genehmigung gemäß §§ 185, 184 Abs. 2 BGB mit
Rückwirkung wirksam geworden. Soweit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die
rückwirkende Genehmigung einer rechtsgestaltenden Erklärung verneint wird, betrifft
dies lediglich die Fälle, in denen die Gestaltungswirkung – anders als hier – innerhalb
einer gesetzlichen Ausschlussfrist (BGH, NJW 1960, 1805: § 510 Abs. 2 BGB a.F.), erst
nach Ablauf einer gesetzlichen bzw. tarifvertraglichen (BAG, AP Nr 24 zu § 626 BGB: §
626 Abs 2 BGB bzw. § 54 Abs 2 BAT) oder einer rechtsgeschäftlich gesetzten
(Ausschluss-) Frist (BGHZ 143, 42: § 326 Abs. 1 Satz 2. 2. Hs. BGB) eintreten konnte
und eine konkludente Genehmigung jedenfalls nicht bis zum Ablauf der Frist erteilt
worden ist. Aus der die Ausschlussfrist des § 510 Abs. 2 BGB a.F. betreffenden
Entscheidung BGH, NJW 1960, 1805 lässt sich entgegen der Auffassung des OLG
Celle nicht generell ableiten, dass § 180 BGB auf eine fristlose Kündigungserklärung
keine Anwendung findet. Zwar bezweckt § 180 BGB den grundsätzlichen Schutz des
Erklärungsempfängers vor einseitigen Rechtsgeschäften, die nicht vom Geschäftsherrn,
sondern durch einen Vertreter vorgenommen werden, und bei denen bei dem
Erklärungsempfänger hierdurch eine Ungewissheit über deren Wirksamkeit entstehen
kann (Bamberger/Roth/Habermeier, § 180 BGB, RdNr. 1). Dieser Schutz besteht jedoch
nicht unbeschränkt. Unter den dort ausdrücklich genannten Voraussetzungen konstatiert
§ 180 Satz 2 BGB eine Ausnahme von dem in § 180 Satz 1 BGB festgeschriebenen
Grundsatz der Nichtigkeit einseitiger vollmachtloser Rechtsgeschäfte. Der
Erklärungsempfänger hat es in der Hand, die Wirksamkeit einer ihm zugegangenen
einseitigen Willenserklärung eines Vertreters zu prüfen und diese gegebenenfalls
zurückzuweisen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, nimmt er einen etwaigen
Schwebezustand bewusst oder unbewusst in Kauf. Er ist dann nach dem Normzweck
des § 180 BGB weniger schutzbedürftig und es finden die Bestimmungen über den
vollmachtlosen Abschluss von Verträgen (§§ 177 ff. BGB) entsprechende Anwendung.
Das einseitig vorgenommene vollmachtlose Rechtsgeschäft ist abweichend von § 180
Satz 1 BGB lediglich schwebend unwirksam mit der Möglichkeit der Genehmigung und
damit rückwirkender Wirksamkeit durch den Geschäftsherrn. Macht der
Erklärungsempfänger von der Möglichkeit des § 177 Abs. 2 BGB (analog), den
Geschäftsherrn zur Erklärung über die Genehmigung aufzufordern, keinen Gebrauch,
kann er sich nach Erteilung der Genehmigung im Nachhinein nicht mehr auf die
fehlende Vertretungsmacht des Ausführenden berufen. Das muss jedenfalls in den
Fällen gelten, in denen sich – wie hier – eine Vermieterin in der Rechtsform der Klägerin
und ein Einzelhandelskaufmann mit einem kaufmännischen Geschäftsbetrieb
(Pelzatelier) gegenüberstehen. Gerade wenn der Vermieter keine natürliche Person,
sondern – wie hier - als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit organisiert ist, muss
der Mieter damit rechnen, dass einseitige Vertragserklärungen auch von solchen
Personen abgegeben werden können, die nicht zu den gesetzlichen Vertretern gehören.
Nimmt er die ihm zustehenden gesetzlichen Prüfungsmöglichkeiten (§§ 174, 177 Abs. 2
BGB) nicht wahr, bedarf er keines Schutzes durch Versagung der Möglichkeit einer
nachträglichen, rückwirkenden Genehmigung.
