Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.11.2008, I-18 U 7/08

Entschieden
05.11.2008
Schlagworte
Lege artis, Beweis des gegenteils, Vernehmung von zeugen, Behandlungsfehler, Pflege, Zahnärztliche behandlung, Schmerzensgeld, Rückzahlung, Nachbehandlung, Kontrolle
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-18 U 7/08

Datum: 05.11.2008

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 18. Senat für Zivilsachen

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-18 U 7/08

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30.08.2007 - 3 O 606/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.811,79 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2005 sowie ein Schmerzensgeld in Höhe von 5.000,- zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr als Folge der behandlungsfehlerhaft überkonturierten Kronen der Zähne 33- 43 und in Folge unzureichender Aufklärung durch den Beklagten über die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger zahnärztlicher Kontrollen des Zahnersatzes im Rahmen der durch den Beklagten in der Zeit vom 17.02.1997 bis zum 28.01.2000 durchgeführten zahnärztlichen Behandlung künftig noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 1/4 und dem Beklagten zu 3/4 auferlegt.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

I. 1

2Die Klägerin nimmt im vorliegenden Rechtsstreit den Beklagten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld auf Grund einer zahnärztlichen Behandlung in dem Zeitraum von Februar 1997 bis Januar 2000 in Anspruch, die nach der Behauptung der Klägerin in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft war. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 30.08.2007 Bezug genommen.

3Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch das angefochtene Urteil festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr als Folge der behandlungsfehlerhaft überkonturierten Kronen der Zähne 33-43 künftig noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.811,79 wegen Verletzung der Pflichten aus dem Behandlungsvertrag oder aus § 823 BGB zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kammer der Überzeugung, dass dem Beklagten lediglich im Zusammenhang mit der Versorgung der Frontzähne des Unterkiefers (Kronen 33-43) ein vorwerfbarer Behandlungsfehler unterlaufen sei; hierzu habe der sachverständige Zeuge Dr. R. nachvollziehbar ausgeführt, dass die Kronen 33-43 im apikalen Bereich so überkonturiert gewesen seien, dass eine zufrieden stellende Reinigung der Interdentalräume nicht habe stattfinden können. Im Hinblick auf die übrigen Leistungen des Beklagten betreffend den Kronenblock 22-26 habe ein Behandlungsfehler nicht bewiesen werden können. Der Sachverständige Dr. Dr. B. habe festgestellt, dass die Versorgung des Oberkiefers lege artis erfolgt sei (Ersetzung der Zähne 25 und 26 durch ein Freiendbrückenglied; Einbeziehung des Zahns 24 in die Planung des Freiendbrückengliedes; Möglichkeit, im Oberkiefer jeden Zahn interdental zu reinigen; gute Verarbeitungsqualität der eingesetzten Kronen; in der Regio 15 und 16 eingefügte Implantate lege artis eingesetzt; nicht zu beanstandende Materialqualität der eingesetzten Prothetik). Der Vorwurf der Klägerin, der Beklagte habe sie nicht über die Notwendigkeit regelmäßiger professioneller Kontrollen aufgeklärt, habe sich im Rahmen der Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugen Dr. R., M. und R. nicht bestätigt, so dass die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben sei.

4Das Landgericht hat weiter ausgeführt, trotz des dem Beklagten vorwerfbaren Behandlungsfehlers im Zusammenhang mit den überkonturierten Kronen 33-43 habe der Klägerin der begehrte Schadensersatz in Höhe von 25.811,79 gemäß dem Heilund Kostenplan des Dr. A. vom 30.07.2004 nicht zugesprochen werden können, weil im Bereich von Personenschäden grundsätzlich kein Anspruch gemäß § 249 Satz 2 BGB auf Ersatz fiktiver Behandlungskosten bestehe und eine Absicht der Klägerin, die Behandlung auch tatsächlich durchführen zu lassen, nicht feststellbar sei; vielmehr habe die Klägerin auf Nachfrage der Kammer mitgeteilt, dass eine Versorgung gemäß dem Heil- und Kostenplan des Dr. A. nicht erfolgt sei.

