Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07

Entschieden
24.10.2007
Schlagworte
Eigenkapital, Anteil, Verzinsung, Rechtliches gehör, Unternehmen, Umlaufvermögen, Gewerbesteuer, Formelle beschwer, Fremdkapital, Aufschiebende wirkung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 8/07 (V)

Datum: 24.10.2007

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-3 Kart 8/07 (V)

Leitsätze: §§ 23a , 66 Abs. 2 Nr. 3, 79 Abs. 1 Nr. 3, 83 Abs. 1 Satz 4 EnWG, § 4 GasNEV, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, § 43 Abs. 2 VwVfG

1. Die Anfechtungsbeschwerde gegen eine Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG ist nur dann zulässig, wenn der am Entgeltgenehmigungsverfahren der Regulierungsbehörde beteiligte Anfechtende durch die angefochtene Entscheidung auch materiell beschwert ist. An einer materiellen Beschwer fehlt es dem Netznutzer, weil die Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG weder in eine rechtlich geschützte Position des Netznutzers eingreift noch zu unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteilen für ihn führt, denn es handelt sich um eine Höchstpreisgenehmigung, die der zivilrechtlichen Umsetzung bedarf und nicht dem Schutze des einzelnen Netznutzers dient.

2. Die Netzkosten und ihre Bestandteile und damit auch die Eigenkapitalverzinsung - stehen gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GasNEV ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung, ist zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären.

3. § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG legt der Regulierungsbehörde keine uneingeschränkte Nachweispflicht dahin auf, dass im Falle einer wettbewerblichen Steuerung des Netzbetreibers einzelne Kosten und Kostenbestandteile nicht angefallen wären. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, wenn eine hinreichende, empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein konkreter Kostenbestandteil atypisch für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb und von daher monopolistisch begründet ist.

4. Wird die Regulierungsbehörde zu einer Neubescheidung verpflichtet, so ist sie im Rahmen dieser an einer „Verböserung“ anderer nicht

angegriffener Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht gehindert.

Tenor: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung der Ziffer 1 des Beschlusses der 9. Beschlusskammer vom 19. Dezember 2006 BK9-06/228 - verpflichtet, über den Antrag der Antragstelle-rin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 30. Januar 2006 für den Zeit-raum 20. Dezember 2006 bis 31. März unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Die weitergehende Beschwerde der Antrag-stellerin wird zurückgewiesen.

Die Beschwerde des beigeladenen Verbands gegen den Beschluss der 9. Be-schlusskammer vom 19. Dezember 2006 - BK9-06/228 - wird als unzulässig verworfen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens und den notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur haben der beigeladene Verband 7 %, die Antragstelle-rin 62 % und die Bundesnetzagentur selbst 31 % zu tragen. Der beigeladene Verband hat seine notwendigen Auslagen selbst zu tragen, von den notwen-digen Auslagen der Antragstellerin hat diese selbst 2/3 und die Bundesnetz-agentur 1/3 zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 840.000 festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e: 1

A. 2

Die Beschwerdeführerin zu 1) ist die nach dem Pacht- und Dienstleistungsmodell rechtlich entflochtene Netzbetriebsgesellschaft des Konzerns S. U./N. U.. Ihre Geschäftsanteile werden mittelbar zu 100 % von der S. S. U./N. U. GmbH gehalten. Deren Geschäftsanteile wiederum werden von den Städten U. (B.-W.) und N. U. (B.) gehalten. Von der Netzeigentümerin, der S. E. GmbH, hat die Beschwerdeführerin zu 1) das Gasversorgungsnetz zum Betrieb gepachtet.

4

Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 hat die Beschwerdeführerin zu 1) bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß § 23 a EnWG gestellt. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur die Netzentgelte, wobei sie lediglich ... der von der Antragstellerin zugrundegelegten Netzkosten anerkannte, was einer Kürzung um rd. 3

21,2 % entspricht. Den weitergehenden Antrag hat sie abgelehnt. Die mit Zustellung des Beschlusses wirksam werdende Genehmigung hat sie bis zum 31. März 2008 befristet und unter den Vorbehalt des Widerrufs gestellt. Zusätzlich hat sie der Antragstellerin aufgegeben, ihr unverzüglich die für ihr Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte anzuzeigen und die Berechnung der Kosten-/Entgeltwälzung darzulegen (Ziffer 5) sowie ihre genehmigten Entgelte unverzüglich anzupassen, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte senkt (Ziffer 6).

5Hiergegen richten sich die Beschwerden der Netzbetreiberin der Beschwerdeführerin zu 1) und des zu ihrem Entgeltgenehmigungsverfahren beigeladenen B. N. E. des Beschwerdeführers zu 2) -.

6Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung die Position "Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände" von ... auf ... gekürzt hat, sie das ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital nicht insgesamt der Verzinsung von 7,8 % zugeführt, sondern eine weitere Deckelung vorgenommen hat, sie für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals statt eines Zinssatzes von 6,5 % nur einen solchen von 4,8 % angesetzt hat, sie die kalkulatorischen Abschreibungen für "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch geschützt" von ... auf ... gekürzt hat und sie sowohl bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung als auch bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer des Netzbetreibers zu negativen Beträgen gelangt ist. Soweit sie zunächst auch die Auflage in Ziffer 6 des Bescheids und die Nichtberücksichtigung von Plankosten bei den Personalkosten angegriffen hat, hat sie insoweit ihre Beschwerde im Senatstermin vom 30. Mai 2007 zurückgenommen.

Im Einzelnen: 7

1.8

Die Bundesnetzagentur habe bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung des Netzeigentümers die von ihr der Antragstellerin geltend gemachte Position "Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände" von ... auf ... gekürzt und dabei Art und Weise sowie die Rechtfertigung der Kürzung im Dunkeln gelassen. Zur Begründung habe sie lediglich ausgeführt, dass sie die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme keine überzeugenden Gründe genannt habe, welche die Anerkennung höherer Forderungsbestände rechtfertigen könnte. Das tatsächlich vorhandene Umlaufvermögen müsse bei richtiger Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV ohne weiteres in das betriebsnotwendige Eigenkapital einfließen, weil sich dieses ausdrücklich aus der Summe der dort ausgeführten Positionen, insbesondere den "Bilanzwerten des Umlaufvermögens" ergebe, zu denen der Forderungsbestand zähle. Im Übrigen handele es sich bei diesen Mitteln auch um zulässigerweise erworbenes Kapital des Netzbereichs, das durch einen behördlichen Federstrich nicht entwertet werden dürfe. Seine Nichtberücksichtigung verstoße gegen § 21 Abs. 2 EnWG, wonach das eingesetzte Kapital angemessen zu verzinsen sei. Selbst wenn die Bundesnetzagentur dem entgegen eine Prüfung des Forderungsbestands auf seine "Betriebsnotwendigkeit" oder "Effizienz" vornehmen dürfte, seien diese jedenfalls gegeben. Die beim Netzeigentümer angesiedelte Investitionstätigkeit laufe keineswegs so ab, dass die Geschäftsvorfälle gleichmäßig monatlich anfallen, so dass ausreichende 9

