Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-20 U 251/08
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 251/08
Datum:
13.04.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 251/08
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 7. No-vember 2008
dahingehend teilweise abgeändert, dass die Ver-urteilung zur
Unterlassung hinsichtlich der mit „Neu: Die Gold-Kapsel für ihre
Leistungskraft“ überschriebenen Anzeige für das Produkt „G.“ entfällt.
Im Übrigen wird die Berufung mit der Maßgabe zurückgewie-sen, dass
sich die unter Ziffer I.1. einleitend formulierte Unter-
lassungsverpflichtung auch auf die unter Ziffer I.2. wiedergegebenen
Werbeanzeigen bezieht.
Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz werden dem Kläger 1/3
und der Beklagten 2/3, von den Kosten des Beru-fungsverfahrens
werden dem Kläger 1/4 und der Beklagten 3/4 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
1
I.
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Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die
Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen gehört. Seine Mitgliederstruktur
zeichnet sich durch die Mitgliedschaft aller Industrie- und Handelskammern sowie der
Handwerkskammern aus, daneben gehören ihm zahlreiche Verbände und eine
Vielzahl von Einzelfirmen an.
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Die Beklagte ist Herausgeberin einer Reihe periodisch erscheinender Publikationen.
Zu den von ihr verlegten Zeitschriften gehören "D.", "N.", F." und "E.".
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In der Ausgabe der Zeitschrift "D." vom 31. März 2008 erschien auf der Seite 55 eine
mit "Verstopfung und Darmträgheit - Anzeichen eines aus der Balance geratenen
Stoffwechsels" überschriebene Anzeige für die Kräutermischung "J." und auf der Seite
57 eine mit "Ein Indianer kennt keinen Schmerz: dank der Kraft der Natur!"
überschriebene Anzeige für "K.". Die vorbeschriebene Anzeige für die "K." findet sich
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auch auf Seite 55 der Ausgabe der Zeitschrift "F." vom 2. April 2008 und auf Seite 68
der Ausgabe der Zeitschrift "E." vom 2. April 2008, die vorbeschriebene Anzeige für
die für die Kräutermischung "J." findet sich auch auf Seite 63 der Ausgabe der
Zeitschrift "N." vom 2. April 2008. In der vorgenannten Ausgabe der Zeitschrift "N."
erschien auf Seite 47 eine mit "Die Leber - das empfindliche Organ. Vergiftet oder
verfettet?" überschriebene Anzeige für ein Produkt "A.". In den Ausgaben der
Zeitschriften "N." und "E." vom 2. April 2008 findet sich jeweils auf der Seite 27 eine
mit "Neu: Die Gold-Kapsel für ihre Leistungskraft" überschriebene Anzeige für das
Produkt "G.". Eine Bezeichnung als Anzeige fehlt bei allen vorbeschriebenen
Webeanzeigen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Tenor der
landgerichtlichen Entscheidung, Bl. 62 ff d. GA., in Kopie wiedergegebenen Anzeigen
sowie auf die als Anlage zur Akte gereichten Zeitschriften Bezug genommen.
Auf Antrag des Klägers hat das Landgericht der Beklagten untersagt, redaktionell
gestaltete Werbeanzeigen zu veröffentlichen, ohne diese deutlich und
unmissverständlich mit dem Hinweis "Anzeige" als Wirtschaftswerbung zu
kennzeichnen, und dabei auf die vier vorgenannten Anzeigen abgestellt. Zur
Begründung es ausgeführt, die vier Anzeigen ließen aufgrund ihrer textlichen und
graphischen Gestaltung sowie ihrer Platzierung innerhalb der Zeitschriften nicht ohne
weiteres erkennen, dass es sich um Produktwerbung handele. Eine weitere in allen
vier Zeitschriften erschienene Werbung für das Kalziumpräparat "C.", die jeweils mit
einem diese Thematik behandelnden Artikel kombiniert worden war, hat das
Landgericht der Beklagten aufgrund ihres Anerkenntnisses untersagt, einen auf die
Anzeige für Zeckenmittel "ex." bezogenen Antrag des Klägers hat es wegen deren
Kennzeichnung mit dem Wort "Anzeige" zurückgewiesen.
