Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 41/03

OLG Düsseldorf (Aufschiebende Wirkung, Ablauf der Frist, Nutzwert, Rügepflicht, Vergleich, Unternehmen, Suspensivwirkung, Akteneinsicht, Hauptsache, Verdacht)
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 41/03
30.07.2003
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 41/03
I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer soforti-
gen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des
Bundes beim Bundeskartellamt vom 9. Juli 2003 (VK 1 – 65/03) bis zur
Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat bis zum 18. August 2003
mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten wird.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung u.a. die
Berufsmaßnahme "Berufsausbildung in außerbetrieblichen Einrichtungen gemäß § 241
SGB III für Gärtner/-in im Garten und Landschaftsbau, Nr. BaE/03/14" für benachteiligte
Jugendliche aus. Mit Schreiben vom 22.4.2003 informierte sie die Antragstellerin über ihre
Absicht, den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters zu erteilen, weil der
berechnete Nutzwert ihres Angebotes geringer als bei anderen Bietern ausfalle. Die
Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung und beantragte die Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens. Mit Beschluss vom 5.6.2003 gab die Vergabekammer der
Antragsgegnerin auf, unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung erneut über den
Zuschlag zu entscheiden. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die
Antragsgegnerin sich nicht an die Wertungsvorgaben ihrer Leistungsbeschreibung
gehalten habe. Sie habe den Bietern ihr Punktesystem mit den Ausschreibungsunterlagen
zur Kenntnis geben müssen. Auch das Bewertungsverfahren zum Qualitätsbereich
"Ergebnisse aus früheren BüE-Maßnahmen" sei vergaberechtswidrig verlaufen.
Die Antragsgegnerin wiederholte die Wertung und teilte der Antragstellerin mit Schreiben
vom 3.7.2003 mit, dass ihr Angebot auch nach erneuter Prüfung nicht berücksichtigt werde.
Der Zuschlag werde nach Ablauf der in § 13 VgV genannten Frist auf das Angebot eines
anderen Bieters erteilt werden. Die Wertung sei nach den Vorgaben des Beschlusses der
Vergabekammer vom 5.6.2003 erfolgt und hierbei sei der von ihr erzielte Nutzwert im
Vergleich zu anderen Bieter geringer ausgefallen.
Mit Telefax vom 8.7.2003, bei der Vergabekammer am selben Tage eingegangen, hat die
Antragstellerin die Nachprüfung beantragt mit der Begründung, sie sei in ihren Rechten aus
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§ 97 GWB verletzt, nachdem die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes aus
unzutreffenden Gründen und damit rechtswidrig erfolgt sei. Die Nichterteilung des
Auftrages würde zu einem Ertragsausfall führen. Zugleich beantragte sie Einsichtnahme in
die Vergabeakte. Eine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin sprach sie vorher nicht aus.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 9.7.2003 den Nachprüfungsantrag als
offensichtlich unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragsstellerin ihre Rügeobliegenheit
nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht beachtet habe. Mit Schreiben vom 17.7.2003 hat die
Antragstellerin ihre Nichtberücksichtigung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt und mit
Fax vom selben Tag sofortige Beschwerde gegen den ihr am 10.7.2003 zugestellten
Beschluss der Vergabekammer erhoben.
II.
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis
zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos.
Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das
Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel
verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde
zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter
Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der
Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen
Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die
damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Danach ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde nicht bis zur
Beschwerdeentscheidung zu verlängern.
Allerdings ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht deshalb unzulässig, weil die
Antragstellerin ihre Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB verletzt hätte. Denn die Rügepflicht
entsteht erst ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Bieters vom Vergabeverstoß. Der
Antragstellerin war durch die Vorabinformation der Antragsgegnerin nur das
Wertungsergebnis, nicht aber die Einzelheiten des Wertungsvorgangs mitgeteilt worden.
Hingegen fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
ist ein Unternehmen nur antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine
Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend macht.
Dabei hat es auch darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Was insoweit
dem Bieter an Substantiierung anheim zu geben ist, lässt sich nicht generell sagen,
sondern hängt von dem Umständen des Einzelfalls ab, u.a. davon, inwieweit schon die
Vorabinformation den Bieter zum Vortrag imstande gesetzt haben. Vorliegend hatte die
Antragstellerin (nur) die Information, dass die Wertung nach den Vorgaben des
Beschlusses der Vergabekammer vom 5.6.2003 erfolgte und sich der für sie errechnete
Nutzwert im Vergleich zu anderen Bieter als geringer erwies. Aufgrund dieser Mitteilung
konnte sie zwar noch keinen Vergabeverstoß darlegen. Dies allein erlaubte ihr jedoch
nicht, ohne Weiteres ins Blaue hinein die Nachprüfung zu beantragen. Vielmehr war sie
verpflichtet, sich im zumutbaren Rahmen die notwendigen Informationen zu beschaffen, um
zunächst einmal zu prüfen, ob überhaupt ein Vergaberechtsverstoß vorlag und dann
gegebenenfalls einen konkreten Fehler im Verfahren aufzuzeigen. Zu denken war z. B. an
eine mit kurzer Frist versehene Aufforderung an die Antragsgegnerin, ihr Einzelheiten der
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Wertung mitzuteilen. Dafür, dass die Antragsgegnerin darauf nicht oder nicht fristgemäß
geantwortet hätte, ist nichts ersichtlich. Die Antragstellerin hätte auch – wie inzwischen
geschehen – Akteneinsicht beantragen können.
Statt die ihr zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen, hat die Antragstellerin
auf bloßen Verdacht hin bereits am 8.7.2003 die Nachprüfung beantragt, weit vor Ablauf
der Frist nach § 13 VgV am 18.7.2003. Für ein solches Verhalten fehlt die Antragsbefugnis,
die verlangt wird, um unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118
Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß
§ 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.
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