(c) Unabhängig von vorstehenden Erwägungen ist im Übrigen davon auszugehen, dass
dem Beklagten der Einwand der fehlenden Vertretungsmacht unter den besonderen
Umständen des Streitfalls, die der Senat – wie ausgeführt – trotz der bereits am
2.12.2004 zugestellten Räumungsklage und der Räumung zum 15.3.2005 in dem
insgesamt mehr als 13-monatigen Schweigen des Beklagten nach Zugang der
Kündigungserklärung sieht – unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung (§ 242 BGB) –
auch im Hinblick auf das Umstandsmoment versagt ist.
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2. Materielle Wirksamkeit der Kündigung
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Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Mietverhältnis der Parteien durch die
fristlose Kündigung der Klägerin vom 20.7.2004 beendet worden. Die Klägerin war bei
Ausspruch der Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB mit der Zahlung eines
nicht unerheblichen Teils der Miete für zwei aufeinander folgende Monate in Verzug.
Die Beurteilung, ob der Mieter im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB mit einem
nicht unerheblichen Teil des Mietzinses in Verzug ist, richtet sich nicht nach dem für den
einzelnen Termin rückständigen Mietzins, sondern nach dem gesamten
Mietzinsrückstand. Dieser ist dann nicht mehr unerheblich, wenn er den Mietzins für
einen Monat übersteigt (BGH, Urt. v. 15.4.1987, JZ 1987, 734 = MDR 1987, 928 = NJW-
RR 1987, 903 = WM 1987, 317 = WPM 1987, 932 = ZMR 1987, 289). Nach den
getroffenen Feststellungen und dem ergänzenden Berufungsvorbringen des Beklagten
ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte bei Ausspruch und Zugang der
Kündigung am 22.7.2004 mit der Zahlung der Miete allein für die Jahre 2003 und 2004
in Höhe eines Betrages von 10.920,07 € in Verzug befand.
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(a) Mietrückstand 2003
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Für das Jahr 2003 errechnet sich unter Berücksichtigung der von dem Beklagten in
zweiter Instanz vorgelegten und von der Klägerin insoweit nicht bestrittenen
Zahlungsübersicht (GA 304 ff.) ein Mietrückstand von 6.430,48 €.
16
Der Beklagte schuldete ab Januar 2003 eine monatliche Bruttomiete von 2.302,09 €.
Minderungsrelevante Mängel macht der Beklagte insoweit mit der Berufung nicht mehr
geltend. Die angeblichen für das frühere Mietverhältnis behaupteten Mängel macht der
Beklagte für die Zeit nach der Novation nicht mehr geltend (GA 311).
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In 2003 hat der Beklagte danach folgende Zahlungen erbracht:
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Beleg
Datum
Betrag in EUR
Leistungsbestimmung
BK 2003-1
10.1.2003
5.000
ohne
BK 2003-2
23.1.2003
2.203,09
Miete 1/03
BK 2003-3
13.2.2003
2.303,09
ohne
BK 2003-4
25.4.2003
4.500
Miete 3+4/03
BK 2003-5
31.7.2003
4.600
Miete 5+6/03
BK 2003-6
29.10.2003
1.000
ohne
19
BK 2003-7
4.11.2003
1.000
ohne
BK 2003-8
5.11.2003
3.000
ohne
BK 2003-9
18.11.2003
1.500
ohne
BK 2003-10
9.12.2003
2.500
ohne
BK 2003-11
12.12.2003
500
ohne
BK 2003-12
19.12.2003
1.500
ohne
Die Zahlung des Beklagten vom 10.1.2003 über 5.000,00 € ist mangels
Leistungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die älteren
Mietforderungen zu verrechnen (BGH, Urt. v. 10.10.2001, NZM 2002, 20). Das sind
die aufgrund des kaufmännischen Bestätigungsschreibens der Klägerin vom
27.11.2002 (GA 79), dem der Beklagte nicht widersprochen hat, verbindlich
festgestellten Mietrückstände in Höhe von 8.579,80 €. Das Schreiben der Klägerin
vom 27.11.2002 erfüllt die Voraussetzungen eines kaufmännischen
Bestätigungsschreibens. Es ist zeitnah im Zusammenhang mit der in Bezug
genommenen Besprechung vom 18.11.2002 abgesandt und gibt deren Inhalt und
Ergebnis aus der Sicht der Klägerin wieder. Mangels rechtzeitigen Widerspruchs
des Beklagten ist unwiderleglich zu vermuten, dass die Vereinbarung mit dem von
der Klägerin bestätigten Inhalt zustande gekommen ist (BGHZ 40, 42, 46). Seine
erstinstanzliche Behauptung, er habe dem Schreiben sogleich nach seinem Erhalt
gegenüber Mitarbeitern telefonisch widersprochen, entbehrt jeglicher
Konkretisierung. Auch ein Beweisantritt fehlt.