5Der Klägerin, so das Landgericht weiter, stehe auch kein Anspruch auf Rückzahlung der an den Beklagten gezahlten Vergütung in Höhe von 4.876,96 wegen positiver Verletzung des Behandungsvertrags zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kammer nicht der Überzeugung, dass dem Beklagten nicht einmal eine zumindest teilweise Rückzahlung des Behandlungshonorars rechtfertigende Schlechtleistung vorzuwerfen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Dr. Burchhardt seien die Leistungen des Beklagten im Hinblick auf den Kronenblock 22-26 nicht als behandlungsfehlerhaft anzusehen, so dass es insoweit bereits an einer Schlechtleistung des Beklagten fehle. Hinsichtlich der Überkonturierung der Kronen der Zähne 33-43 sei dem Beklagten zwar ein Behandlungsfehler vorzuwerfen, es sei jedoch nicht ersichtlich, dass die im Unterkiefer eingesetzten Kronen völlig unbrauchbar und wertlos gewesen seien, da sie durch entsprechende zahntechnische Maßnahmen hätte nachgebessert werden können. Außerdem liege der entscheidende Grund für die Lockerung und den späteren Verlust der Unterkieferkonstruktion darin, dass die Klägerin die Prothetik über 2 ½ Jahre nicht zahnärztlich habe kontrollieren und reinigen lassen. Darüber hinaus seien die Arbeiten im Ober- und Unterkiefer nur provisorisch eingesetzt gewesen, so dass eine zeitnahe Korrektur hätte erfolgen können, wozu die Klägerin dem Beklagten jedoch keine Möglichkeit gegeben habe.

6Weiterhin, so das Landgericht, stehe der Klägerin gegen den Beklagten auch kein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gemäß den §§ 823, 847 BGB zu, da auf Seiten der Klägerin deren erhebliches, als grob fahrlässig anzusehendes Mitverschulden im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB an der Entstehung des immateriellen Schadens, den Schmerzen in Folge des bei der Klägerin aufgetretenen Sekundärkaries, zu berücksichtigen sei, das im Ergebnis dazu führe, dass der Klägerin das begehrte Schmerzensgeld zu versagen sei. Die Schmerzen hätten nämlich durch eine zeitnahe und regelmäßige Kontrolle der Arbeit des Beklagten durch einen Zahnarzt verhindert werden können, wie sowohl der Sachverständige Dr. Dr. B. als auch der sachverständige Zeuge Dr. R. ausgeführt hätten, so dass der Klägerin im Vergleich zu der einfachen Fahrlässigkeit des Beklagten der überwiegende Verursachungsanteil zur Last falle.

7Gegen dieses Urteil, soweit durch dieses die Klage abgewiesen wurde, richtet sich die Berufung der Klägerin.

8Die Klägerin ist der Auffassung, bei der von dem Beklagten im Oberkiefer eingesetzten Verbundbrücke habe es sich um eine hochrisikobehaftete Konstruktion gehandelt, die sich in einer nur provisorischen Befestigung in ihrem Mund befunden habe. Dem Beklagten hätte deshalb bei Abschluss der Behandlung im Februar 2000 klar sein müssen, dass ein Schaden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten würde, wenn nicht spätestens binnen drei bis sechs Monaten eine eingehende Nachsorge bzw. eine endgültige Einsetzung des Zahnersatzes erfolgen würde. Daher sei seitens des Beklagten eine detaillierte, sie, die Klägerin, umfassend zur Pflege und Kontrolle sensibilisierende und befähigende Aufklärung über die Notwendigkeit des endgültigen Einsatzes des Zahnersatzes, einer ständigen, zeitnahen Kontrolle und über die Einzelheiten der Intensität der täglichen Mundpflege geboten gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte gegen diese nachdrückliche Aufklärungsverpflichtung massiv verstoßen; die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Beklagte dem Umfang der erforderlichen Aufklärung auch nur im Mindesten gerecht geworden sei und insbesondere sie, die Klägerin, darauf hingewiesen habe, dass sie sich spätestens binnen drei bis sechs Monaten zu

Kontrollzwecken bei dem Beklagten melden müsse und sie nach Verstreichen dieses Zeitraums daran erinnert habe. Zudem gebe es, wie auch der Sachverständige Dr. B. bemängelt habe, in den Patientenunterlagen keine nachvollziehbare Dokumentation der vom Beklagten als stattgefunden behaupteten Aufklärung. Dies indiziere, dass die Aufklärung auch tatsächlich nicht erfolgt sei. Die Eintragung vom 09.02.2000 über den angeblich weiteren Termin für den endgültigen Einsatz des Zahnersatzes sei erst im Nachhinein aus Opportunitätsgründen geschehen; sie, die Klägerin, sei auch zu keinem Zeitpunkt daran erinnert worden, dass der endgültige Einsatz des Zahnersatzes noch ausstehe. Der dem Beklagten damit anzulastende Aufklärungsmangel sei als ärztliches Versäumnis in Form eines Behandlungsfehlers anzusehen, was das Landgericht verkannt habe. Daraus folge, dass ihr, der Klägerin, auch keine fehlende Mitwirkung oder gar ein überwiegendes Verschulden an der durch die fehlende Nachsorge eingetretenen Entwicklung angelastet werden könne, wie dies das Landgericht fälschlich annehme. Sie habe auch nicht erkennen können, dass die bei ihr aufgetretenen Beschwerden, insbesondere erhebliche Spannungskopfschmerzen von dem von dem Beklagten eingesetzten Zahnersatz herrührten.