liquide Mittel sei es als Kassenbestand, sei es als Forderungsbestand aus betriebswirtschaftlicher Sicht erforderlich seien. Dass es in den vergangenen Jahren zu einem solchen Aufbau des Forderungsbestandes gekommen sei, sei zwingende Folge der historisch bedingt vorhandenen Investitionszyklen. Gerade in den Jahren zwischen 1970 und 1980 seien erhöhte Investitionen mit der Folge vorgenommen worden, dass diese Anlagen nunmehr weitgehend abgeschrieben seien und in den nächsten Jahren zur Reinvestition anstünden. Da sie aus technischen Gründen erst in den nächsten Jahren ersetzt werden müssten, liege das Geld nun bereit, um in den nächsten Jahren dann für Ersatzinvestitionen genutzt zu werden. Diese Verhaltensweise komme ausschließlich den Netzkunden zugute, weil durch die weitere Nutzung keine Kosten aus kalkulatorischen Abschreibungen verursacht würden. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens würde dem entgegen zu dem Ergebnis führen, dass ein Netzbetreiber, um effizient zu sein, bereits dann Ersatzinvestitionen durchführen müsste, wenn Anlagen zwar abgeschrieben, aber noch voll funktionsfähig seien.

2.10

11Die Bundesnetzagentur habe die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 GasNEV reduziert, indem sie das ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) nicht insgesamt der Verzinsung von 7,8 % (EK-Zinssatz I) zugeführt, sondern eine weitere Deckelung vorgenommen habe. Sie habe das unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 Gasnetzentgeltverordnung ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) zerlegt und nur einen Teil mit dem Eigenkapitalzinssatz I von 7,8 % verzinst, den anderen hingegen nur mit niedrigeren Eigenkapitalzinssatz von 4,8 % (EK-Zinssatz II). Jedenfalls sei im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV mangels anderweitiger Anhaltspunkte Nr. 43 der Leitsätze für die Preisermittlung von Selbstkosten (LSP) heranzuziehen, die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 Stromnetzentgeltverordnung (wohl GasNEV) ergänzend gälten. In diesen sei für kalkulatorische Zinsen ein Zinssatz von 6,5 % festgesetzt worden, der in erster Linie geltend gemacht werde. Hilfsweise müsste der durch die Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank im September 2005 ermittelte 10jährige Durchschnittswert langfristiger Industrieanleihen herangezogen werden, so dass sich ein Zinssatz in Höhe von 5,5 % ergebe. Netzbetreiber seien typischerweise als Kapitalgesellschaft organisiert und daher nicht insolvenzfest, so dass nicht auf die Gruppe aller im Umlauf befindlichen festverzinslichen Inhaberschuldverschreibungen abgestellt werden könne, die durch staatliche und damit insolvenzfeste Emittenten geprägt sei.

3.12

13Die kalkulatorischen Abschreibungen für die Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch geschützt" habe die Bundesnetzagentur von ... um ... auf ... gekürzt, ohne dies näher zu begründen. Sie habe in ihrem Bescheid lediglich abstrakt verschiedene Gründe angeführt, auf denen eine Kürzung der Abschreibungsbeträge beruhen könne. In Anbetracht dessen könne sie die Antragstellerin nur vorbringen, dass sie auch diese Abschreibungen nach den Vorgaben des § 6 GasNEV ermittelt habe.

4.14

15Angegriffen werde weiter, dass die Bundesnetzagentur durch die mechanische Anwendung ihres Rechenschemas zu einer negativen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei ihr als Pächterin gelangt sei. Dabei verkenne sie, dass nach der Systematik der Gasnetzentgeltverordnung die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung einen Gewinn des Netzbetreibers sicherstellen solle. Nichts anderes gelte für die kalkulatorische Gewerbesteuer des Netzbetreibers; auch sie dürfe keinen negativen Wert annehmen. Sie sei nach dem Wortlaut des § 8 Satz 1 GasNEV eine "Kostenposition" und damit kein kostenmindernder Erlös oder Ertrag, so dass sie auch nicht durch einen negativen Ansatz wie ein solcher wirken könne.

5.16

17Des Weiteren müsse die Bundesnetzagentur verpflichtet werden, bei der Neubescheidung die übrigen Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin gegenüber den dem Bescheid vom 19. Dezember 2006 zugrundeliegenden Kalkulationsansätzen und Berechnungsmethoden zu verändern. Diese Vorgabe sei geboten, um ihr der Antragstellerin die Früchte des Verfahrens zu sichern und so zu verhindern, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Neubescheidung andere Kürzungen vornehme.

Sie beantragt, 18

19die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, unter Aufhebung ihres Bescheids vom 19.12.2006 Geschäftszeichen BK9-06/228 ihr eine Genehmigung für ihre Entgelte für den Gasnetzzugang nach § 23 a Abs. 1 EnWG für den Zeitraum 20.12.2006 bis 31.03.2008 nach den folgenden Maßgaben zu erteilen:

1.20

Der Ansatz für Aufwendungen für überlassene Netzinfrastruktur ist nach den folgenden Maßgaben anzuerkennen: 21

a. 22

Bei dem Ansatz von Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen beim Netzeigentümer sind ... anzuerkennen; 23

b. 24

das betriebsnotwendige Eigenkapital beim Netzeigentümer gemäß § 7 GasNEV (BEK II) ist vollständig mit dem Zinssatz 7,8 % (EK-Zinssatz I) zu verzinsen; 25

c. 26

27der Zinssatz für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals beim Netzeigentümer (EK-Zinssatz II) ist mit 6,5 % anzusetzen;

d. 28

für die Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch 29

geschützt" durchgehend eine Nutzungsdauer von 55 Jahren anzusetzen und demgemäß die Positionen kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer neu zu berechnen;

2.30

die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung des Netzbetreibers darf keinen negativen Wert annehmen; 31

3.32

die kalkulatorische Gewerbesteuer des Netzbetreibers darf keinen negativen Wert annehmen; 33

4.34

35es dürfen die übrigen Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin gegenüber den dem Bescheid vom 19.12.2006 zu Grunde liegenden Kalkulationsansätzen und Berechnungsmethoden verändert werden;