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Zwar braucht der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens dann
nicht unverzüglich zu widersprechen, wenn sich der Inhalt des Schreibens so weit
von dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung entfernt, daß der Absender mit dem
Einverständnis des Empfängers nicht rechnen kann (BGHZ 40, 42, 44; 61, 282, 286;
93, 338, 343). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, ist dem Vorbringen der
Parteien nicht zu entnehmen. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich lediglich darauf
beschränkt, die behauptete Vereinbarung wegen nicht näher spezifizierter
Minderungsansprüche aus dem Ursprungsvertrag pauschal in Abrede zu stellen und
ohne weitere Konkretisierung behauptet, die alte Miete sei überteuert gewesen und
es sei nur darum gegangen, diese nach unten neu zu begründen. Das allein reicht für
die Annahme, nach den vorgenannten Grundsätzen sei ein Widerspruch nicht
erforderlich gewesen, nicht aus. Dies gilt umso mehr als die Zahlung des Beklagten
die für Januar geschuldete Miete von 2.302,09 € um mehr als das doppelte übersteigt
und der Beklagte zudem am 23.1.2003 weitere 2.203,09 € mit dem Zusatz "Miete
Januar" geleistet hat. Da der Beklagte selbst nicht behauptet, an die Klägerin eine
Vorausleistung erbracht zu haben und der Beleg BK 2002-16 für Dezember 2002
eine Mietzahlung von 2.303,00 € ausweist, kann es sich bei verständiger Würdigung
nur um eine Zahlung auf die von der Klägerin für 2002 dargelegten Mietrückstände
gehandelt haben.
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Soweit er zweitinstanzlich erstmals versucht, mit den vorgelegten
Mietkontenübersichten 1995 bis einschließlich 2002 eine Überzahlung zu
konstruieren, ist er hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Das
Landgericht hat insoweit auch nicht gegen eine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO
verstoßen oder einen Gesichtspunkt übersehen, auf den der Senat nunmehr
hinweisen müsste. Gehört ein bestimmter Gesichtspunkt – wie hier - aufgrund des
entsprechenden Parteivorbringens der Parteien zum erstinstanzlichen Streitstoff und
darf die Partei nicht darauf vertrauen, dass das Gericht ihn für unerheblich halten
würde, muss sie ihre Prozessführung auch auf diesen Gesichtspunkt einrichten.
Diesbezügliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind deshalb in der
Berufungsinstanz selbst dann ausgeschlossen, wenn der Gesichtspunkt für das
erstinstanzliche Urteil nicht erheblich geworden ist (BGH, Urt. v. 30.6.2006, V ZR
148/05). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Schreiben der Klägerin vom
27.11.2002 und der darin nach ihrer Auffassung verbindlich festgelegte Mietrückstand
waren Gegenstand des erstinstanzlichen Parteivortrags, ohne dass der Beklagte
darauf vertrauen durfte, dass dieser Vortrag unberücksichtigt bleiben würde. Im
Übrigen bestand für das Landgericht keine Pflicht, den Beklagten darauf
hinzuweisen, die Mietzahlungen auch für das vor der Novation bestehende
Mietverhältnis darzulegen.
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Für 2002 verbleibt danach ein Rückstand von 3.579,80 €. Soweit der Beklagte
pauschal behauptet, seine Zahlungen seien mit Leistungsbestimmung erfolgt, ist dies
den vorgelegten Belegen nicht zu entnehmen. Mangels Spezifizierung liefe eine
Vernehmung der benannten Zeugin auf eine prozessual unzulässige Ausforschung
hinaus. Dies gilt auch für die nachfolgenden Ausführungen, soweit eine
Leistungsbestimmung nicht ausdrücklich vermerkt ist.
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Da der Beklagte für Januar eine Zahlung von 2.203,09 € erbracht hat, besteht
insoweit ein Rückstand von 99,00 €.
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Die Zahlung vom 13.2.2003 über 2.303,09 € ist den Umständen nach gemäß
§ 366 Abs. 1 BGB auf die Miete für Februar 2003 zu verrechnen. Die Überzahlung
von 1,00 € ist auf den Rückstand aus 2002 zu verrechen. Es verbleibt hier eine
Restforderung von 3.578,80 €.