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Die Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urteil form- und fristgerecht Berufung
eingelegt, soweit sie streitig verurteilt worden ist, und diese innerhalb der verlängerten
Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründet.
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Die Beklagte trägt vor, der Werbecharakter der vier Anzeigen sei für den
durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen
Leser ohne weiteres erkennbar gewesen. Die Anzeige für die "J." passe weder
farblich noch thematisch zu den nebenstehenden redaktionellen Inhalten. Die
sloganartigen Anpreisungen und das graphisch gestaltete Signet "J." identifizierten
die Anzeige auf den ersten Blick als solche. Gleiches gelte für den bekannten Hinweis
auf Risiken und Nebenwirkungen. Für die Anzeige für die "K." gelte nichts Anderes.
Auch hier lasse das textliche Umfeld und die Gestaltung beim Betrachter nicht den
Gedanken aufkommen, dass er es mit etwas anderem als Werbung zu tun habe.
Schon die Überschrift "Ein Indianer kennt keinen Schmerz: dank der Kraft der Natur!"
sei ein typischer Werbeslogan und werde auch als solcher erkannt. Dazu träten die
werbetypischen Auslobungen "lindert Schmerzen - hemmt Entzündungen - wirkt
abschwellend K.". Die Anzeige für "A." stehe neben einem Kreuzworträtsel und einem
Kurzkrimi und grenze sich daher schon thematisch vom redaktionellen Inhalt ab. Den
Blickfang bilde auch hier die Produktverpackung, über der sich der Slogan "Gibt der
Leber Kraft" und damit ein typischer Werbeslogan finde. Abgeschlossen werde die
Anzeige mit der Aufforderung "Fragen Sie in ihrer Apotheke – Ihr Apotheker berät sie
gern". Die Anzeige für "G." sei bereits farblich vom redaktionellen Inhalt abgesetzt, die
Überschrift "Neu: Die Gold-Kapsel für ihre Leistungskraft" weise den Leser viel
nachdrücklicher auf den Werbecharakter hin, als ein Hinweis "Anzeige". Auch hier
stehe im Zentrum die Produktverpackung mit dem Produktsignet und dem Slogan
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"Neue Kraft mit G®".
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts vom 7. November 2008, 38 O 50/09, im Umfang
von Ziffer I.2. sowie Ziffer II., soweit sich diese auf Ziffer I.2. bezieht, sowie
Ziffer III., soweit die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 198,00 Euro zzgl.
Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2008 zu
zahlen, abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen;
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hilfsweise, die Revision zuzulassen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es handele sich um Anzeigen in
Publikationen, die der Regenbogenpresse beziehungsweise dem Markt für
unterhaltende Frauenzeitschriften zuzurechnen seien. Der situationsadäquat
aufmerksame Betrachter sei vorliegend ein flüchtiger. Die Überschriften der Anzeigen
seien auch keine typischen Werbeslogans, sondern erweckten beim Betrachter
gerade den Eindruck redaktionell gestalteter Beiträge.
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II.
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur Erfolg, soweit der
Beklagten auch die hinweislose Veröffentlichung der mit "Neu: Die Gold-Kapsel für
ihre Leistungskraft" überschriebene Anzeige für das Produkt "G." untersagt worden ist.
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Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und
anspruchsberechtigt. Entsprechend dem Gesetzeszweck, die Berechtigung eines
Verbandes zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf die kollektive
Wahrnehmung von Mitgliederinteressen zu beschränken, genügt es, wenn dem
Wettbewerbsverein Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern
angehören, die nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG selbst zur Verfolgung von
Wettbewerbsverstößen der gegebenen Art prozessführungsbefugt wären (BGH,
GRUR 1995, 122 - Laienwerbung für Augenoptiker). Dem Kläger gehören alle
Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern an (vgl. auch
Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., UWG Einl Rn. 2.29). Auch die erforderliche
personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung ist zweifelsohne gegeben.