36Der beigeladene Verband - Beschwerdeführer zu 2) - führt zur Begründung seiner Beschwerde, die er zunächst als Verpflichtungsbeschwerde erhoben hat und nach seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 22. Mai 2007 als Anfechtungsbeschwerde weiterverfolgt wissen will, aus: Seine Beschwerde sei zulässig und begründet. Die Beschwerde sei fristgerecht eingelegt und mit dem jetzt als Anfechtungsbeschwerde verfolgten Rechtsschutzbegehren statthaft. Das Recht zur Erhebung einer Anfechtungsbeschwerde stehe nach § 75 Abs. 2 EnWG allen am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Er sei durch die angefochtene Entscheidung auch formell und materiell beschwert und von daher beschwerdebefugt. Seine formelle Beschwer liege schon darin, dass er stets zum Ausdruck gebracht habe, dass er im Interesse einer Liberalisierung des Energiemarkts und einer Belebung des Wettbewerbs nur eine den strengen Kostenvorgaben der Netzentgeltverordnungen und des EnWG entsprechende Entgeltgenehmigung akzeptieren werde. Die Höhe der Netznutzungsentgelte sei für seine Mitgliedsunternehmen eine essentielle Voraussetzung für den Markteintritt. Soweit daneben eine materielle Beschwer verlangt werde, bedürfe es hierfür nicht der Geltendmachung einer Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte. Vielmehr reiche bei einem Verband, der die Interessen seiner Mitglieder vertrete, deren Interessenbeeinträchtigung aus. Sinn und Zweck der Beiladungsvorschriften und das Gebot effektiven Rechtsschutzes geböten es, beigeladenen Verbänden eine Beschwerdemöglichkeit einzuräumen, jedenfalls dann, wenn wie hier - die Beiladung des Verbandes auf verfahrensökonomische Aspekte und die Bündelung der Interessen seiner Mitglieder gestützt werde. Fehl gehe die Auffassung des Senats, an einer materiellen Beschwer fehle es dem einzelnen Netznutzer schon deshalb, weil § 23 a EnWG ebenso wie § 12 BTOElt im Verhältnis zum Netznutzer keine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung entfalte. Darauf komme es schon deshalb nicht an, weil die Entgeltgenehmigung gleichwohl dazu führe, dass die genehmigten Entgelte von den Mitgliedsunternehmen gefordert werden könnten. Dies gelte umso mehr, als die Entgeltgenehmigung nach der Rechtsprechung des Senats sogar Rückwirkung entfalten und die Netznutzer verpflichtet sein sollten, der nachträglichen Einbeziehung von so gen. Nachzahlungsklauseln in ihre

Lieferantenrahmenverträge zuzustimmen. Einer zivilgerichtlichen Überprüfung unterliege das Netzentgelt nicht, weil die Entgeltgenehmigung Tatbestandswirkung dergestalt entfalte, dass es als den Anforderungen des § 21 EnWG entsprechend und damit auch als billig i.S.d. § 315 Abs. 1 BGB gelte. Seine Beschwerde sei auch begründet. Die ihm bis dato nur in geschwärzter Form vorliegenden Informationen ließen bereits erkennen, dass die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur jedenfalls aus zwei Gründen rechtswidrig sei. Sie habe die zwingend erforderliche Prüfung, ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, nicht durchgeführt. Ausweislich des klaren Wortlauts der Gasnetzentgeltverordnung stehe der Bundesnetzagentur kein Ermessen oder Beurteilungsspielraum zu, ob nur effiziente Kosten bei der Netzentgeltkalkulation in Ansatz gebracht werden dürften. Die Effizienzkontrolle sei zwingend vom Gesetz- und Verordnungsgeber vorgeschrieben, so dass sie verpflichtet sei, allein effiziente Kostenstrukturen zu akzeptieren. Dem entgegen habe die Bundesnetzagentur nur Prüfungsschwerpunkte gebildet und dies damit begründet, dass eine vollständige Prüfung in Anbetracht der Fülle der Entgeltgenehmigungsverfahren nicht habe durchgeführt werden können. Dementsprechend habe sie die von der Antragstellerin angegebenen Kosten an keiner Stelle auf ihre Effizienz hin geprüft: Bei der Ermittlung der aufwandsgleichen Netzkosten unter Ziffer 3 b) der Entgeltgenehmigung habe sie mit Ausnahme der Personalzusatzkosten keine Ausführungen dazu gemacht, ob und in welchem Umfang die angesetzten Kostenpositionen denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Gleiches gelte für den Ansatz von Kosten, die aufgrund der Überlassung betriebsnotwendiger Anlagen durch die S. E. entstanden seien. Auch im übrigen fehlten jegliche Ausführungen zur Prüfung der angesetzten Kosten für Anlagegüter auf ihre Effizienz, denn die Bundesnetzagentur habe ohne jede eigene Prüfung die Kostenansätze der Antragstellerin übernommen und damit ihre vorgeschriebenen Prüfungspflichten verletzt. Dies verwundere vor allen Dingen deshalb, weil sie bereits im Oktober 2005 im Rahmen eines Vergleichsverfahrens die Daten aller Netzbetreiber in Deutschland erhoben und die Zusammenfassung der Ergebnisse im August veröffentlicht habe. Dass die Bundesnetzagentur diese Ergebnisse völlig unberücksichtigt gelassen habe, sei nicht nachvollziehbar. Auch ohne Kenntnis der konkreten Kalkulation lasse sich belegen, dass bei der Antragstellerin tatsächlich erhebliche Kosteneffizienzen bestünden. Ein Vergleich der Gaspreis- und Netzentgelte veröffentlicht in dem wöchentlich erscheinenden Newsletter "D. J. E. W." zeige, dass die Netzentgelte der Antragstellerin erheblich über dem Branchendurchschnitt lägen. In der Ausgabe Nr. 17/2007 seien die Entgelte der Antragstellerin in den Vergleich einbezogen worden. Ihre Netznutzungsentgelte in Höhe von 2,30 Cent/Kilowattstunde bei einer Abnahme von 10.000 kw/h/a seien mit Abstand die höchsten des konkreten Vergleichs, woraus der Schluss auf erhebliche Ineffizienzen gerechtfertigt sei. Dieser Verdacht erhärte sich noch, wenn man die nur sehr fragmentarisch veröffentlichten Ergebnisse des Vergleichsverfahrens der Bundesnetzagentur hinzuziehe. Auch der durch das Bundeskartellamt veröffentlichte Gaspreisvergleich lasse auf erhebliche Ineffizienzen schließen. Die Antragstellerin nehme in allen Vergleichskategorien einen der hinteren Plätze ein. Das Unterlassen der erforderlichen Effizienzkontrolle könne die Bundesnetzagentur nicht mit fehlenden personellen Ressourcen rechtfertigen. Personeller Engpass berechtige sie nicht, gesetzliche Vorgaben schlicht zu ignorieren. Er der beigeladene Verband könne nicht selbst ermitteln, ob und in welchem Umfang dieses rechtswidrige Handeln zur Genehmigung überhöhter Netznutzungsentgelte geführt habe, so dass lediglich die Aufhebung der erteilten Entgeltgenehmigung beantragt werden könne. Unabhängig von