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Die Zahlung vom 25.4.2003 über 4.500 € ist nach der Leistungsbestimmung des
Beklagten auf die Miete für März und April 2003 erfolgt, mithin gemäß § 366 Abs. 1
BGB in Höhe von je 2.250,00 € auf März und April zu verrechnen.
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30
Es besteht jeweils für März und April ein Rückstand von 52,09 €.
31
Die Zahlung vom 31.7.2003 über 4.600,00 € betrifft die Monate Mai und Juni 2003
und ist je zur Hälfte anzurechnen.
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33
Es verbleibt für Mai und Juni ein Rückstand von je 2,09 €.
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Die per 12.8.2003 erteilte Gutschrift aus der Betriebskostenabrechnung 2002 über
168,22 € ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf den Mietrückstand 2002 (3.578,80 €) zu
verrechnen, so dass ein Betrag von 3.410,58 € verbleibt.
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36
Die Zahlungen vom 29.10. (1.000 €), 4.11. (1.000 €), 5.11. (3.000 €). 18.11. (1.500
€), 9.12. (2.500 €), 12.12. (500 €) und vom 19.12.2003 (1.500 €) – insgesamt
11.000,00 € - sind mangels Leistungsbestimmung des Beklagten gemäß § 366
Abs. 2 BGB in der aufgezählten Reihenfolge zunächst auf den Rückstand aus
2002 (3.410,58 €), dann auf den Rückstand für Januar 2003 (99,00 €), dann auf
den Mietrückstand für März und April 2003 (2 x 52,09 €), dann auf den Rückstand
für Mai und Juni 2003 (2 x 2,09 €) und anschließend auf die Miete ab Juli 2003 zu
verrechnen. Nach Abzug der Mietrückstände aus 2002, aus Januar 2003 sowie
aus März bis Juni verbleiben zugunsten des Beklagten 7.382,06 €.
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38
Für die Monate Juli bis Dezember 2003 hat der Beklagte in 2003 keine weiteren
Zahlungen erbracht, so dass sich der Rückstand aus den Mieten rechnerisch auf
6.430,48 €
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(b) Mietrückstand 2004
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Beleg
Datum
Betrag in EUR
Leistungsbestimmung
BK 2004-1
27.1.2004
3.000
ohne
BK 2004-2
1.3.2004
1.600
ohne
BK 2004-3
8.3.2004
1.500
ohne
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BK 2004-4
23.7.2004
10.000
Miet a-cto. bis Mai
Mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen der Senat Bezug nimmt (UE S. 12), ist
davon auszugehen, dass die vereinbarte Miete von 2.302,09 € wegen des unstreitigen
Lochs in der Toilettendecke ab Februar 2004 in Höhe von 10 % gemindert war. Die
Berufung zeigt keine Umstände auf, die für die Zeit von Februar bis Juli 2004 eine
höhere Minderungsquote rechtfertigen. Die Behauptung des Beklagten, das Loch in der
Decke habe dazu geführt, dass die Toilette für ihn und seine Angestellten nicht nutzbar
gewesen sei, ist im Hinblick auf das aus den vorgelegten Fotos (Anlage B 5) ersichtliche
Ausmaß der Beeinträchtigung nicht nachvollziehbar. Danach war die
Gebrauchsbeeinträchtigung im Wesentlichen optisch bedingt und ihrem Umfang nach
nicht höher zu bewerten, als die durch das AG Schöneberg (MM 1990, 231) zuerkannte
Minderungsquote von 10 % für eine Lüftung der Toilette über der Küche der
Mietwohnung. Bei dem sog. Loch über der Toilette handelte es sich ersichtlich um eine
Loch in der Zwischendecke, das sicherlich einen unschönen Anblick bot und auch zu
Geruchsbelästigungen geführt haben mag. Die Fotos lassen aber erkennen, dass die
über der Toilette befindliche Betondecke geschlossen war, mithin keine Einblicke Dritter
von oben in den Toilettenraum zuließ. Dass die Geruchsbelästigungen über den
unmittelbar betroffenen Toilettenraum hinausgingen, ist ebenso wenig spezifiziert wie
der angebliche Ungezieferbefall. Der Beklagte kann keinen einzigen Tag spezifizieren,
an dem es angeblich durch das Loch in der Decke zu einem Befall mit Ungeziefer