9Die Klägerin meint weiter, da die Leistungen des Beklagten wegen ihrer Fehlerhaftigkeit und im Hinblick auf den entstandenen Sekundärkaries wertlos und unbrauchbar seien, ständen ihr die geltend gemachte Ansprüche auf teilweise Rückzahlung des Behandlungshonorars in Höhe von 4.876,96 sowie auf Ersatz der erforderlichen Nachbehandlungskosten zur Wiederherstellung der schadensbedingt erforderlichen Versorgung gemäß dem Heil- und Kostenplan des Dr. A. in Höhe von 25.811,79 zu. Zu Unrecht habe das Landgericht ihre Absicht, die Behandlung auch tatsächlich durchführen zu lassen, verneint, und zwar mit der unhaltbaren Begründung, dass die Nachbehandlung noch nicht begonnen habe; damit habe das Landgericht Absicht und Ausführung verwechselt. Tatsächlich sei es so, dass sich die Nachbehandlung wegen des Erfordernisses des ordnungsgemäßen Knochenaufbaus verzögere. Angesichts der Tatsache, dass sie während 2 ½ Jahren unter ständigen, täglich anhaltenden Kopfschmerzen gelitten habe und sie nunmehr seit mehreren Jahren als Folge der Gebissschäden keine feste Nahrung mehr zu sich nehmen könne, sei ein Schmerzensgeld in der angeregten Höhe von 10.000,- angemessen.

Die Klägerin beantragt, 10

unter Abänderung des angefochtenen Urteils 11

1.12

den Beklagten zu verurteilen, an sie 30.688,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.01.2005 zu zahlen; 13

2.14

15den Beklagten zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld wegen ihrer nicht den medizinischen Standards entsprechenden Behandlung in der Zeit vom 17.02.1997 bis 28.01.2000 zu zahlen;

3.16

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr über den 17

Feststellungsausspruch in dem angefochtenen Urteil hinaus sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr als Folge der nicht den zahnmedizinischen Standards entsprechenden zahnärztlichen Behandlung durch den Beklagten in der Zeit vom 17.02.1997 bis 28.01.2000 künftig noch entstehen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Der Beklagte beantragt, 18

die Berufung zurückzuweisen. 19

20Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

21Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

22Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 10.09.2008 (Bl. 410 ff. GA) verwiesen.

II. 23

24Die zulässige Berufung der Klägerin, die insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, hat auch in der Sache selbst zum überwiegenden Teil Erfolg.

25Das Landgericht hat mit Ausnahme der festgestellten teilweisen Schadensersatzpflicht in Bezug auf künftige materielle und immaterielle Schäden als Folge der behandlungsfehlerhaft überkonturierten Kronen der Zähne 33 bis 43 die weitergehende Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.

26Der Klägerin steht gegen den Beklagten der mit dem Berufungsantrag zu 1) geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe der in dem Heil- und Kostenplan des Zahnarztes A. vom 30.07.2004 aufgeführten Nachbehandlungskosten von 25.811,79 wegen Verletzung der Pflichten aus dem Behandlungsvertrag zu; soweit die Klägerin darüber hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 4.876,96 teilweise Rückzahlung an den Beklagten gezahlter Behandlungskosten begehrt, bleibt der Berufungsantrag zu 1) dagegen ohne Erfolg. Da die zahnärztliche Behandlung der Beklagten im Januar 2000 geendet hat, richtet sich die Beurteilung der Rechtslage nach dem Rechtszustand, wie er vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 bestanden hat (Art. 229 EGBGB § 5).

27Der zuerkannte Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.811,79 ist ausschließlich wegen einer Verletzung der ärztlichen Pflicht des Beklagten zu therapeutischer Aufklärung der Klägerin in Bezug auf die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrollen des Zahnersatzes begründet.

28Dagegen hat das Landgericht in Bezug auf die Ausführung der zahnprothetischen Behandlung des Oberkiefers durch den Beklagten im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. Dr. B. einen Behandlungsfehler zu Recht verneint. Diese Feststellung greift die Klägerin mit der Berufungsbegründung auch nicht an. Bezüglich