der mangelnden Effizienzkontrolle sei die Entgeltgenehmigung aber auch deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Tagesneuwerte Indexreihen der W. zugrundegelegt habe, welche nach ihrer eigenen Erkenntnis unzureichend und fehlerhaft seien. Die Anwendung dieser so genannten W.- Indexreihen führe zu sachlich nicht gerechtfertigten überhöhten Tagesneuwerten und stehe daher im Widerspruch zu den ausdrücklichen Vorgaben der Gasnetzentgeltverordnung. Die Hoch- bzw. Umrechnung historischer Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwerte erfolge mittels Preisindizes, wobei § 6 Abs. 3 Satz 2 Gasnetzentgeltverordnung die Verwendung solcher Preisindizes vorsehe, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes beruhen. Da diese nicht unmittelbar auf das Sachanlagevermögen von Netzbetreibern passten, habe der Verordnungsgeber der Bundesnetzagentur in § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 2 Gasnetzentgeltverordnung ausdrücklich eine Festlegungsbefugnis eingeräumt, von der sie indessen bislang keinen Gebrauch gemacht habe. Ohne diese Festlegung und entgegen dem klaren Gebot der Gasnetzentgeltverordnung wende die Bundesnetzagentur die so genannten W.-Indexreihen bei der Ermittlung der Tagesneuwerte an. Bei diesen handele es sich indessen um Indizes, die im Auftrag der Netzbetreiber von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. entwickelt worden seien. Auch wenn Grundlage für die W.-Indizes Indexreihen des Statistischen Bundesamtes seien, dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die W. solche Werte, die nicht in den Indexreihen vorhanden seien, selber herleite und nach eigenem Ermessen so genannte zusammengesetzte Reihen bilde, die sich aus bereits existierenden Indexreihen nach einer bestimmten Gewichtung zusammensetzen. Gegen die Anwendung der W.- Indexreihen spreche nicht nur, dass diese im Auftrag der Netzbetreiber entwickelt worden seien, sondern auch, dass der Verordnungsgeber diese trotz mehrfacher Vorschläge aus der Netzwirtschaft nicht als Maßstab für die Gasnetzentgeltverordnung akzeptiert habe. Im übrigen habe die Bundesnetzagentur selbst in einem parallelen Entgeltgenehmigungsverfahren ausgeführt, ihr lägen Hinweise vor, dass die W.- Indexreihen zu überhöhten Ansätzen und damit zu überhöhten Netznutzungsentgelten führen würden. Zu einem weiteren substantiierten Vortrag sei er erst nach umfassender Akteneinsicht in den ungeschwärzten Entgeltgenehmigungsantrag der Antragstellerin und die weiteren Unterlagen des Verwaltungsvorgangs in der Lage. In Wahrnehmung seines Rechts auf rechtliches Gehör könne er erst danach zu der angegriffenen Entgeltgenehmigung inhaltlich detailliert Stellung nehmen. Die Antragstellerin habe nicht nur einzelne Zahlenangaben geschwärzt, sondern mehrmals den gesamten Inhalt einzelner Seiten. Eine Kontrolle der konkreten Angaben sei dringend nötig, denn die Angaben auf ihrer Homepage seien widersprüchlich.

Er beantragt, 37

38den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2006 (BK 9-06/228) aufzuheben.

39Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Beschlusskammer in dieser. Sie meint, die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf die Genehmigung höherer als der genehmigten Entgelte. Die von der Beschlusskammer vorgenommene Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen sei berechtigt und unter Punkt 3 f der angefochtenen Entscheidung auch ausreichend begründet worden. Auch die Reduzierung des Umlaufvermögens sei nach § 7 Abs. 1 GasNEV geboten, denn nach Sinn und Zweck könnte nur betriebsnotwendiges

Umlaufvermögen berücksichtigt werden, was die Antragstellerin nicht substantiiert dargetan, geschweige denn nachgewiesen habe. Ebenso wenig sei die Ermittlung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils insoweit zu beanstanden, als eine "doppelte Deckelung" des Eigenkapitals erfolge. Allein die Vorgehensweise der Beschlusskammer stelle sicher, dass die rechtlich zwingend vorgegebene Begrenzung des Eigenkapitalanteils auf 40 % durchgängig für alle Vermögenspositionen gelte. Die Antragstellerin wolle demgegenüber erreichen, dass ihr gesamtes tatsächliches Eigenkapital verzinst werde, entweder als Eigenkapital, zumindest aber wie Fremdkapital. Dafür sei im Rahmen der vorgegebenen rein kalkulatorischen Kostenbetrachtung indessen kein Raum. Auch die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals mit 4,8 % sei nicht zu beanstanden. Ein Rückgriff auf die Regelungen der Leitsätze für die Preisermittlung von Selbstkosten sei verfehlt, weil diese gem. § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV nur heranzuziehen seien, soweit keine besonderen Regelungen getroffen sind. Dass die Beschlusskammer mit der Festlegung eines Zinssatzes in Höhe von 4,8 % die Grenzen des ihr vom Gesetzgeber eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten habe, habe die Antragstellerin ebenso wenig dargetan. Der Beschlusskammer stehe ein Beurteilungsspielraum für die Ermittlung der "vergleichbaren Kreditaufnahmen" und der Bestimmung des am Kapitalmarkt üblichen Zinssatzes zu, den sie nicht überschritten habe. Unabhängig davon entspreche der ermittelte Zinssatz von 4,8 % jedenfalls den rechtlichen Vorgaben. Einen Wagniszuschlag sehe die GasNEV bei dem Fremdkapitalzinssatz nicht vor. Ohne Erfolg wende die Antragstellerin sich weiter gegen die Ausweisung einer negativen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der negativen kalkulatorischen Gewerbesteuer. Erstere sei Ergebnis der Finanzierungsstruktur des Unternehmens der Antragstellerin, die eine Überschuldung ausweise, was notwendigerweise zu einer negativen Eigenkapitalverzinsung und eben nicht zu einem "Gewinn" des Unternehmens führe. Die negative Gewerbesteuer beruhe ausschließlich auf Folgekürzungen, die sich aus der niedrigeren kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ergäben.

40Die Beschwerde des beigeladenen Verbands bitten Antragstellerin und Bundesnetzagentur zu verwerfen. Sie machen geltend, seine Beschwerde sei bereits unzulässig. Das EnWG sehe deren Erhebung durch einen Verband schon nicht vor. Auch im übrigen fehle es aber an einer materiellen Beschwer der von ihm vertretenen Netznutzer. Diese hätten keinen Rechtsanspruch auf die Netzentgeltgenehmigung, das EnWG sehe eine Drittbeschwerde des Netznutzers daher nicht vor.

41Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, den beigezogenen Verwaltungsvorgang, den Senatsbeschluss vom 30. April 2007, durch welchen der Senat das Akteneinsichtsgesuch des beigeladenen Verbands zurückgewiesen hat, sowie auf das Protokoll der Senatssitzungen mit den in der Sitzung erteilten Hinweisen und den Hinweisbeschluss vom 11. Juli 2007 Bezug genommen, auf welche die Beteiligten noch schriftsätzlich vorgetragen haben.

B. 42

Zur Beschwerde des beigeladenen Verbands 43

Die Beschwerde des Beschwerdeführers zu 2) ist aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen auch als Anfechtungsbeschwerde unzulässig. 44

451. Gegen die im Beschwerdeverfahren vorgenommene Antragsänderung bestehen aus der Sicht des Senats keine Bedenken, weil sie den Streitgegenstand nicht verändert und die bloße Anfechtung gegenüber der ursprünglich begehrten Verpflichtung ein "minus" darstellt. Sie ist jedenfalls sachdienlich i.S. der zu § 91 VwGO entwickelten Grundsätze.

462. Auch die Anfechtungsbeschwerde ist indessen unzulässig, weil es dem beigeladenen Verband an der auch insoweit erforderlichen materiellen Beschwer fehlt.

472.1. Die bloße sich aus der Verfahrensbeteiligung ergebende Beschwerdebefugnis reicht für die Zulässigkeit der Anfechtungsbeschwerde nicht aus, denn sie erfordert ebenfalls eine materielle Beschwer als besondere Form des Rechtsschutzinteresses. Für das Kartellrecht ist insoweit anerkannt, dass der Beschwerdeführer derart zu seinem Nachteil betroffen sein muss, dass die angegriffene Entscheidung in seine rechtlich geschützte Position eingreift. Bei Beigeladenen wird es als ausreichend angesehen, dass die Entscheidung sich wirtschaftlich unmittelbar nachteilig auswirkt. (Mees in: Loewenheim/ Meessen/ Riesenkampff, Rdnr. 13 f. zu § 63; Kollmorgen in: Langen/Bunte, Rdnr. 21 zu § 63; jew. m.w.N.).

48An einem solchen Eingriff in eine rechtlich geschützte Position oder unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteilen des Netznutzers fehlt es indessen. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen in dem das Akteneinsichtsgesuch des Verbands betreffenden Senatsbeschluss vom 30. April 2007. In diesem hat der Senat ausgeführt:

49"Der von der Genehmigung betroffene Netznutzer kann die Entgeltgenehmigung des § 23 a EnWG weder beantragen noch von der Regulierungsbehörde eine bestimmte Entscheidung beanspruchen. Der ex-ante Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG diente ganz offensichtlich die Tarifgenehmigung nach § 12 BTOElt zum Vorbild (vgl. nur: Salje, Rdnr. 11 zu § 23 a). Für diese ist anerkannt, dass sie durch einen Tarifkunden nicht angefochten werden kann, weil dieser nicht klagebefugt i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO ist. Die Genehmigung nach § 12 BTOElt hat im Tarifkundenverhältnis keine unmittelbare Wirkung, da der genehmigte Tarif erst noch durch die Veröffentlichung nach § 4 Abs. 2 AVBElt zivilrechtlich umgesetzt werden muss und das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hierbei durch die Tarifgenehmigung nur als Höchstpreisregelung gebunden ist. Auch bezweckt § 12 BTOElt nicht den Schutz der Belange des einzelnen Tarifkunden, sondern soll nur eine Tarifpreisgestaltung gewährleisten, die dem Interesse der Gesamtheit der Tarifkunden an einer möglichst sicheren und preisgünstigen Elektrizitätsversorgung Rechnung trägt. Ihr kommt daher kein drittschützender Charakter zu, so dass der Tarifkunde auf die inhaltliche Kontrolle der Tarifhöhe im Zivilrechtsweg beschränkt ist (BVerwGE 95, 133 ff.). Nichts anderes kann für den Rechtsschutz der Netznutzer gelten, denn auch bei der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG handelt es sich um eine Höchstpreisgenehmigung, die der zivilrechtlichen Umsetzung bedarf und nicht dem Schutze des einzelnen Netznutzers dient. Den in § 1 EnWG niedergelegten Zwecken des Energiewirtschaftsgesetzes lässt sich ein solcher Drittschutz ebenso wenig entnehmen. Gemäß § 1 Abs. 1 EnWG soll eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden, als "Unterziele" nennt Abs. 2 die "Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs" und die "Sicherung eines langfristig

angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen". Zielsetzung wie auch die in § 23 a EnWG geregelte Entgeltregulierung bringen zum Ausdruck, dass es dem Gesetzgeber nicht um die Interessen einzelner Netznutzer oder Wettbewerber, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs ging. ……"

50An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. Eine verbindliche Fixierung der regulierungsbehördlich gestatteten Netznutzungsnutzungsentgelte erfolgt im Verhältnis Netznutzer Netzbetreiber erst durch dessen unternehmerische Entscheidung. Diese ihm überlassene Umsetzung ist wie der Senat schon in dem in Bezug genommenen Beschluss zum Ausdruck gebracht hat ein Vorgehen nach § 315 Abs. 1 BGB, das daher grundsätzlich der Billigkeitskontrolle unterliegt. Dass dabei der regulierungsbehördlichen Gestattung eine Indizfunktion hinsichtlich der Billigkeit zukommen mag, ändert daran nichts, sondern führt allenfalls zu hohen Anforderungen an die Substantiierungslast des Netznutzers (s.a. Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 230).

512.2. Auch Sinn und Zweck der Beiladungsvorschriften und das Gebot effektiven Rechtsschutzes erfordern es entgegen der Auffassung des beigeladenen Verbands nicht, ihm eine Beschwerdemöglichkeit einzuräumen.

52Wie der Senat schon in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, erfüllen Verfahrensbeteiligungen keinen Selbstzweck, sondern haben grundsätzlich nur eine dienende Funktion gegenüber dem Verfahrensziel. Nur demjenigen, dem eine materielle Rechtsposition zusteht, bietet seine Verfahrensbeteiligung Schutz mit Blick auf die bestmögliche Verwirklichung dieser Position bei der verfahrensabschließenden Entscheidung. Fehlt eine solche Rechtsposition, so dient die Verfahrensbeteiligung in der Regel nur dem objektiv-rechtlichen Ziel einer breiteren Beurteilungs- und damit besseren Entscheidungsgrundlage, so dass auch der Anspruch des einfach Beigeladenen auf rechtliches Gehör in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise zugunsten des von der Entscheidung materiell Betroffenen eingeschränkt werden kann.

