Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 48/03

OLG Düsseldorf (Vergabeverfahren, Versendung, Diskriminierungsverbot, Transparenzgebot, Beurteilungsspielraum, Leistungsfähigkeit, Abgabe, Zuschlagserteilung, Aussonderung, Mangel)
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 48/03
08.10.2003
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 48/03
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 18. Juli 2003
(VK 31 - 14/03) aufgehoben.
Das Vergabeverfahren "T... N... K... M..., 1. Bauabschnitt" wird in den
Stand vor der Versendung der Angebotsaufforderungen vom 9. Mai 2003
zurückversetzt.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Nach-
prüfungsverfahrens, des Beschwerdeverfahrens und des Ver-fahrens
gemäß § 118 GWB einschließlich der in beiden Instan-zen angefallenen
notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters war für die An-
tragstellerin in beiden Instanzen notwendig.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt werden, sobald
die Antragstellerin binnen zwei Wochen ab Zugang die-ses Beschlusses
Angaben zum Verfahrenswert gemacht hat.
G r ü n d e :
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.
Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge des unzulässigen Preiswettbewerbs nicht gemäß §
107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeschlossen.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der
Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im
Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Erforderlich für das Entstehen der Rügeobliegenheit ist eine positive Kenntnis des Bieters
vom Vergabeverstoß.
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Die Vergabekammer meint, eine solche Kenntnis sei der Antragstellerin schon durch das
Schreiben des Antragsgegners vom 9.5.2003 vermittelt worden, wo es auf Seite 2 heißt:
"..Wir bitten Sie, uns den ausgefüllten Vertragsentwurf mit ihren Honorarberechnungen
sowie etwaige vertragliche Ergänzungen/Änderungen schriftlich bis zum 15.5.2002, um
15.00 Uhr an die Geschäftsstelle.....zuzusenden....
Nach Auswertung dieser Angebote werden die 3 preislich günstigsten Anbieter am
21.5.2003 zusammen mit dem für das Projekt vorgesehenen Projektleiter zu einem
Verhandlungsgespräch nach Minden eingeladen...."
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Zwar erlangte die Antragstellerin durch das Schreiben
vom 9.5.2003 am 12.5.2003 Kenntnis von den äußeren Umständen des beanstandeten
"Preiswettbewerbs". Es verbleiben jedoch zumindest Zweifel, ob sie zu diesem Zeitpunkt
schon über die notwendige Rechtskenntnis vom Vergabeverstoß verfügte. Bei Zweifeln, die
Rechtsfragen betreffen, ist positive Kenntnis beim Antragsteller auszuschließen (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2000 - Verg 9/00; Beschluss vom 18.07.2001 - Verg
16/01 = VergabeR 2001, 419; Byok/Jaeger, § 107 Rdn. 681; Niebuhr/Kulartz/Kus/Potz, §
107 Rdn. 31 ff m.w.N).
Die Antragstellerin mag nicht unerfahren im Umgang mit öffentlichen Vergabeverfahren
gewesen sein. Auch mögen ihre Vertreter die einschlägigen VOF-Bestimmungen
zumindest in den Grundzügen kennen und im Regelfall zu einer laienhaft richtigen
rechtlichen Bewertung von (einfachen) Streitfragen gelangen. Selbst wenn man von einem
deutlichen Vergabeverstoß des Antragsgegners ausgehen wollte, kann im Ergebnis nicht
ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin diesen zunächst nur übersehen hat.
Keinesfalls ist erwiesen, dass sie ihre Rüge spekulativ zurückhielt. Allein der zeitliche
Ablauf - erst das Absageschreiben/dann die Rüge - rechtfertigt diesen Rückschluss nicht,
sondern passt ebenso auf die Darstellung der Antragstellerin, die (unwiderlegt) vorgetragen
hat, erst durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 19.5.2003 über den Vergabeverstoß
unterrichtet worden zu sein. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unwiderlegt, dass ihr
Verfahrensbevollmächtigter das Rügeschreiben vom 21.5.2003 und ihre Antragschrift
verfasst und ihr per Email zur Verfügung gestellt hat. Auch dessen Äußerung im Schriftsatz
vom 2.7.2003, ein Bieter brauche sich erst dann über die Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens Gedanken zu machen, wenn sich das Verfahren zu seinen Ungunsten
entwickele, erlaubt keinen sicheren Rückschluss auf einen früheren Zeitpunkt der
Kenntniserlangung, mag die Antragstellerin den Schriftsatz vor der Versendung an die
Vergabekammer auch gelesen und genehmigt haben. Schließlich fällt bei der
Gesamtwürdigung ins Gewicht, dass der Antragsgegner sein Vergabeverfahren nicht nur in
seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 3.6.2003 und 23.5.2003 rechtlich verteidigt,
sondern seine Ausführungen auch vor dem Senat vorbehaltlos wiederholt und vertieft hat.
Angesichts dessen liegt es eher fern, aufseiten der Antragstellerin allein aufgrund des
Schreibens des Antragsgegners vom 9.5.2003 von Rechtskenntnis auszugehen.
Gemessen an der erst am 19.5.2003 vorliegenden Rechtskenntnis der Antragstellerin war
die Rüge des unzulässigen Preiswettbewerbes, erhoben mit Schreiben vom 21.5.2003,
ersichtlich nicht verspätet.