der Ausführung der zahnprothetischen Behandlung des Unterkiefers hat das Landgericht zwar zu Recht unter Berufung auf die Ausführungen des sachverständigen Zeugen Dr. R. einen Behandlungsfehler der Gestalt festgestellt, dass die Kronen 33-43 im apikalen Bereich, d.h. in Richtung Zahnwurzelspitze, so überkonturiert gewesen seien, dass eine zufrieden stellende Reinigung der Interdentalräume nicht habe stattfinden können; wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend gesehen hat, rechtfertigt dieser Behandlungsfehler gleichwohl keinen auf Zahlung von Nachbehandlungskosten gemäß dem Heil- und Kostenplan des Zahnarztes A. vom 30.07.2004 gerichteten Schadensersatzanspruch, weil allein die Überkonturierung der Kronen 33-43 die in dem Heil- und Kostenplan vorgesehenen Maßnahmen, die auch für den Unterkiefer eine vollständige Erneuerung des Zahnersatzes vorsehen, nicht erforderlich machte, wie der Sachverständige Dr. Dr. B. unter Punkt 18 seines Gutachtens vom 28.12.2005 dargelegt hat. Vielmehr wäre es, wie das Landgericht in anderem Zusammenhang zutreffend dargelegt hat, ohne Weiteres möglich gewesen, die apikale Überkonturierung der Kronen im Unterkiefer im Wege der Nachbesserung durch entsprechende zahntechnische Maßnahmen zu beseitigen. Dies hat der Sachverständige Dr. Dr. B. unter Punkt 5 seines Gutachtens vom 28.12.2005 bestätigt, wo er ausgeführt hat, die Überkonturierung der Kronen und der dadurch bedingte unzureichende interdentale Zwischenraum mit unzureichender Freiheit für Zahnpflege (Zahnseide) und Speichelfluss sei ein einfach zu korrigierendes zahntechnisches Problem. Der Ersatz der Kosten für eine Nachbesserung der Kronen im Unterkiefer, die wie der Senat auch ohne besondere Sachkunde feststellen kann, wesentlich geringer gewesen wären als die von der Klägerin beanspruchten Kosten einer vollständigen zahnprothetischen Neuversorgung des Unterkiefers, sind indessen nicht Gegenstand des Schadensersatzbegehrens der Klägerin. Der Grund für die Lockerung und den Verlust der vom Beklagten eingesetzten Unterkieferkonstruktion und damit das jetzt bestehende Erfordernis einer völligen Neuversorgung des Unterkiefers liegt vielmehr allein darin, dass die Klägerin die Prothetik über 2 ½ Jahre nicht zahnärztlich kontrollieren und reinigen ließ, wie das Landgericht im Anschluss an die gutachtlichen Feststellungen des Sachverständigen Dr. Dr. B. (Gutachten vom 28.12.2005, zu Punkten 9, 11, 13 und 18 und mündliche Anhörung in der Sitzung vom 13.11.2006) zu Recht festgestellt hat.

29Ein auf Ersatz der Kosten der vollständigen zahnprothetischen Neuversorgung des Unterkiefers und auch des Oberkiefers gerichteter Schadensersatzanspruch ist jedoch, wie eingangs bereits ausgeführt, unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung begründet, weil der Beklagte die ihm als behandelndem Zahnarzt obliegende Pflicht zu therapeutischer Aufklärung in Bezug auf die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrollen des Zahnersatzes verletzt und dadurch die Notwendigkeit einer solchen Nachbehandlung verursacht hat.

30Bei der sog. Sicherheitsaufklärung oder therapeutischen Aufklärung handelt es sich um die gebotene ärztliche Beratung über ein therapierichtiges Verhalten zur Sicherstellung des Behandlungserfolgs und zur Vermeidung möglicher Selbstgefährdungen des Patienten (BGH NJW 2004, 3703, 3704). Danach war der Beklagte vorliegend gehalten, die Klägerin über die Notwendigkeit einer sorgfältigen Zahnreinigung, vor allem auch interdental zwischen den Kronen, ggfs. mit Hilfe von Zahnseide oder kleinen Bürsten, aufzuklären sowie darauf hinzuweisen, dass alle drei bis sechs Monate ein Zahnarztbesuch zum Zwecke der Kontrolle des - zunächst nur provisorischen bzw. semipermanenten - Zahnersatzes sowie zur Durchführung einer professionellen Reinigung des Zahnersatzes erforderlich war, weil bei Nichteinhaltung dieser Maßnahmen ein Kariesbefall drohte, der, wie vorliegend auch tatsächlich geschehen,

zum vollständigen Verlust des Zahnersatzes und der Notwendigkeit einer Neuversorgung führen konnte.