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Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der
beanstandeten Anzeigengestaltung für die Produkte "A.", "J." und "K." aus § 8 Abs. 1
S. 1, § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sowie nach §§ 3 Abs. 1,
4 Nr. 3 UWG.
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Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist der vom
Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der
Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus
der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt, in jedem Falle
unlauter. Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den Werbecharakter von
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geschäftlichen Handlungen verschleiert. Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt. Die verfahrensgegenständlichen Anzeigen für die Produkte "A.", "J." und "K."
lassen nicht eindeutig erkennen, dass es sich um der Verkaufsförderung dienende
Werbung handelt.
Die Werbung für das Produkt "A." auf Seite 47 der Ausgabe der Zeitschrift "N." vom 2.
April 2008 erweckt bei einem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsleser
den Eindruck eines redaktionellen Beitrages. Er erscheint seiner Gestaltung nach als
objektive Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst (Köhler/Bornkamm,
UWG, 28. Aufl., Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2; Senat, WRP 2009, 1155; Senat, WRP
2009, 1311, 1312). Schon die Überschrift "Die Leber - das empfindliche Organ.
Vergiftet oder verfettet?" lässt einen redaktionellen Beitrag zu diesem
Gesundheitsthema erwarten. Ein Eindruck der durch den nachfolgenden in einer
üblichen Schrifttype gehaltenen Fließtext noch verstärkt wird. So erfolgen zunächst
allgemeine Informationen zur Beschaffenheit und zur Aufgabe der menschlichen
Leber, bevor sachlich und ohne reißerische Überzeichnung auf die Gefahr einer
Leberverfettung durch ständigen und übermäßigen Alkoholkonsum und dauerhaft
üppiges Essen eingegangen wird. Im dritten Absatz werden dann die Symptome einer
Überforderung der Leber beschrieben. Das Produkt "A." wird nicht erwähnt. Zwar ist
die Anzeige durch einen senkrechten Strich vom übrigen Text getrennt, senkrechte
und waagerechte Trennstriche sowie Rahmen kommen aber auch im redaktionellen
Teil der Zeitschrift vor. Der Einordnung als redaktioneller Beitrag steht auch nicht das
textliche Umfeld mit einem Kreuzworträtsel und einem Kurzkrimi entgegen, eine klare
Gliederung nach Themenbereichen weist die Zeitschrift nicht auf. Durch die im
unteren Teil der Anzeige schließlich doch erfolgende Produktpräsentation wird der
Eindruck eines redaktionellen Beitrags nicht wieder zerstört. Dieser mit "Gibt der
Leber neue Kraft!" überschriebene Teil der Anzeige ist grau unterlegt und durch einen
Kasten vom übrigen Teil optisch abgegrenzt. Dem Verbraucher erscheint er nicht als
Teil der vorstehenden Ausführungen, sondern, sofern er ihn überhaupt zur Kenntnis
nimmt und nicht als offensichtliche Werbung "überblättert", als geschickt in der Nähe
eines passenden Artikels platzierte Werbung (vgl. Senat, WRP 2009, 1311, 1312).
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Auch die Werbung für das Produkt "J." auf Seite 55 der Ausgabe der Zeitschrift "D."
vom 31. März 2008 und auf Seite 63 der Ausgabe der Zeitschrift "N." vom 2. April 2008
erweckt bei einem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsleser den Eindruck
eines redaktionellen Beitrags. So findet sich unter der Überschrift "Verstopfung und
Darmträgheit" die Aussage "Anzeichen eines aus der Balance geratenen
Stoffwechsels". Der folgende Fließtext entspricht vom Schriftbild her auch hier den in
redaktionellen Beiträgen verwandten. Er wird durch eine allgemeine Information über
die weite Verbreitung von Verstopfungsleiden, für das insbesondere Frauen anfällig
seien, eingeleitet. Der nächste Absatz enthält eine vergleichsweise sachlich
gehaltene Abhandlung über die Kräfte der Schwedenkräuter als einer besonderen
Heilkräutermischung, auf die Menschen mit Verstopfungsleiden schon seit
Generationen vertrauen. Dass im Folgenden mit "J." ein konkretes Produkt genannt
wird, steht dem Eindruck eines redaktionellen Beitrags nicht entgegen. Durch die
Nennung des werbenden Unternehmens oder der beworbenen Waren wird die
Täuschungsgefahr nicht beseitigt (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 3.21a).
