Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-24 U 64/08

OLG Düsseldorf: abmahnung, fristlose kündigung, auflage, rechtswidrigkeit, zugehör, zukunft, betriebsleiter, vertragsverletzung, zeiterfassungskarte, irrtum
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 64/08
Datum:
11.09.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-24 U 64/08
Vorinstanz:
Landgericht Wuppertal, 3 O 64/08
Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuwei-sen. Den Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu
binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu
nehmen.
Der auf den 14. Oktober 2008 avisierte Senatstermin findet nicht statt.
G r ü n d e
1
Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist
richtig und aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gründe für die beantragte
Abänderung.
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I.
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Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagten den mit dem
Kläger geschlossenen Anwaltsdienstvertrag (§§ 675, 611 ff. BGB) schuldhaft verletzt
haben, indem sie die Berufungsbegründungsfrist in dem Berufungsverfahren vor dem
Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem Verfahren 16 Sa 1088/06 versäumten. Daraus
haften sie dem Kläger auf Schadensersatz.
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Die Beklagten stellen weder die Pflichtverletzung noch ihr Verschulden in Abrede. Sie
vertreten indes die Ansicht, die Pflichtverletzung sei nicht kausal für den eingetretenen
Schaden geworden, weil der Kläger den Prozess auch bei Wahrung der
Berufungsbegründungsfrist verloren hätte, seine Kündigungsschutzklage mithin keinen
Erfolg gehabt hätte. Dies hat das Landgericht unter Hinweis auf die unterlassene
Abmahnung des Klägers durch seinen (vormaligen) Arbeitgeber zu Recht verneint und
eine Haftung der Beklagten für die infolge der Niederlage beim Kläger eingetretenen
Vermögensschäden angenommen.
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1.
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Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch die Beklagten war kausal für die
eingetretenen Schäden.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, muss das
Regressgericht prüfen, wie nach seiner Auffassung der Vorprozess richtigerweise hätte
entschieden werden müssen (BGHZ 36, 144 (154 f.); 72, 328 (330); 79, 223 (226); 124,
86 (96); 124, 86 (96); 133, 110; 174, 205 ff. = NJW 2008, 1309; NJW 2005, 3071 (3072);
Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 1066 mit weiteren
Nachweisen). Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht
seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte, ist ohne Belang und vielfach gar nicht mehr
festzustellen. Vielmehr ist allein die Sicht des Regressgerichts maßgeblich. Dies gilt
selbst dann, wenn feststeht, welchen Ausgang das frühere Verfahren bei
pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts genommen hätte (BGHZ 174, 205 ff.;
Zugehör/Fischer, a.a.O., Rn. 1063; Ganter NJW 1996, 1310).
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Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Kläger den
Kündigungsschutzprozess gewonnen hätte. Denn die vom Arbeitgeber ausgesprochene
verhaltensbedingte Kündigung vom 06. April 2006 war gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht
sozial gerechtfertigt und damit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.
9
a.
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Geht man mit dem Vorbringen der Beklagten davon aus, dass der Kläger in den
Nächten vom 17. zum 18. Februar 2006 und vom 30. zum 31. März 2006 die von ihm zu
leistende Nachtschicht vorzeitig ohne Kenntnis des Betriebsleiters beendet, das
Betriebsgelände verlassen sowie es dabei unterlassen hat, die Stempeluhr zu
betätigen, so begründet dieses Verhalten zwar eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung
des Arbeitsvertrages durch den Kläger und stellt einen objektiven Grund für die
ausgesprochene Kündigung dar. Der Kläger hat damit rechtswidrig und schuldhaft eine
Leistungsstörung verursacht, für die keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind.
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b.
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Wird eine Kündigung jedoch auf verhaltensbedingte Leistungsstörungen gestützt, so
kann von einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nur dann
ausgegangen werden, wenn zu Lasten des Arbeitnehmers auch eine negative
Zukunftsprognose besteht (vgl. Küttner, Personalbuch 2008, 15. Auflage, "Kündigung,
verhaltensbedingte" Rn. 1). Eine solche ist im zu entscheidenden Fall indes nicht
anzustellen. Denn der Kläger hätte vor Ausspruch der Kündigung von seinem
Arbeitgeber erfolglos abgemahnt werden müssen, was nicht erfolgt ist. Dies begründet
die Rechtswidrigkeit der Kündigung und die Feststellung, dass der Kläger mit seiner
Kündigungsschutzklage obsiegt hätte.
13
aa.