Da ärztliche Versäumnisse im Bereich der therapeutischen Aufklärung als Behandlungsfehler anzusehen sind, folgen sie den dazu entwickelten Regeln und muss daher der Patient, vorliegend also die Klägerin, beweisen, dass die gebotene Aufklärung unterblieben ist oder unzureichend war (BGH NJW 2004, 3703, 3704). Dabei können dem Patienten jedoch Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr zu Gute kommen, wenn aus medizinischer Sicht erforderliche Aufzeichnungen fehlen; nach der Rechtsprechung wird dann, wenn die gebotene ärztliche Dokumentation unzulänglich ist, bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite vermutet, dass die aufzeichnungspflichtige erforderliche ärztliche Maßnahme unterblieben ist (BGH NJW 1999, 863, 864; Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, 3. Aufl., § 111 Rdnrn. 4 und 8). An den dem Arzt dann obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten dürfen aber keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Vielmehr hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Dabei bedarf es einer verständnisvollen und sorgfältigen Abwägung der tatsächlichen Umstände, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat (BGH NJW 1985, 1399; OLG Köln NJW 1994,3016). Dokumentationsmängel sind daher stets im Zusammenhang einer umfassenden Beweiswürdigung zu bewerten (Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, 3. Aufl., § 111 Rdnr. 12).

32Ausgehend von diesen Grundsätzen war die erforderliche Sicherheitsaufklärung der Klägerin dokumentationspflichtig. Da die therapeutische Aufklärung und Unterweisung eines Patienten Teil der Behandlung ist, trifft den Arzt grundsätzlich auch hier eine Dokumentationspflicht, die verlangt, dass die wesentlichen Hinweise im Rahmen der therapeutischen Aufklärung dokumentiert werden (Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, 3. Aufl., § 62 Rdnr. 17, § 111 Rdnr. 3). Dieser Bereich ist abzugrenzen von nicht dokumentationspflichtigen Routinemaßnahmen, wobei es Aufgabe der Medizin ist, Standards zur Dokumentation auszubilden und fortzuentwickeln, weshalb es zu ihrer Bestimmung der Hilfe eines medizinischen Sachverständigen bedarf (Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, 3. Aufl., § 59 Rdnr. 12, § 111 Rdnr. 3). Vorliegend hat der Sachverständige Dr. Dr. B. auf Seite 5 seines Ergänzungsgutachtens vom 12.06.2006 die Auffassung vertreten, dass die Aufklärung der Klägerin über die vorzunehmende, vor allem auch interdentale Zahnreinigung und die Notwendigkeit zeitnaher zahnärztlicher Kontrollen des Zahnersatzes dokumentationspflichtig waren. Bis auf den Hinweis, dass die Klägerin nach dem Einsetzen des semipermanenten Zahnersatzes am 28.01.2000 für den 09.02.2000 zu einem weiteren Termin bestellt war, zu dem sie nicht erschienen ist, finden sich in den Patientenunterlagen des Beklagten über die Klägerin keine Eintragungen über Maßnahmen zur Sicherstellung der zahnärztlichen Kontrolle des Zahnersatzes oder eine sonstige Sicherheitsaufklärung der Klägerin.

33

Nach der dargelegten Beweislastverteilung muss damit der Beklagte den Beweis führen, dass die aufzeichnungspflichtige erforderliche therapeutische Aufklärung der Klägerin gleichwohl erfolgt ist. Das Landgericht hat daher zu Recht gemäß den Beweisbeschlüssen vom 22.11.2006 und vom 25.01.2007 die Zeugen R. , Dr. R. und M. zu der Behauptung des Beklagten vernommen, die Klägerin immer wieder auf die Unabdingbarkeit regelmäßiger Implantatskontrollen und unablässiger Implantatshygiene aufmerksam gemacht zu haben. Das Landgericht ist dabei allerdings 31

von einer anderen Beweislastverteilung ausgegangen und hat sich deshalb als Ergebnis der Würdigung der Zeugenaussagen auf die Feststellung beschränkt, die Klägerin sei beweisfällig für eine unterbliebene therapeutische Aufklärung geblieben. Wegen der sich nach dem Inhalt der erstinstanzlichen Zeugenaussagen ergebenden Zweifel, ob diese über die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung hinaus positiv beweiskräftig für eine in ausreichendem Umfang erfolgte therapeutische Aufklärung der Klägerin sind, hat der Senat die Beweisaufnahme in zweiter Instanz wiederholt und auch die Parteien persönlich angehört. Nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme und der persönlichen Anhörung sieht es der Senat nicht als bewiesen an, dass der Beklagte seine ihm als behandelndem Zahnarzt obliegende Pflicht zu therapeutischer Aufklärung der Klägerin in Bezug auf die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrollen des Zahnersatzes in ausreichendem Umfang nachgekommen ist.