Es ist einer Zeitschrift unbenommen, ihre Leseschaft im Rahmen eines redaktionellen
Beitrags auf ein konkretes Produkt hinzuweisen, wenn es der Redaktion aufgrund
eigener Recherchen als zur Behandlung bestimmter Beschwerden besonders
empfehlenswert erscheint. Allein aus der Nennung der Firma oder des Produkts kann
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der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsleser nicht auf den Werbecharakter
schließen (vgl. Senat, WRP 2009, 1311, 1312). Das textliche Umfeld steht dieser
Bewertung nicht entgegen. So findet sich auf der gegenüberliegenden Seite der
Zeitschrift "N." ein Artikel über eine Frau, die als Nebenwirkung eines Medikaments
stark zugenommen hat, der also ebenfalls eine Stoffwechselstörung thematisiert. Auch
durch das im unteren Teil der Anzeige wiedergegebene Produktsignet "J." in der vom
üblichen Schriftbild abweichenden Gestaltung und dem Hinweis auf Risiken und
Nebenwirkungen wird der Eindruck eines redaktionellen Beitrags nicht wieder
zerstört. Das Produktsignet ist grau unterlegt, der Zusatz "Der J.-Weg" für ihre
Gesundheit" durch einen im selben Grauton gehalten und am grau unterlegten Kasten
ausgerichteten Strich vom Rest der Anzeige optisch abgesetzt. Produktsignet und
Werbeslogan erscheinen folglich auch hier nicht als Teil des Beitrags, sondern
werden vom Verbraucher als geschickt in der Nähe eines passenden Artikels
platzierte Werbung aufgefasst.
Die Werbung für das Produkt "K." auf Seite 57 der Ausgabe der Zeitschrift "D." vom
31. März 2008, auf Seite 55 der Ausgabe der Zeitschrift "F." vom 2. April 2008 und auf
Seite 68 der Ausgabe der Zeitschrift "E." vom 2. April 2008 erweckt bei einem
situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsleser ebenfalls den Eindruck eines
redaktionellen Beitrages. Der erste Teil der Überschrift "Ein Indianer kennt keinen
Schmerz" ist ein bekanntes Sprichwort, der zweite Teil "dank der Kraft der Natur!"
lässt den Leser vermuten, das Geheimnis dieser Schmerzunempfindlichkeit sei
entdeckt und stehe nunmehr auch anderen zur Verfügung. Dies lässt ihn an einen
redaktionellen Beitrag glauben, ein Glaube, in dem er durch die Ausführungen im
folgenden Fließtext bestätigt wird. In diesem wird zunächst das Problem
schmerzbedingter Bewegungseinschränkungen angesprochen und sodann
ausgeführt, bereits die Indianerstämme Nordamerikas hätten auf die schmerzstillende
Kraft der Arzneipflanze Beinwell vertraut. Beinwell sei heute eine sehr gut erforschte
Arzneipflanze und in Form der "K." erhältlich. Dass es einer Zeitschrift unbenommen
ist, ihre Leseschaft im Rahmen eines redaktionellen Beitrags auf konkretes Produkt
hinzuweisen, wenn dieses der Redaktion aufgrund eigener Recherchen als zur
Behandlung bestimmter Beschwerden besonders empfehlenswert erscheint, wurde
bereits ausgeführt. Die Nennung des Produktnamens spricht daher nicht gegen ein
redaktionelles Verständnis (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 3.21a; Senat,
WRP 2009, 1311, 1312). Gleiches gilt für das textliche Umfeld. Auf der Doppelseite
der Zeitschrift "F." finden sich ein Artikel zu Krankheit "Alzheimer" und Tipps zur
Behandlung von Husten, in der Zeitschrift "D." findet sich dort eine Vielzahl kurzer
Beiträge, die sich, wenn auch nicht mit Gesundheitsfragen, so doch alle mit
Ratschlägen zu allgemeinen Lebensfragen befassen. Die neben dem Textbeitrag
befindliche Produktabbildung ist mit Foto eines Indianers in einer Berglandschaft
unterlegt und von daher optisch deutlich vom Textbeitrag abgesetzt. Auch sie
erscheint daher nicht als Teil des Beitrags, sondern als geschickt in seiner Nähe
platzierte Werbung.
