Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 86/05

OLG Düsseldorf: zustellung, unterzeichnung, billigkeit, absicht, ausschluss, zuschlagserteilung, verwaltungsakt, wiederholung, ausschreibung, fristbeginn
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 86/05
Datum:
12.01.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 86/05
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 17. November
2005 (VK 21/05) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Beschwerdewert: 9.332 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Antragsgegnerin schrieb als Rahmenvertrag die Lieferung von ca. 400.000 Tonnen
Tausalz in mehreren Losen aus. Sie erhielt insgesamt vier Angebote, wobei das
Angebot der Antragstellerin sich auf sämtliche Lose und Loskombinationen bezog und
das preislich günstigste war. Mit Schreiben vom 23.09.2005 teilte die Antragsgegnerin
der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, weil es hinsichtlich
der Preisangaben nicht eindeutig sei. Es bestehe eine Diskrepanz zwischen den
Einzelpreisen in den Preisblättern und den Preisen aus den Rekalkulationstabellen. Die
jeweils zweitplatzierten Angebote der Beigeladenen zu 1) und 2) wurden deshalb für
den Zuschlag vorgesehen. Den daraufhin erhobenen Rügen half die Antragsgegnerin
nicht ab. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin blieb ohne Erfolg.
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Im Rahmen der Nebenentscheidungen hat die Vergabekammer der Antragstellerin die
Kosten des Vergabekammerverfahrens und die notwendigen Auslagen der
Beigeladenen auferlegt. Ferner hat sie die Hinzuziehung von
Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladenen zu 1) und 2) für notwendig erklärt.
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Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin,
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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses auszusprechen, dass die
Beigeladenen die ihnen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
entstandenen notwendigen Auslagen selbst tragen.
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Zur Begründung beruft sie sich darauf, dass die Überbürdung der Kosten der
Beigeladenen nicht der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO analog entspreche, denn
sie habe sich mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht in einen Interessengegensatz zu den
Beigeladenen gestellt.
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Die Beigeladenen treten dem Rechtsmittel entgegen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst
Anlagen verwiesen.
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II.
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Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
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1. Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere ist die sofortige Beschwerde innerhalb
der Frist des § 117 Abs. 1 GWB eingelegt worden.
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Gemäß § 117 Abs. 1 GWB beginnt die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde
mit der Zustellung der Entscheidung. Die vereinfachte Zustellung an einen
Rechtsanwalt gemäß §§ 114 Abs. 3 S. 3, 61 GWB in Verbindung mit § 5 Abs. 2 VwZG
erfolgt in dem Zeitpunkt, in dem der Rechtsanwalt durch Unterzeichnung des
Empfangsbekenntnisses den Willen äußert, das Schriftstück als zugestellt entgegen zu
nehmen (BverfG, NJW 2001, 1563 f.; BverwGE 58, 107, 108; Hamburgisches OVG,
NJW 1999, 965; Niedersächsisches OVG, NVwZ-RR 2005, 365,366).
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Am 21.11.2005 unterzeichnete der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin das
Empfangsbekenntnis für den ihm von der Vergabekammer auf dem Postwege
übermittelten angefochtenen Beschluss. Der Fristbeginn fiel mithin auf diesen Tag, so
dass die Einlegung der sofortigen Beschwerde unter dem 05.12.2005 rechtzeitig
erfolgte.
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Abweichend von der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2) war nicht darauf
abzustellen, dass den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin schon am
17.11.2005 per Telefax die zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnete
Entscheidung der Vergabekammer zur Kenntnis gebracht wurde. Hierbei handelt es
sich nicht um die Zustellung eines elektronischen Verwaltungsaktes. In dem
Begleitschreiben vom 17.11.2005 weist die Vorsitzende der Vergabekammer
ausdrücklich darauf hin, dass das Original des Beschlusses auf dem Postwege gegen
Empfangsbekenntnis zugestellt werde. Danach liegt bereits kein elektronischer, sondern
ein schriftlicher Verwaltungsakt vor. Da entsprechend der in dem Schreiben geäußerten
Absicht eine spätere Zustellung des angefochtenen Beschlusses gegen
Empfangsbekenntnis erfolgte, diente die Übermittlung per Telefax lediglich der
faktischen Vorabinformation der Antragstellerin. Sie sollte und konnte die förmliche
Zustellung nicht ersetzen, da § 5 Abs. 2 VwZG die Möglichkeit einer formlosen
Zustellung an einen Rechtsanwalt ohne Unterzeichnung eines Empfangbekenntnisses
nicht vorsieht.
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2. Der Rechtsbehelf der Antragstellerin bleibt in der Sache erfolglos. Die angegriffene
Auslagenentscheidung stimmt mit der Kostenrechtsprechung des Senats überein (vgl.
OLG Düsseldorf NZBau 2001, 165, 166 m.w.N.; Beschluss vom 20.03.2003, Verg 26/02,
Umdruck S. 3; Beschluss vom 29.04.2003, Verg 47/02, Umdruck S. 4; Beschluss vom
05.085.2005, Verg 31/05, Umdruck S. 3; Beschluss vom 22.07.2005, Verg 28/05,
Umdruck S. 4). Danach hat der unterliegende Antragsteller in entsprechender
Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit die außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen zu tragen, wenn sich der Antragsteller mit dem
Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz
zum Beigeladenen gestellt und der Beigeladene sich darüber hinaus aktiv am
Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er Anträge nebst Begründungen hierfür
gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.
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Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Antragstellerin hat sich mit dem
Nachprüfungsantrag in einen ausdrücklichen Interessengegensatz zu den
Beigeladenen begeben, die in erster Instanz Sachanträge gestellt und sich ferner durch
Sachvortrag wesentlich am Verfahren beteiligt haben.
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Sie hat in dem Nachprüfungsverfahren den Rechtsstandpunkt vertreten, dass ihr an
erster Rangstelle liegendes Angebot nicht nur in der Wertung zu verbleiben habe,
sondern anstatt des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes der Beigeladenen ihrem
als dem preisgünstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen sei. Anders als in den den
Entscheidungen des Senates vom 22.07.2005 – Verg 28/05 – und vom 05.08.2005 –
Verg 31/05 – zugrundeliegenden Sachverhalten wollte die Antragstellerin somit nicht
lediglich den Ausschluss ihres Angebots von der Wertung rückgängig gemacht und eine
erneute Angebotswertung durchgeführt sehen, sondern eine abschließende
Entscheidung der Vergabekammer über die Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten
erreichen. Diesem Rechtschutzbegehren entsprechend hat die Antragstellerin in erster
Line die Bezuschlagung an sich und nur hilfsweise die bloße Wiederholung der
Angebotswertung und die Aufhebung der Ausschreibung beantragt. Hätte sich die
Antragstellerin mit dem von ihr vertretenen Rechtsstandpunkt durchgesetzt, wäre
demnach nicht lediglich ein Nachprüfungsbegehren, das als solches noch keinen
Interessengegensatz zu den Beigeladenen begründet hätte, zum Tragen gekommen,
sondern die Bezuschlagung ihres Angebotes erfolgt.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (analog).
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D. D.-B. F.
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