gekommen ist. Auch der Hinweis des Beklagten auf die Entscheidung des LG Berlin in
MM 1988, 213 (Urt. v. 15.3.1988, 29 S 84/87) geht fehl. Anders als hier stand dem Mieter
im Fall des LG Berlin eine funktionsfähige Toilette nicht zur Verfügung. Soweit der
Beklagte sich erstmals in zweiter Instanz darauf berufen hat, nach dem Aufstemmen der
Decke sei aus der darüber liegenden Decke Wasser in seine Toilette getropft, lässt dies
zum einen weder inhaltlich noch zeitlich verwertbare Einzelheiten erkennen, zum
andern ist der Beklagte hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
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Infolge des Mangels schuldete der Beklagte für die Zeit von Februar bis Juli 2004 eine
um 10 % geminderte Bruttomiete von 2.071,88 €. Selbst wenn dem Beklagten darüber
hinaus wegen des unstreitigen Mangels im Hinblick auf dessen eher geringfügiges
Ausmaß ein der Höhe nach auf das dreifache der Minderungsquote beschränktes
Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen ist (§§ 320 BGB, 287 ZPO), belief sich die von dem
Beklagten zu zahlende Miete ab Februar bis zum Zugang der Kündigung rein
rechnerisch auf 1.381,25 € monatlich. Damit schuldete der Beklagte gemäß § 535 Abs.
2 BGB i.V.m. der Fälligkeitsregelung in § 5 Abs. 3 MV bis zum 5.7.2004 eine Miete in
Höhe von insgesamt 10.589,59 € (= Jan.: 2.302,09 €; Feb. – Jul.: 6 x 1.381,25 €).
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Die in 2004 nach der mit der Berufungsbegründung vorgelegten und von der Klägerin
insoweit nicht bestrittenen Zahlungsübersicht geleisteten Zahlungen vom 27.1.2004
(3.000,00 €), 1.3.2004 (1.600,00 €) und vom 8.3.2004 (1.500,00 €) - insgesamt 6.100,00
€ - sind mangels Leistungsbestimmung des Beklagten gemäß § 366 Abs. 2 BGB
zunächst auf den Mietrückstand für 2003 in Höhe von 6.430,48 € anzurechnen. Es
verbleibt danach für 2003 ein Mietrückstand von 330,48 €.
44
Damit ergibt sich folgender kündigungsrelevanter Mietrückstand:
45
Rest 2003: 330,48 €
46
Januar 2004: 2.302,09 €
47
Februar bis 5.7.2004: 8.287,50 €
48
Sa. :
10.920,07 €
49
Damit war der Kündigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB bei
Ausspruch und Zugang der Kündigung erfüllt.
50
Weitere Mängel hat der Beklagte für den kündigungsrelevanten Zeitraum mit seiner
Berufungsbegründung nicht mehr geltend gemacht. Die Kündigung ist auch nicht
gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin vorher befriedigt
worden ist. Die Zahlung des Beklagten über 10.000,00 € ist erst am 23.7.2004 erfolgt,
d.h. nachdem das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung bereits beendet war.
Gleiches gilt für die von der Klägerin erteilte Gutschriften aus der
Betriebskostenabrechnung 2003 (253,32 €/per 4.8.04) und für die Inanspruchnahme der
Bürgschaft (3.681,30 €/per 15.9.04).
51
Soweit der Beklagte sich auf angebliche Überzahlungen (wegen fehlerhafter
Mieterhöhung und Mängeln der Mietsache) für die Zeit von 1995 bis 2002 aus dem vor
der Novation bestehenden Mietverhältnis beruft, handelt es sich zum einen materiell-
rechtlich um eine Aufrechnung, die, da bestritten, an dem in § 10 des schriftlichen
Mietvertrags vom 17.1.2003 in zulässiger Weise vereinbarten (vgl. Senat, Urt. v.
8.6.2006, I-10 U 159/05, Urt. v. 30.3.2006, I-10 U 132/05; Urt. v. 10.3.2005, GuT 2005,
157 = NZM 2005, 667; Urt. v. 31.7.2003, 10 U 116/02; Urt. v. 6.3.2002, 10 U 160/02; Urt.
v. 4.6.1998, 10 U 107/97, rechtskräftig gemäß Nichtannahmebeschl. V. 29.11.2000, XII
ZR 201/98) und auch nach Vertragsbeendigung und Rückgabe der Mietsache
weitergeltenden (vgl. BGH, WM 2000, 240; Senat, WuM 2000, 678; OLG Dresden,
OLGR 1995, 67) vertraglichen Aufrechnungsverbot scheitert. Danach ist die
Aufrechnung ausgeschlossen, es sei denn die Gegenforderung ist unbestritten oder
rechtskräftig festgestellt.