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Erfolg ist der Berufung der Beklagten hingegen beschieden, soweit sie sich gegen die
Untersagung der Werbung für das Produkt "G." wendet.
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Die Werbung für das Produkt "G." jeweils auf der Seite 27 der Zeitschriften "N." und
"E." vom 2. April 2008 wird vom situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsleser
als Werbeanzeige erkannt. Zwar entspricht auch hier der Fließtext vom Schriftbild her
dem im redaktionellen Teil verwandten. Die Überschrift "Neu: Die Gold-Kapsel für ihre
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Leistungskraft" muss auch nicht als Werbeslogan verstanden werden, sie könnte
isoliert betrachtet auch einen Artikel über eine Innovation im Gesundheitsbereich
einleiten. So ist Gold ein gängiges Synonym für ein wertvolles oder hochwertiges
Erzeugnis. Schon der nachfolgende Text unterscheidet sich allerdings deutlich von
einem redaktionellen Beitrag. So wird das Produkt "G®" insgesamt fünfmal genannt,
beginnend schon mit dem ersten Absatz. Im zweiten Absatz wird ausgeführt, jede
Gold-Kapsel "G®" enthalte die Formel für ein aktives und vitales Leben, den
hochreinen Arzneilebertran aus dem kristallklaren Nordmeer der Arktis. Eine plumpe
Anpreisung, die in dieser Deutlichkeit nicht mehr zu einem redaktionellen Beitrag
passt. Entscheidend ist jedoch, dass bei dieser Anzeige ein Bezug zwischen dem
Text und der grün unterlegten Produktpräsentation im unteren Teil hergestellt wird.
Diese Präsentation, in der eine bildliche Wiedergabe der Produktverpackung mit der
Werbebotschaft "Müde? Erschöpft? Anfällig? Neue Kraft mit G®" kombiniert wurde, ist
eindeutig als Anzeige zu erkennen. Sie wird vorliegend auch nicht als vom Text zu
unterscheidende Anzeige, sondern als zu diesem gehörig wahrgenommen. So ist die
Überschrift "Neu: Die Gold-Kapsel für ihre Leistungskraft" im selben Grünton gehalten,
wie er der Präsentation unterlegt ist. Zudem befindet sich oberhalb der Überschrift die
Abbildung eines mit dem Präparat gefüllten liegenden Glases, aus dem einige "Gold-
Kapseln" herausgefallen sind. Diese Abbildung ist vom Textteil optisch nicht
abgetrennt, vielmehr erfasst der blass honigfarbene und fließend auslaufende
Hintergrund noch Teile der Überschrift. Der Text wird durch diese werbetypischen
Produktdarstellungen demnach regelrecht umklammert, weshalb ein redaktionelles
Verständnis hier ausscheidet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2
UWG. Der Umstand, dass die Abmahnung nur bezüglich vier der sechs
beanstandeten Anzeigen berechtigt war, rechtfertigt eine Kürzung nicht. Es handelt
sich um eine maßvolle Pauschale, die auch angefallen wäre, wenn der Kläger sich
auf die vier unzulässigen Anzeigen beschränkt hätte.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Über die Grundsätze für
die Beurteilung nicht gekennzeichneter Werbeanzeigen unter Berücksichtigung des
veränderten Verbraucherleitbildes besteht in der obergerichtlichen Rechtsprechung
und der maßgeblichen Literatur Einigkeit. Eine aktuelle höchstrichterliche
Entscheidung ist von daher nicht veranlasst.
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Der Streitwert wird ausgehend von der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen
Festsetzung und unter Berücksichtigung der auf vier der ursprünglich sechs Anzeigen
beschränkten Berufung auf 16.700,00 Euro festgesetzt.
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