34Der Zeuge Dr. R. hat hierzu bekundet, er habe anlässlich eines Behandlungstermins durch die offene Tür des Behandlungszimmers gehört, dass der Beklagte zu der Klägerin wörtlich gesagt habe, so müsse man die Zwischenräume sauber machen. Er sei dann in das Behandlungszimmer gegangen und habe dort auf dem Behandlungstisch Zahnseide liegen gesehen. Anlass für den Beklagten, bei der Klägerin Zahnseide einzusetzen, sei gewesen, dass Reste von Zement von der eingesetzten Arbeit hätten entfernt werden sollen. Dagegen, so der Zeuge Dr. R. weiter, könne er sich aber nicht mehr daran erinnern, dass der Beklagte auch erklärt habe, die Klägerin müsse die Implantate nunmehr regelmäßig kontrollieren lassen. Diese Aussage bestätigt schon von ihrem Inhalt her nicht hinreichend, dass der Beklagte die Klägerin in der erforderlichen doppelten Hinsicht aufgeklärt hat, nämlich zum einen über die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und deren Art und Weise, und zum anderen über die Notwendigkeit regelmäßiger zahnärztlicher Kontrollen des eingesetzten Zahnersatzes. Letzteres konnte der Zeuge Dr. R. bei seiner Aussage vor dem Senat nämlich gerade nicht bestätigen. Abgesehen davon bestehen aber auch nicht auszuräumende Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Dr. R., die in einem wesentlichen Punkt von seiner Aussage vor dem Landgericht abweicht. Dort hat der Zeuge Dr. R. nämlich bekundet, durch die offene Tür des Behandlungszimmers gehört zu haben, der Beklagte habe zu der Klägerin wörtlich gesagt, sie müsse ihr Implantat jetzt regelmäßig kontrollieren; davon, dass der Beklagte der Klägerin anlässlich des Einsatzes von Zahnseide erklärt hat, so müsse sie Zwischenräume zwischen den Zähnen reinigen, war dagegen bei der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen Dr. R. nicht die Rede. Dieser Widerspruch zwischen beiden Aussagen, der umso weniger erklärlich ist, weil der Zeuge in beiden Fällen über angebliche wortwörtliche Aussagen des Beklagten zu berichten wusste und diese ihm folglich, wie anzunehmen ist, zuverlässig im Gedächtnis hätten sein müssen, lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass der Zeuge Dr. R. sich bei seinen Aussagen in einem gewissen Umfang von einem kollegialen Interesse hat leiten lassen und sich an das fragliche Geschehen tatsächlich nicht so genau erinnern konnte wie er es dargestellt und vielleicht sogar selbst angenommen hat. Darauf deutet auch das Aussageverhalten des Zeugen hin, der im Verlauf seiner Vernehmung vor dem Senat insbesondere bei Nachfragen der Prozessbeteiligten zunehmend ungehaltener wurde und mit sich steigernder Emotionalität reagierte.

35Auch mit Hilfe der Aussagen der Zeuginnen M. und R. kann der Beklagte den Beweis einer hinreichenden therapeutischen Aufklärung der Klägerin nicht führen. Beide Zeuginnen haben zwar bekundet, dass der Beklagte bei anderen Patienten diese

jeweils gegen Ende der Behandlung auf die Art und Weise der durchzuführenden Mundhygiene und die Erforderlichkeit von Nachkontrollen hingewiesen habe. Dass dies konkret auch bei der Klägerin der Fall war, konnten die Zeuginnen dagegen nicht bestätigen, zumal die Zeugin M. ohnehin nur bis Oktober 1997 für den Beklagten tätig war. Aber auch die Zeugin R. hat ausdrücklich klar gestellt, während ihrer Assistenz sei zwischen den Parteien nicht darüber gesprochen worden, wie die Klägerin als Implantatpatientin ihre Mundhygiene regeln solle und dass bzw. wie häufig sie zu zahnärztlichen Nachkontrollen kommen müsse. Darüber hinaus hat die Zeugin bei ihrer Vernehmung vor dem Senat bekundet, es sei üblicherweise in den Karteiunterlagen dokumentiert worden, wenn die Patienten am Ende einer umfangreichen Implantatbehandlung die Methode der professionellen Zahnreinigung und die individuellen Zeitabstände hierfür gezeigt und erklärt bekommen hätten. Dass im Fall der Klägerin eine solche Dokumentation nicht vorhanden ist, deutet daher darauf hin, dass eine derartige therapeutische Aufklärung bei ihr auch nicht erfolgt ist.