53Anderes gilt nur für die Beigeladenen, deren Rechtsstellung der eines notwendig Beigeladenen nach § 65 VwGO entspricht. Notwendig ist eine Beiladung entsprechend § 83 Abs. 1 Satz 4 EnWG, wenn ein Dritter an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Er ist durch die Entscheidung nicht nur wirtschaftlich, sondern in seinen subjektiven Rechten betroffen. Weil der Ausgang des Verfahrens diesen Beizuladenden unmittelbar in seinen Rechten verletzen kann, ist seine Beiladung notwendig. § 83 Abs. 1 Satz 4 EnWG stellt ihn daher den Hauptbeteiligten i.S.d. § 79 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG gleich.

54Nach der Rechtsprechung des Senats fehlt es daran aber regelmäßig im Verhältnis zum Netznutzer, weil es sich bei der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG nur um ein Höchstentgelt handelt, das keine unmittelbare Wirkung auf die Vertragsverhältnisse zwischen dem Netzbetreiber und den Netznutzern hat (Senat, Beschlüsse vom 6. Juli 2006, VI-3 Kart 144-149/06 (V), vom 2. November 2006, VI-3 Kart 165/06 (V) und vom 22. November 2006, VI -3 Kart 466/06 (V)).

553. Auf die von dem beigeladenen Verband erhobenen Einwendungen gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung kommt es daher nicht an. Dabei kann der beigeladene Verband nichts aus dem Umstand herleiten, dass das

Beschwerdegericht den Sachverhalt nach § 82 Abs. 1 EnWG, der § 70 Abs. 1 GWB und § 86 Abs. 1 VwGO nachgebildet ist, von Amts wegen zu erforschen hat. Das Amtsermittlungsprinzip gilt nicht uneingeschränkt, vielmehr richtet sich der Umfang der dem Beschwerdegericht obliegenden Ermittlungstätigkeit nach den von den Beteiligten zulässigerweise gestellten Anträgen. Der Rahmen der Ermittlungen wird folglich durch die angefochtene Entscheidung und - zulässig gestellte - Beschwerdeanträge nach § 78 Abs. 4 EnWG bestimmt (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 4 zu § 82; für das GWB: Mees in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, Rdnr. 3 zu § 70; Kollmorgen in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 2006, Rdnr. 2 zu § 70).

C. 56

Zur Beschwerde der Antragstellerin 57

58Die von ihr erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

59In der Sache hat die Beschwerde teilweise vorläufigen Erfolg. Die teilweise Versagung der begehrten Genehmigung ist hinsichtlich der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sowie der kalkulatorischen Gewerbesteuer der Netzbetreiberin und der Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen für die Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch geschützt" beim Netzeigentümer und den sich daraus ergebenden Folgekürzungen rechtswidrig und verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten.

Die weitergehende Beschwerde ist unbegründet. 60

61Zu den von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerde angegriffenen Punkten, in denen sie die Würdigung der Regulierungsbehörde und deren Rechtsansicht angreift und die - wie oben dargelegt den Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestimmen, gilt im Einzelnen Folgendes:

621. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung des Netzeigentümers an Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen statt der von ihr zugrunde gelegten ... nur ... berücksichtigt und damit das Umlaufvermögen um ... gekürzt hat.

631.1. Verfehlt ist ihr Einwand, Art und Weise und die Rechtfertigung der vorgenommenen Kürzung lägen im Dunkeln, weil die Beschlusskammer auf Seite 29 ihres Beschlusses vom 19. Dezember 2006 diese nur damit begründet habe, dass sie die Antragstellerin "in ihrer Stellungnahme keine überzeugenden Gründe genannt habe, die die Anerkennung höherer Forderungsbestände rechtfertigen könnten". Dabei übersieht sie, dass die Beschlusskammer bereits zuvor auf Seite 11 zur Kürzung des Umlaufvermögens in grundsätzlicher Hinsicht folgendes ausgeführt hat:

64"Hinsichtlich des geltend gemachten Umlaufvermögens hat die Beschlusskammer zur Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit auf Kennzahlen der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertragsund Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt (vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 2005). In der Gesamtbetrachtung über alle

Branchen ergibt sich hieraus für das Jahr 2003 ein Anteil der Bankguthaben (inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) am Umsatz in Höhe von 5,38 %. Der Anzahl der Forderungen am Umsatz beträgt hiernach 19,82 %. Beide Anteile sind seit dem Jahr 2001 relativ stabil geblieben. Auch im verarbeitenden Gewerbe liegen die relevanten Kennzahlen nicht deutlich höher. Für das Jahr 2003 betrug der Anteil der Forderungen am Umsatz 22,4 %.

65Unter Berücksichtigung dieser Kennzahlen und eines Sicherheitszuschlags wird von der Beschlusskammer ein über einen Monatsumsatz (= 8,33 %) hinausgehender Anteil der liquiden Mittel (Bankguthaben inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) an den gesamten Netzkosten als unverhältnismäßig hoch angesehen, es sei denn, das Unternehmen kann besondere Umstände nachweisen, die einen höheren Ansatz rechtfertigen. Der von der Beschlusskammer maximal anerkannte Anteil der Forderungen an den Netzkosten beträgt 25 %. Die Höhe der Forderungen ist somit auf drei Monatsumsätze (inklusive Sicherheitszuschlag) begrenzt. Ein Forderungsbestand, der diese Obergrenze überschreitet, kann nur anerkannt werden, wenn plausibel dargelegt wird, dass die geltend gemachten Forderungen im vorliegenden Einzelfall gerechtfertigt sind.

66Es kann bei im Wettbewerb stehenden Unternehmen davon ausgegangen werden, dass diese effizient wirtschaften und dass die liquiden Mittel bzw. Forderungsbestände somit betriebsnotwendig sind. Bei den Betreibern von Gasversorgungsnetzen handelt es sich jedoch nicht um im Wettbewerb stehende Unternehmen. Da keine sonstigen Umstände erkennbar sind, die einen höheren (betriebsnotwendigen) Anteil des Umlaufvermögens im Energiesektor rechtfertigen würden, ist ein höherer Anteil der liquiden Mittel bzw. der Forderungsbestände bezogen auf die Netzkosten nicht mit § 7 Abs. 1 GasNEV vereinbar. Entgegen dem Einwand zahlreicher Unternehmen gebietet der Wechsel von Investitionszyklen, d. h. Zeitabschnitte mit erhöhten Investitionen, die von Zeitabschnitten mit niedrigen Investitionen abgelöst werden, keinen pauschal erhöhten Liquiditätsaufbau. Selbst wenn die meisten Anlagegüter lange Abschreibungszeiträume aufweisen, sind diese in der Regel zeitversetzt, so dass aus den verdienten Abschreibungen Mittel für neue Investitionen zur Verfügung stehen. Werden für einen längeren Zeitraum keine Investitionen getätigt, ist es aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht effizient, liquide Mittel zu horten.