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Das bei verhaltensbedingten Kündigungen anzuwendende Prognoseprinzip resultiert
aus dem Zweck der Kündigung. Sie stellt keine Sanktion für eine begangene
Vertragspflichtverletzung dar, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer
erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb
noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG NZA 2007, 922; NJW 2008, 1900 ff.).
Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und
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der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer
werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in
gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. nur BAG NJW 2008, 1900 ff. m.w.N.).
Deshalb setzt die Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine
Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Verletzt
der Arbeitnehmer nach erfolgter Abmahnung erneut seine vertraglichen Pflichten, kann
regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren
Vertragsstörungen kommen (BAG NJW 2008, 1900 ff.; Küttner, a.a.O., Rn. 1). Das
Abmahnerfordernis folgt für das Arbeitsverhältnis aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
(§ 314 Abs. 2 BGB; vgl. LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2007, 402 ff.; Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, 12. Auflage, § 132 Rn. 27).
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bb.
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Der Kläger indes wurde von seinem Arbeitgeber wegen des zweimaligen vorzeitigen
Verlassens des Arbeitsplatzes nicht abgemahnt.
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(1)
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Soweit sich die Beklagten auf die Abmahnung vom 05. September 2005 berufen,
bezieht sich diese auf die unterlassene Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
nach erfolgter Krankmeldung. Dieses Verhalten stellt jedoch eine Verletzung von
Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar, während sich die Kündigung des Klägers
auf den Vorwurf von Leistungsstörungen stützt (vgl. hierzu Küttner, a.a.O., Rn. 3). Die
Abmahnung vom 05. September 2005 betrifft somit keine identische, der Kündigung
zugrunde liegenden Pflichtverletzung, weshalb zwischen der Abmahnung und den
Kündigungsgründen der erforderliche innere Zusammenhang fehlt (vgl. hierzu BAG EzA
BGB § 123 Nr. 36; NZA 1992, 1023; NJW 2008, 1900 ff.; Schaub, a.a.O., § 132 Rn. 23).
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Auch die angebliche Anweisung des Zeugen S. von Januar 2006 stellte keine relevante
Abmahnung dar. Abgesehen davon, dass sie keinen Fall der unerlaubten Entfernung
vom Arbeitsplatz betraf, mangelte es ihr auch an der erforderlichen Form.
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(3)
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Die im Betrieb des Arbeitgebers allgemein aushängenden Hinweise stellen keine
Abmahnung dar, selbst wenn sie für den Fall des Zuwiderhandelns die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses androhen. Dort wird auf die Verpflichtung hingewiesen, stets, also
auch bei vorzeitigem Verlassen des Betriebes, zu stempeln. Denn die besondere Warn-
und Hinweisfunktion wird nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber gegenüber einem
bestimmten Arbeitnehmer auf eine konkrete Vertragsverletzung reagiert und diese
Pflichtwidrigkeit zum Anlass nimmt, diesen Arbeitnehmer an die Einhaltung der
Vertragspflichten zu erinnern (Schaub, a.a.O., § 132 Rn. 18).
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cc.
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Die Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Sie ist nur dann nicht erforderlich, wenn sie
keinen Erfolg verspricht (BAG NZA 1994, 636; Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18),
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beispielsweise bei hartnäckigen oder groben, auf fehlende Einsicht des Arbeitnehmers
hindeutenden uneinsichtigen bewussten Vertragsverletzungen, die sich über einen
längeren Zeitraum hinziehen, wie beispielsweise ständige Verstöße gegen die
Arbeitsverpflichtung (BAG NZA 1985, 125; Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18). Der
Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer von vorneherein zu
erkennen gibt, dass ihn nur eine Kündigung von einem bestimmten Verhalten abbringen
kann (BAG NZA 2006, 980; Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18). Dies wird bei
besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen angenommen, deren Rechtswidrigkeit
für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar und deren Hinnahme durch den
Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG NZA 2006, 980; 1999, 708 ff.;
Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18). Hiervon ist nicht auszugehen, wenn der
Arbeitnehmer unerlaubt den Arbeitplatz verlässt. In diesem Fall ist er grundsätzlich vor
Ausspruch einer Kündigung abzumahnen (BAG NZA 1989, 361; 1987, 518; Schaub,
a.a.O., § 132 Rn. 24). Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Kollegen mit dem
Stempeln unrichtiger Arbeitszeiten beauftragt (vgl. BAG NZA 2006, 980). Damit ist das
Verhalten des Klägers nicht vergleichbar.