Den hierfür erforderlichen Nachweis hat der Beklagte schließlich auch im Rahmen der persönlichen Anhörung der Parteien in dem Beweisaufnahme- und Verhandlungstermin vor dem Senat vom 10.09.2008 nicht erbracht. Seine - überdies von der Klägerin in Abrede gestellte - Erklärung, schon während der Behandlungszeit, als noch mit semipermanentem Zement gearbeitet worden sei, habe er die Zahnzwischenräume der Klägerin mit Zahnseide von Zementrückständen gereinigt und ihr dazu gesagt, so müsse sie ihre Zähne auch später pflegen, reicht dafür schon inhaltlich in keiner Weise aus,

37wobei insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen zu der Aussage des Zeugen Dr. R. verwiesen werden kann. Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass er eine weitergehende therapeutische Aufklärung der Klägerin erst in dem seiner Behauptung nach für den 09.02.2000 vereinbarten Folgetermin, zu dem die Klägerin unstreitig nicht erschienen ist, vornehmen wollte. Dieser Termin sollte der Behauptung des Beklagten zu Folge ausschließlich der Überprüfung des eingesetzten semipermanenten Zementes dienen, wobei er, der Beklagte, bei positivem Ergebnis die Arbeit mit definitivem Zement hätte befestigen können.

38Ist somit davon auszugehen, dass der Beklagte die ihm als behandelndem Zahnarzt obliegende Pflicht zu therapeutischer Aufklärung in Bezug auf die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrollen des Zahnersatzes verletzt und dadurch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachbehandlung des Gebisses der Klägerin schuldhaft verursacht hat, ist der daraus resultierende Schadensersatzanspruch der Klägerin folglich auf Ersatz der Kosten der vollständigen zahnprothetischen Neuversorgung des Unter- und Oberkiefers gerichtet. Diese Kosten belaufen sich ausweislich des von der Klägerin als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Heil- und Kostenplans des Zahnarztes A. vom 30.07.2004 einschließlich Praxislaborkosten voraussichtlich auf insgesamt 25.811,79 €. Erhebliche Einwendungen gegen die Richtigkeit und Angemessenheit dieses Heil- und Kostenplans hat der Beklagte nicht erhoben.

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Es ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin tatsächlich den Willen hat, eine vollständige prothetische Neuversorgung ihres Gebisses durchführen zu lassen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ihrer auf die gerichtliche Anfrage vom 02.03.2007 hin erfolgten Stellungnahme vom 30.03.2007 keineswegs ein fehlender 36

Wille, eine umfassende Nachbehandlung vornehmen lassen zu wollen, zu entnehmen, zumal die Klägerin in ihrer Stellungnahme bereits teilweise erfolgte Nachbehandlungsmaßnahmen und konkret vorgesehene weitere Behandlungsmaßnahmen erwähnt. Irgendwelche Anhaltspunkte zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Darstellung sind nicht ersichtlich. Darauf, dass die von der Klägerin erwähnten Nachbehandlungsmaßnahmen in Einzelheiten von dem Heil- und Kostenplan vom 30.07.2004 abweichen mögen, wie der Sachverständige Dr. Dr. B. in seinem Gutachten vom 28.12.2005 am Ende seiner Ausführungen zu Punkt 18 ausgeführt hat, kommt es dabei nicht an.

40Der zusätzlich zu dem Schadensersatzanspruch zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

41Dagegen steht der Klägerin gegen den Beklagten der ebenfalls mit dem Berufungsantrag zu 1) geltend gemachte Anspruch auf teilweise Rückzahlung zahnärztlicher Behandlungskosten in Höhe von 4.876,96 nicht zu. Eine Minderung des für die zahnprothetische Behandlung gezahlten Honorars nach Werkvertragsrecht gemäß §§ 634, 472 BGB a.F. kommt nicht in Betracht, weil das Vertragsverhältnis der Parteien nach Dienstvertragsrecht zu beurteilen ist. Der Vertrag eines Zahnarztes mit dem Patienten ist ein Dienstvertrag, was auch für die zahnprothetische Behandlung gilt. Nur soweit es um die technische Anfertigung einer Prothese geht, richtet sich die Gewährleistung nach Werkvertragsrecht; dagegen stellt das Anpassen und Eingliedern von Zahnprothesen in den Mund eine dienstvertragliche Leistung dar (BGH NJW 1975, 305, 306 f.; MünchKomm/Müller-Gloge, BGB, 4. Aufl., § 611 Rdnr. 81). Danach gelten auch für die Fertigung und das Einpassen von Zahnkronen, die anders als bei einer herausnehmbaren Prothese fest und nicht herausnehmbar in den Mund des Patienten eingefügt werden, die Vorschriften des Dienstvertrages, da es sich hierbei um eine spezifisch zahnärztliche Verrichtung handelt (BGH NJW 1975, 305, 306). Da der Umstand, dass die Klägerin nach dem 28.01.2000 nicht mehr bei dem Beklagten erschienen ist, als Kündigung des Behandlungsvertrages aufzufassen ist, ist für einen Rückforderungsanspruch nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB entscheidend, ob der Beklagte die Klägerin durch vertragswidriges Verhalten zur Kündigung veranlasst hat und ob seine bisherigen Leistungen für die Klägerin aus diesem Grund kein Interesse haben.