67Die Beschlusskammer hat deshalb die von der Deutschen Bundesbank gebildeten Durchschnittswerte herangezogen und hierauf noch einen substanziellen Sicherheitsaufschlag vorgenommen. …."

681.2. Die Begründung trägt die angegriffene Kürzung. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, das tatsächlich vorhandene Umlaufvermögen müsse kraft Verordnung ohne weiteres in die Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals einfließen, so dass die Bundesnetzagentur schon dem Grunde nach nicht zu einer Kürzung berechtigt sei. Auch die von ihr gegen die Methodik und das Ergebnis vorgebrachten Einwände sind nicht gerechtfertigt.

691.2.1. Zur Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bestimmt § 7 Abs. 1 GasNEV, dass diese auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals erfolgt, das sich unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 aus der Summe der

701. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote,

712. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote,

723. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und

734. Bilanzwerte der Finanzanlagen und Bilanzwerte des Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil

und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals ergibt. 74

75Nach § 7 Abs. 1 GasNEV sind damit bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist, zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. Die Netzkosten und ihre Bestandteile stehen unabhängig davon aber wie der Senat schon in seinem Hinweisbeschluss vom 11. Juli 2007 erläutert hat - gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GasNEV ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich daher bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als zweckmäßig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will. Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Auch dieses Korrektiv soll nach dem Willen des Verordnungsgebers in die Bildung der Entgelte einfließen. Zwar ist das Gebot der Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kosten in die Netzentgeltverordnungen nicht übernommen worden. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 GasNEV indessen ausdrücklich ergänzend auf den gesetzlichen Maßstab nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, "dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind" (s. Begründung zu § 4 GasNEV BR-Drs. 247/05, S. 26).

761.2.2. Ob und inwieweit der Netzbetreiber im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens primär zur Darlegung verpflichtet ist, dass er auch unter dem hypothetischen Druck eines Wettbewerbers das gegenständliche bilanzielle Umlaufvermögen vorhalten würde, kann vorliegend dahinstehen. Auf diese zwischen den Beteiligten streitige Frage kommt es hier nicht weiter an, weil die von der Beschlusskammer nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG vorgenommene Kürzung in der Sache nicht zu beanstanden ist (s. nachfolgend 1.2.3.f.) und das Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls nicht den Ansatz eines höheren Forderungsbestands als Teil des Umlaufvermögens rechtfertigen kann (s.u.1.2.5.).

771.2.3. Die von der Beschlusskammer vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens auf das "betriebsnotwendige" stellt nach dem Inhalt ihrer Begründung eine Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kostenbestandteile dar. Die Beschlusskammer hat das Umlaufvermögen unter Zuhilfenahme der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Dabei hat sie die wettbewerbskonforme Höhe des Umlaufvermögens geschätzt, indem sie auf die Kennzahlen in der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen hat, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertrags-und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt hat (Monat Oktober 2005). Danach war in der Gesamtbetrachtung über alle Branchen für das Jahr 2003 ein Anteil der Bankguthaben (inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) am Umsatz in Höhe von 5,375 % festzustellen. Der Anteil der Forderungen am Umsatz betrug 19,82%. Beide Anteile waren seit dem Jahr 2001 verhältnismäßig stabil. Unter Berücksichtigung dieser Kennzahlen und eines Sicherheitszuschlages hat die Beschlusskammer 8,33% der Netzkosten, die nach EnWG und GasNEV dem kostenbasierten Umsatz entsprechen sollen, als verzinsbare liquide Mittel (Bankguthaben inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) und 25% der Netzkosten als verzinsbare Forderungen akzeptiert.

78Diese Vorgehensweise begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Dabei muss berücksichtigt werden, dass § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG der Regulierungsbehörde keine uneingeschränkte Nachweispflicht dahin auferlegen kann, dass im Falle einer wettbewerblichen Steuerung des Netzbetreibers einzelne Kosten und Kostenbestandteile nicht angefallen wären. Ein solcher vollständiger Nachweis ließe sich nicht führen, weil eine hypothetische Situation in den Blick zu nehmen ist. Von daher ist es ausreichend, aber auch erforderlich, wenn wie hier - eine hinreichende, empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der konkrete Kostenbestandteil atypisch für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb und von daher monopolistisch begründet ist.

79Die Bundesnetzagentur hat hierzu in der Senatssitzung vom 7. September 2007 und dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 28. September 2007 noch erläuternd ausgeführt, dass die jüngste statistische Sonderveröffentlichung 6 der Deutschen Bundesbank vom Januar 2007 ihren Ansatz bestätige. Danach liegt der Anteil der liquiden Mittel bei allen Wirtschaftszweigen einschließlich der Energie-und Wasserversorgungsbranche bei 4,4% des Umsatzes und der der kurzfristigen Forderungen bei 20,4% des Umsatzes und damit unter den von ihr zugrundegelegten Schwellenwerten. Unter diesen liegen auch die Werte für das verarbeitende Gewerbe mit 4,8% und 22%. Selbst wenn man was sie nicht für nötig halte nur die Branche der Energie-und Wasserversorgung betrachte, liege die Quote für die liquiden Mittel mit 4,4% deutlich unter dem von ihr angenommenen Wert. Lediglich der branchenspezifische Wert von 31,4% für kurzfristige Forderungen überschreite den von ihr angenommenen Wert, wobei jedoch beide zusammengefasst mit insgesamt 35,9% nur geringfügig über dem von ihr gewählten Ansatz von 33,3% lägen.

80Gestützt wird der von der Beschlusskammer gewählte Ansatz schließlich durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in dem in Großbritannien regulierten Markt. Nach den dem annual report and accounts 2006/2007 n. g. g. entnommenen Zahlen wies dieses Unternehmen einen Anteil liquider Mittel von 7,6% und einen Anteil von 15,1% des Umsatzes an Forderungen und damit ebenfalls Werte auf, die unter dem von der Beschlusskammer gewählten Ansatz liegen.

1.2.4. Die von der Antragstellerin gegen die Methodik und das Ergebnis vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

82Sie meint zunächst, eine Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kostenbestandteile komme im Entgeltgenehmigungsverfahren schon dem Grunde nach nicht in Betracht. Aus den einschlägigen Normen des EnWG und der GasNEV ergebe sich abschließend, welche Vorgaben im Netzentgeltgenehmigungsverfahren nach § 23 a EnWG zu beachten seien und unter welchen Voraussetzungen die vom Antragsteller beantragten Kosten oder Kostenbestandteile gekürzt werden dürfen. Der vom Senat herangezogene Grundsatz aus § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG sei in dem Genehmigungsverfahren nach § 23 a EnWG unbeachtlich, da er nach der Konzeption des Gesetzgebers ausschließlich für die nachträgliche Missbrauchsaufsicht vorgesehen sei.