Die Rüge ist auch begründet. Der Antragsgegner hat gegen die Bewertungsgrundsätze der
VOF verstoßen, indem er von den 10 geeigneten Bietern nur die drei preislich günstigsten
zu den weiteren Vergabeverhandlungen eingeladen hat. Zwar ist der Auftraggeber befugt
festzulegen, welche Anzahl von Bewerbern zu den Auftragsverhandlungen aufgefordert
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werden sollen, wobei die Zahl der zur Verhandlung aufgeforderten Bewerber bei
hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber nicht unter drei liegen darf (§ 10 Abs. 2 VOF).
Die zur Auftragserteilung führende Zuschlagswertung und das Verfahren über die Auswahl
von geeigneten Bewerbern für die Verhandlungen sind eigenständige Abschnitte im
Vergabeverfahren und haben unterschiedliche Zwecke. Die Bewerberauswahl ist eine
personenbezogene Entscheidung zur Aussonderung ungeeigneter Bewerber, die
Vergabeentscheidung betrifft den Gegenstand des Auftrages selbst. Letztere ist weithin
eine auftragsbezogene Prognoseentscheidung, bei welcher der Vergabestelle ein
grundsätzlich weiter Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, §
16 Rdn. 7; Müller-Wrede a.a.O. § 16 Rdn. 34). Grenze des Beurteilungsspielsraums sind
die Grundsätze des Vergabeverfahrens, das Diskriminierungsverbot, der
Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot. Eine für den einzelnen Bewerber
ungünstige Vergabeentscheidung ist durch die Prognose des wirtschaftlichsten Angebots
(§ 87 Abs. 5 GWB) und der bestmöglichen Leistungserbringung (§ 16 Abs. 1 VOF) nur
gerechtfertigt, soweit diese durch sachliche Gründe getragen wird, die Vorschriften des
Vergabeverfahrens eingehalten wurden und der Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde.
Nach diesen Rechtsgrundsätzen verletzt das der Phase der Zuschlagswertung
zuzuordnende Vorauswahlverfahren des Antragsgegners § 16 Abs. 2 VOF, wonach der
Preis nur eines von mehreren der dort benannten Wertungskriterien ist. Ferner liegt ein
Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB und § 16 Abs. 1 VOF vor, wonach der Bieter, der die
"wirtschaftlichste" und "bestmög-
liche" Leistung erwarten lässt, den Zuschlag erhalten soll. Letzteres wird durch das
Verfahren des Antragsgegners nicht gewährleistet. Vielmehr kann durch die ausschließlich
preisbezogene Vorauswahl der insgesamt auftragsbezogen Leistungsfähigste aus dem
Bieterwettbewerb ausscheiden, nur weil er sich (knapp) nicht unter den drei billigsten
Bietern befindet. Dies ist von den Vergabevorschriften ersichtlich nicht gewollt, die - wie §
16 VOF - die Wichtigkeit der Leistungsfähigkeit für den konkreten Auftrag durch eine nicht
abschließende Aufzählung auftragsbezogener Kriterien hervorheben und damit einen
inhaltlichen Rahmen der zulässigen Vergabekriterien setzen. Ziel des Vergabeverfahrens
nach der VOF ist es gerade nicht, allein auf den billigsten zu erwartenden Preis
abzuschließen. Der Auftraggeber hat vielmehr denjenigen Bewerber auszuwählen, der am
ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet. Nur
ausnahmsweise kann der Preis/das Honorar ausschließliche Berücksichtigung finden, wie
namentlich dann, wenn es um standardisierte Produkte geht, zu denen freiberufliche
Leistungen regelmäßig nicht gehören (vgl. Müller-Wrede a.a.O. § 16 Rdn. 58).
Die allein preisbezogene Vorauswahl führt (auch) zu einer unsachgemäßen
Ungleichbehandlung der Antragstellerin und der übrigen sechs geeigneten Bieter, die ohne
weitere Auftragsverhandlungen aus dem Bieterwettbewerb ausgeschieden sind. Zugleich
zeigt sich ein Mangel in der Sachverhaltsaufklärung, zumal lediglich "indikative" und mithin
nur vorläufige Preise für die Vorausauswahl ausschlaggebend waren.
Als geeignete Maßnahme, den Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, kommt nur in Betracht,
das Verfahren in das Stadium vor dem Aufforderungsschreiben vom 9.5.2003
zurückzuversetzen und alle 10 als geeignet festgestellten Bieter erneut zu einer Abgabe
von Angeboten aufzufordern. Wenn der Antragsgegner im Rahmen der
Zuschlagsbewertung weiterhin - zulässigerweise - eine Vorausauswahl nach den
Wertungsmaßstäben des § 16 VOF treffen will, muss er in der neuen
Angebotsaufforderung, und zwar in der
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dieser beizufügenden Aufgabenbeschreibung sowohl die Kriterien für die Vorauswahl wie
für die endgültige Zuschlagserteilung bekannt machen (§ 16 Abs. 3 VOF). Zur Erläuterung
weist der Senat darauf hin, dass die im Schreiben vom 9.5.2003 am Ende genannten
Auswahlkriterien nicht zu beanstanden sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer direkten und entsprechenden Anwendung des §
128 Abs. 3 und 4 GWB.
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