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Zum anderen ist der Beklagte hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, weil
insoweit ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nrn. 1+2 ZPO nicht vorliegt. Der
Beklagte hat insbesondere nicht dargelegt, dass er es nicht aus Nachlässigkeit
unterlassen hat, diesen Vortrag bereits erstinstanzlich zu präsentieren.
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Auf den erstinstanzlich noch behaupteten und vom Landgericht zu Recht als
unschlüssig zurückgewiesenen Kündigungsverzicht ist der Beklagte in der Berufung
nicht mehr zurückgekommen.
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3. Zahlungsansprüche
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(a) Vertragliche Mietzinsansprüche für die Zeit bis zur Beendigung des Mietvertrages am
22.7.2004 stehen der Klägerin lediglich in Höhe von
5.063,85 €
Rahmen der Feststellung der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB
noch mit dem dreifachen der Minderungsquote berücksichtigte Zurückbehaltungsrecht
des Beklagten mit der Beendigung des Mietverhältnisses entfallen, so dass im Rahmen
des Zahlungsanspruchs der mit 10.920,07 € festgestellte Kündigungsrückstand um
4.143,78 € zu erhöhen ist (= 2.302,09 € x 30 % = 690,63 € x 6 Monate) mit der Folge,
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dass der Zahlungsrückstand zunächst 15.063,85 € betrug. Hiervon ist jedoch die nach
Zugang der Kündigung geleistete Zahlung über 10.000,00 € abzuziehen. Es verbleibt
zugunsten der Klägerin ein Mietzinsanspruch von 5.063,85 €.
(b) Für die Zeit bis zur Räumung und Rückgabe der Mieträume (August 2004 - April
2005) kann die Klägerin grundsätzlich gemäß § 546 a Abs. 1 BGB eine
Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete von 2.302,09 € monatlich
verlangen. Wegen des fortbestehenden Toilettenmangels ist die monatliche Bruttomiete
nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts gemäß
§ 536 Abs. 1 BGB um 10% zu mindern, so dass lediglich eine Miete von 2.071,88 €
geschuldet war. Hiervon entfällt ein Minderungsanteil von 22,62 € (195 € x 10 % x 16 %
MWSt) auf die geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen Letztere sind im Übrigen mit
Ablauf des 31.12.2005 in Höhe weiterer 203,58 €/monatlich (= 195 € + 16 % - 22,62 €)
wegen Eintritts der Abrechnungsreife für das Jahr 2004 nicht mehr geschuldet.
Insgesamt errechnet sich hieraus zugunsten der Klägerin eine Nutzungsentschädigung
von
8.416,95 €
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Der Beklagte beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, das Landgericht habe ihm
zu Unrecht eine weitergehende Minderung wegen des nach Ausspruch der Kündigung
aufgestellten Baugerüsts und der Beschädigung der Toilettenschüssel im Dezember
2004 versagt. Nach der Rechtsprechung des BGH (LM Nr 3 a zu § 557 BGB), der sich
der Senat angeschlossen hat (ZMR 2001, 447), kann sich der Mieter, der dem Vermieter
die Mietsache entgegen seiner Rückgabepflicht infolge der Vertragsbeendigung
vorenthält, nicht darauf berufen, während der Vorenthaltung sei eine weitere
Verschlechterung des Mietobjekts eingetreten, die bei Fortbestehen des
Mietverhältnisses eine weitere Minderung des Folge gehabt hätte. Hiervon ist auch das
Landgericht zu Recht ausgegangen. Die Auffassung des BGH wird auch im
mietrechtlichen Schrifttum nahezu einhellig geteilt (vgl. die umfangreichen Nachweise
bei Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546 a BGB, Fn. 89). Sie beruht auf der
zutreffenden Überlegung, dass den Vermieter nach Mietende keine
Gebrauchsüberlassungspflicht mehr trifft (so ausdrücklich auch Sternel, PiG 35, 111,
124 unter 2 a). Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt keine Veranlassung zu
einer abweichenden Beurteilung. Für die Anwendung der Grundsätze über Treu und
Glauben ist schon deshalb kein Raum, weil der Beklagte sich durch die unberechtigte
Nichtzahlung der Miete selbst treuwidrig verhalten hat.