83Dieser Einwand kann keinen Erfolg haben. § 21 EnWG sieht im Ausgangspunkt eine kostenorientierte Kalkulation der Netznutzungsentgelte vor, für welche die Netzentgeltverordnungen nähere Einzelheiten insbesondere zum Inhalt der vom Netzbetreiber zu erstellenden kalkulatorischen Rechnung vorgeben. Um zu verhindern, dass Kosten "produziert" und seitens der Netzbetreiber als Monopolisten in Entgelte überführt werden, enthält § 21 EnWG mehrere Korrekturfaktoren, die nicht in einem Alternativverhältnis zueinander stehen. Mit ihrer Hilfe sollen die Ergebnisse korrigiert werden können, die sich ansonsten bei uneingeschränkter Anwendung der Grundsätze der kalkulatorischen Entgeltbildung unter Beachtung der Netzentgeltverordnung ergeben würden.

84Zu den entgeltdämpfenden Korrekturfaktoren zählen u.a. die Vorgaben, dass die Kosten des Netzbetreibers denjenigen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen und solche Kostenkomponenten, die sich in ihrem Umfang im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden dürfen. Weiterer Korrekturfaktor ist das Vergleichsverfahren nach § 21 Abs. 3, 4 EnWG, das durch §§ 22 ff. StromNEV und §§ 21 ff. GasNEV konkretisiert worden ist. In diesem Vergleichsverfahren werden Kosten, Entgelte und Erlöse der Betreiber von Energieversorgungsnetzen also von Monopolunternehmen untereinander verglichen. Soweit sich das Vergleichsverfahren auf Kosten bezieht, ergänzt es den Korrekturfaktor der "Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers". Neben dieser Kostenkorrektur steht - was die Antragstellerin verkennt die des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der auf die fiktive Situation von Wettbewerbsverhältnissen abstellt, also auf für Wettbewerbsmärkte gewonnene Verhältnisse. Da das Vergleichsverfahren nach § 21 Abs. 3, 4 EnWG nur Monopolsituationen gegenüber stellt, kommt dem Grundsatz des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG eine davon losgelöste Korrekturfunktion zu.

85Dass wie die Antragstellerin weiter meint der Maßstab der Wettbewerbsanalogie nicht im Entgeltgenehmigungsverfahren, sondern nur unabhängig von diesem in einem gesonderten Missbrauchsverfahren berücksichtigt werden kann, lässt sich nach Wortlaut und Systematik der Normen nicht vertreten.

86

§ 21 EnWG sieht diesen Korrekturfaktor in Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich vor. Dass § 23 a EnWG in Abs. 1 lediglich die Genehmigungspflicht für kostenorientierte Entgelte nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG anspricht, steht dem nicht entgegen. § 23 a Abs. 2 EnWG sieht in materiellrechtlicher Hinsicht ausdrücklich vor, dass die Genehmigung zu erteilen ist, 81

soweit die Entgelte den Anforderungen des Gesetzes und den aufgrund der § 24 erlassenen Rechtsverordnungen entsprechen, so dass auch der Maßstab der Wettbewerbsanalogie erfasst wird. Korrespondierend damit schließt § 30 Abs. 1 Nr. 5 letzter HS EnWG die Durchführung eines Missbrauchsverfahrens wegen eines nicht wettbewerbsanalogen Entgelts dann aus, wenn das Entgelt die Obergrenze der dem Unternehmen nach § 23 a EnWG erteilten Genehmigung nicht überschreitet. Mit diesem Verständnis steht es schließlich im Einklang, dass der Verordnungsgeber in der Begründung zu § 4 GasNEV ausdrücklich festgehalten hat, dass auch der Maßstab des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG angewendet werden muss.

87Unbeachtlich ist auch der Einwand der Antragstellerin, es fehle an einer den Grundsätzen des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, §§ 4 Abs. 1, Abs. 2 GasNEV entsprechenden Vergleichsbetrachtung, weil jedenfalls auch - auf die Kosten bzw. Bilanzkennzahlen anderer strukturell vergleichbarer Gasnetzbetreiber hätte abgestellt werden müssen. Die Antragstellerin verkennt dabei, dass es hier nicht um den Vergleich nach § 21 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 4 EnWG geht, bei dem nur Monopolunternehmen untereinander verglichen werden. Vielmehr hat § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Aufgabe, im Wege des Als-Ob-Wettbewerbs auf fiktive Wettbewerbssituationen und damit auf für Wettbewerbsmärkte gewonnene Erkenntnisse abzustellen und solche Kosten/bestandteile zu eliminieren, die für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb atypisch und daher monopolistisch begründet sind. Etwaigen strukturellen Besonderheiten der Gasbranche hat die Beschlusskammer dadurch Rechnung getragen, dass sie die ermittelten Werte mit einem Sicherheitszuschlag versehen hat. Dass dieser ausreichend ist, belegen schon die sich aus der Sonderveröffentlichung 2007 ergebenden Daten für alle Wirtschaftszweige. Anderes kann auch die Antragstellerin nicht aufzeigen, die in erster Linie unternehmensindividuelle Faktoren wie ihren Liquiditätsbedarf für Ersatzinvestitionen sowie vermeintliche Liquiditätsschwankungen anführt. Ihnen lässt sich schon nicht entnehmen, dass in der Branche strukturelle Besonderheiten bestehen, die einen darüberhinausgehenden Sicherheitszuschlag erfordern würden.

88Fehl geht auch der Einwand, nicht der Umsatz, sondern die Bilanz sei die geeignete Referenzgröße zur Bestimmung des Schwellenwerts. Letztere kann keinerlei Aussagen über die Zahlungsflüsse im Unternehmen und damit über das Verhältnis zwischen diesen und dem Umlaufvermögen machen. Der Umsatz hingegen bildet die Zahlungseingänge ab, die der Schaffung von Liquidität zur Finanzierung des operativen Geschäfts und damit dem Umlaufvermögen dienen.

89Keine Bedenken hat der Senat auch gegen den Ansatz von Durchschnittswerten, zumal diese zugleich ein effizientes Unternehmen widerspiegeln. Dass wie bei § 19 Abs. 4 GWB ein Erheblichkeitszuschlag berücksichtigt werden muss, weil nur eine spürbare Abweichung missbräuchlich sein kann, geht fehl, denn hier geht es nicht um Missbrauch, sondern um Netzentgelte, die um Monopolfaktoren bereinigt werden sollen. Ebenso wenig war es fehlerhaft, langfristige Forderungen nicht zu berücksichtigen. Solche sind nach der Definition des Deutschen Bundesbank den