42Dies ist zu verneinen. Es wurde bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, dass die zahnärztlichen Leistungen des Beklagten nur insoweit mangelhaft waren, als im Unterkiefer der Klägerin die Kronen 33-43 im apikalen Bereich so überkonturiert gewesen sind, dass eine zufrieden stellende Reinigung der Interdentalräume nicht möglich war. Dieser Mangel führte jedoch nicht zum Interessewegfall an der Leistung im Sinne des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB. Wie ebenfalls bereits ausgeführt wurde, machte nämlich allein die Überkonturierung der Kronen 33-43 keine vollständige Erneuerung des Zahnersatzes im Unterkiefer erforderlich, weil es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, die apikale Überkonturierung der Kronen im Unterkiefer im Wege der Nachbesserung durch entsprechende zahntechnische Maßnahmen zu beseitigen; hierbei handelte es sich um ein einfach zu korrigierendes zahntechnisches Problem, das keineswegs dazu führte, dass die Leistungen des Beklagten für die Klägerin irreparabel fehlerhaft und deshalb unbrauchbar und wertlos waren. Aus dem selben Grund scheidet auch ein vom Landgericht geprüfter, auf Rückzahlung des Behandlungshonorars gerichteter Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsveletzung des Behandlungsvertrages aus.

43Der mit dem Berufungsantrag zu 2) geltend gemachte Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Schmerzensgeld ist aus § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 847 BGB a.F. begründet, allerdings nur in dem zuerkannten Umfang von 5.000,- €. Der dem Beklagten anzulastende Behandlungsfehler in Gestalt einer unterlassenen sachgerechten therapeutischen Aufklärung der Klägerin, der zum Auftreten von Sekundärkaries und damit einher gehender Schmerzen sowie letztlich zu der Notwendigkeit einer vollständigen zahnprothetischen Neuversorgung des Unter- und Oberkiefers geführt hat, stellt zugleich eine fahrlässige Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB dar. Diese Gesundheitsbeschädigung hat bei der Klägerin zu immateriellen Schäden in Gestalt von Schmerzen geführt, die die Klägerin in Folge des einige Zeit nach Beendigung der zahnärztlichen Behandlung bei dem Beklagten entstandenen Sekundärkaries erlitten hat sowie im Zusammenhang mit Maßnahmen der zahnprothetischen Neuversorgung des Unter- und Oberkiefers, soweit diese bislang durchgeführt wurden. Hinzu kommen immaterielle Beeinträchtigungen durch eine weitgehende Beeinträchtigung der Kaufähigkeit des Gebisses bei der Einnahme von Speisen. Diese immateriellen Schäden lassen nach Auffassung des Senats die Zubilligung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 5.000,- angemessen erscheinen.

44Soweit dagegen die Klägerin in der Klageschrift darüber hinaus gehend ein Schmerzensgeld in einer Größenordnung von 10.000,- für angemessen erachtet hat, ist dieses Begehren nicht gerechtfertigt, weil es auch den Zeitraum der zahnärztlichen Behandlung durch den Beklagten von Februar 1997 bis Januar 2000 mit einbezieht. Wie sich schon aus den vorstehenden Ausführungen zum Berufungsantrag zu 1) ergibt, ist bezogen auf diesen Zeitraum die Zuerkennung eines Schmerzensgeldanspruchs wegen eines Fehlers bei der Ausführung der zahnprothetischen Behandlung der Klägerin nicht gerechtfertigt, weil in Bezug auf die Behandlung des Oberkiefers kein Behandlungsfehler feststellbar ist und die fehlerhafte Überkonturierung der Kronen im Unterkiefer nicht schon als solche zu Schmerzen geführt hat, sondern diese erst durch Sekundärkaries hervorgerufen worden sind, dessen Entstehung durch die wegen der Nichteinhaltung des erforderlichen Abstandes zwischen den Kronen eingeschränkten Reinigungsmöglichkeiten begünstigt wurde. Dies hat sich aber erst nach dem Abschluss der Behandlung ausgewirkt.

45Dem entsprechend war auch die auf den Berufungsantrag zu 3) - in Erweiterung des landgerichtlichen Feststellungsausspruchs - gebotene Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten auf diejenigen künftigen materiellen und immateriellen Schäden zu begrenzen, die der Klägerin als Folge unzureichender Aufklärung durch den Beklagten über die Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger zahnärztlicher Kontrollen des Zahnersatzes künftig noch entstehen.

46Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt. 47

Streitwert für das Berufungsverfahren: insgesamt 45.688,75 €; davon entfallen auf den 48

49

Berufungsantrag zu 1): 30.688,75

Berufungsantrag zu 2): 10.000,- Berufungsantrag zu 3): 5.000,- €.

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Anmerkungen zum Urteil