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Aus dem der Klageschrift beigefügten Schreiben vom 13.9.2004 (GA 26), dem
Beklagten am 14.9.2004 zugegangen, ergibt sich, dass die Klägerin ihr
Vermieterpfandrecht umfassend ausgeübt hat. Das führt nach der Rechtsprechung des
Senats (10 U 9/00, Urt. v. 26.4.2001; ebenso KG, Urt. v. 14.2.2005, DWW 2005, 199 =
GE 2005, 613 = NZM 2005, 422 = OLGR 2005, 258; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl.,
§ 546 a, RdNr. 9) wegen des mit der Geltendmachung des Vermieterpfandrechts
dokumentierten fehlenden Rücknahmewillens zum Wegfall der
Nutzungsentschädigung. Damit war der Beklagte für die Zeit ab 14.9. bis 9.12.2004
nicht zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung verpflichtet. Der Senat entnimmt den
Ausführungen zur Klageschrift, dass die Klägerin ihr Vermieterpfandrecht mit Erhebung
der Räumungsklage nicht weiter verfolgen wollte, so dass die Zahlungspflicht des
Beklagte ab Zustellung der Klage bzw. deren Kenntnis, die – da eine ZU fehlt –
frühestens auf den 9.12.2004 (GA 31) datiert werden kann, wieder einsetzte.
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Damit errechnet sich die geschuldete Nutzungsentschädigung wie folgt:
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August 2004: (2.071,88 – 203,58 €) 1.868,30 €
61
1.-13. September 2004: (2071,88: 30 x 13 – 203,58: 30 x 13) 809,59 €
62
Oktober 2004: 0,00 €
63
November 2004: 0,00 €
64
9.-31. Dezember 2004: (2071,88: 31 x 23 – 203,58: 31 x 23) 1.386,16 €
65
Januar – April 2005: (4 x 2.071,88) 8.287,52 €
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Sa. 12.351,57 €
67
Nach Abzug der von der Klägerin erteilten Gutschriften über 253,32 € und 3.681,30 €
verbleiben zugunsten der Klägerin 8.416,95 €.
68
(c) Schadensersatz wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung
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Für die Zeit von Mai bis einschließlich September 2005 steht der Klägerin gegen den
Beklagten nach der insoweit zutreffenden Auffassung des Landgerichts ein
Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 20 Ziffer 6 MV zu. Endet ein
befristetes Mietverhältnis - wie hier - vorzeitig durch fristlose Kündigung des
Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem
Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum
Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (BGH, DWW
2005, 151 = GE 2005, 607 = GuT 2005, 113 = MDR 2005, 618 = NZM 2005, 340 = ZMR
2005, 433). Hier verlangt die Klägerin zu Recht den Mietausfallschaden bis zur
Neuvermietung am 1.10.2005. Zwar muss der Vermieter sich nach § 254 BGB darum
bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, gering zu
halten. Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis zu vermieten. Die
Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht
trägt der Mieter. Hier lag zwischen Rückgabe der Mietsache im April 2005 und der
Neuvermietung zum 1.10.2005 ein Zeitraum von nicht mehr als fünf Monaten. Dieser
liegt noch innerhalb der Karenzzeit, die der Klägerin als Vermieterin hier einzuräumen
war. Auch der BGH (a.a.O.) geht davon aus, dass sich aus einem Zeitraum von 8 ½
Monaten zwischen Räumung und Neuvermietung eine Vermutung, die Klägerin habe
gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, nicht herleiten lässt.
Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Der Beklagte legt nicht
dar, dass die Klägerin die Räume zu einem früheren Zeitpunkt hätte vermieten können.
Das bloße Bestreiten einer Neuvermietung zum 1.10.2005 ist unzureichend. Mit dem
neuen Vortrag im Schriftsatz vom 4.8.2006 (GA 407), der Nachmieter habe die
streitgegenständlichen Mieträume bereits zum 25.8.2005 angemietet, ist der Beklagte
gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da der hierzu in der mündlichen
Verhandlung informatorisch befragte zuständige Mietsachbearbeiter der Klägerin eine
Neuvermietung vor dem 1.10.2005 verneint hat.
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Der Schaden besteht im wesentlichen in der dem Vermieter infolge der Kündigung
entgehenden Gegenleistung, also in dem Betrag, den der Zahlungssäumige bei
normalem Ablauf der Vertragserfüllung hätte zahlen müssen, ggf. unter
71
Berücksichtigung einer Vorteilsausgleichung (BGH, BB 1998, 9 = MDR 1998, 95 = NJW
1998, 372 = NZM 1998, 75 = ZMR 1998, 20). Als nicht mehrwertsteuerpflichtigen
Schadensersatz kann die Klägerin danach grundsätzlich die ihr entgangene Nettomiete
zzgl. Nebenkostenvorauszahlungen (hier: 1.984,56) verlangen (BGH, a.a.O.; BGH,
DWW 1996, 250 = GE 1996, 600 = MDR 1996, 354 = NJW-RR 1996, 460 = WPM 1996,
463 = ZMR 1996, 131). Da die Klägerin aber im Wege des Schadensersatzes lediglich
so zu stellen ist wie sie bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung gestanden hätte, sind
etwaige zwischen Beendigung des Mietverhältnisses und bis zur Neuvermietung
eintretende Tauglichkeitsbeschränkungen nach allgemeinen Schadensgrundsätzen
ebenso zu berücksichtigen wie sie bei einem fortbestehenden Mietverhältnis zu
berücksichtigen gewesen wären, denn auch insoweit hätte die Klägerin bei Auftreten
eines Mangels nur einen gemäß § 536 Abs. 1 BGB reduzierten Mietzins verlangen
können. Der Entscheidung BGH LM Nr 3 a zu § 557 BGB lässt sich für diesen Fall
Gegenteiliges nicht entnehmen.
Dementsprechend hätte der Beklagte wegen des fortbestehenden Toilettenmangels ab
Mai lediglich eine um 10 % reduzierte Teilmiete (Grundmiete +
Nebenkostenvorauszahlung, keine Mehrwertsteuer), d.h. lediglich eine Miete von
1.786,10 € (= 1.984,56 € - 10 %) geschuldet. Wegen des Ausfalls der Toilettenschüssel
(im Dezember 2004) wäre die Miete um weitere 20 % zu reduzieren gewesen, so dass
sich insgesamt eine angemessene Minderungsquote von 30 % ergibt (§ 287 ZPO). Eine
höhere Minderung wegen des Ausfalls der Toilettenschüssel kommt nach den
besonderen Umständen des Streitfalls nicht in Betracht und ist zudem nicht dargelegt.
Zwar konnte der Beklagte die in den Mieträumen gelegene Toilette nicht benutzen, er
hatte aber – insoweit unstreitig – die Möglichkeit, die Toilettenräume in den
Nachbargeschäften mitzubenutzen. Darüber hinaus handelt es sich nicht um
Wohnräume, in denen die Sanitärräume einem 24-stündigen Mietgebrauch ausgesetzt
sind, sondern um Geschäftsräume eines Pelzateliers, dass lediglich zu den üblichen
Geschäftszeiten geöffnet war. Der Beklagte hat sich durch den Toilettendefekt auch
nicht davon abhalten lassen, sein Geschäft noch über den Dezember 2004 hinaus zu
betreiben und die Mieträume erst im April 2005 zurückzugeben. Auch dies zeigt, dass
der Beklagte die Gebrauchsbeeinträchtigung selbst nicht als so gravierend angesehen
hat, dass eine Fortführung seines Geschäfts nicht mehr möglich gewesen wäre. Das
streitgegenständliche Baugerüst war im April 2005 bereits abgebaut, so dass sich
hieraus eine Minderung nicht herleiten lässt.
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Insgesamt steht der Klägerin als Schadensersatz danach für fünf Monate eine
entgangene Miete von (1.984,56 € - 30 % = 1.389,19 € x 5 Monate =)
6.945,96 €
73
4.
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Aus den Ausführungen zu 3 a-c) errechnet sich eine Gesamtforderung der Klägerin von
20.426,76 € (= 5.063,85 € + 8.416,95 € + 6.945,96 €). Hiervon abweichend hat das
Landgericht der Klägerin 30.134,66 € zuerkannt, so dass die Berufung in Höhe von
9.707.90 € Erfolg hat.
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5.
76
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269,
708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der
Revision liegen nicht vor.
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Streitwert: 70.294,36 € (= Klage: 30.134,66 €; Widerklage: 40.159,70 €);
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für die mündliche Verhandlung vom 17.8.2006: 30.134,66 €
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