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Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass hier eine Störung im Vertrauensbereich
vorliege, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung. Es ist schon fraglich, ob
hier von einer solchen Störung überhaupt ausgegangen werden kann. Sie wird
regelmäßig bei Tätlichkeiten, Beleidigungen oder Vermögensdelikten bejaht (LAG
Schleswig-Holstein NZA-RR 2006, 240 ff.; NZA-RR 2007, 402 ff.; vgl. auch Schaub,
a.a.O., § 132 Rn. 28). Solches liegt hier nicht vor. Der Umstand, dass der Kläger an den
fraglichen Tagen am Ende seiner Arbeitszeit nicht gestempelt hat, rechtfertigt nicht den
Schluss auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten. Der Arbeitgeber ist nicht durch eine
falsche Eintragung getäuscht worden. Auch hat er sich nicht bei ihm wegen des Endes
der Arbeitszeit erkundigt und dabei eine unrichtige Antwort erhalten. Vielmehr hat er
allein den Betriebsleiter befragt bzw. das reguläre Schichtende als zutreffenden
Zeitpunkt vermutet und sodann der Lohnabrechnung zugrunde gelegt. Der Kläger war in
diese Ermittlungen jedoch nicht einbezogen. Insofern liegt der Fall auch anders als die
von den Beklagten genannte Entscheidung des LAG Mecklenburg Vorpommern (Urteil
vom 07. September 2007, Az. 3 Sa 94/07; vgl. zum Stempeluhrmissbrauch auch BAG
NZA 2006, 980). Denn dort hatte der Arbeitnehmer durch einen Kollegen veranlasst, ein
entsprechendes Zeichen auf der Zeiterfassungskarte das Ableisten einer bestimmten
Arbeitszeit zu stempeln. Er hatte also manipulierend in den Zeiterfassungsprozess
eingegriffen und durch sein eigenes Handeln einen entsprechenden Irrtum über den
Umfang der Arbeitszeit bei Arbeitgeber hervorgerufen. Solches kann dem Kläger hier
nicht vorgeworfen werden.
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Selbst wenn man im zu entscheidenden Fall eine Störung im Vertrauensbereich bejaht,
so ist grundsätzlich auch in solchen Fällen eine Abmahnung erforderlich. Denn
derartige Störungen sind regelmäßig auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers
zurückzuführen (BAGE 86, 95 (102); BAG ZTR 2002, 45 f.; LAG Schleswig-Holstein,
NZA-RR 2006, 240 ff.). Lässt das bisherige vertragswidrige Fehlverhalten keine klare
Negativprognose zu und kann deswegen von der Möglichkeit zukünftigen
vertragsgerechten Verhaltens ausgegangen werden, so ist eine Abmahnung auch bei
Verstößen im Vertrauensbereich unverzichtbar (BAG NZA 1985, 96 ff.; 2006, 1033 ff.;
LAG Schleswig-Holstein NZW-RR 2007, 402 ff.). Hiervon muss zugunsten des Klägers
ausgegangen und unterstellt werden, dass er mit einer Abmahnung sein Fehlverhalten
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eingesehen und beendet hätte. Er hatte bei dem Arbeitgeber seit 1998, also bis zur
Kündigung fast sechs Jahre, gearbeitet und es ist nicht ersichtlich, dass während dieser
Zeit Störungen im Leistungsbereich zu beklagen waren. Schon dies rechtfertigt die
Prognose, dass sich der Kläger nach einer förmlichen Abmahnung in Zukunft
vertragsgerecht verhalten hätte.
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Im Übrigen hat der Arbeitgeber die Versäumnisse des Klägers offensichtlich selbst nicht
als gravierend beurteilt; denn er hat keine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB
ausgesprochen, sondern das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. Juni 2006 beendet.
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Bei einer außerordentlichen Kündigung ist vielfach eine Abmahnung nicht erforderlich.
Denn der Kündigungsgrund ist in derartigen Fällen oft so gewichtig, dass dem
Arbeitgeber nicht nur die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt, sondern
darüber hinaus die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist zuzumuten ist (Schaub, a.a.O., § 132 Rn. 26). Werden die
Kündigungsgründe vom Arbeitgeber indes als nicht so schwerwiegend angesehen, so
lässt dies den Schluss zu, dass ein die Abmahnung entbehrlich machender
Ausnahmetatbestand nicht vorliegt.
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cc.
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Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass das Fehlverhalten des Klägers zu einer
nennenswerten betrieblichen Störung geführt hat. Wie die Beklagten selbst vortragen, ist
es erst nachträglich und zufällig aufgefallen, ohne erkennbaren Zusammenhang mit
dem Betriebsablauf.
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2.
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Das Landgericht hat den beim Kläger eingetretenen Schaden, der sich aus dem
Verdienstausfall in Höhe von EUR 10.385,08 und den vor den Arbeitsgerichten
entstandenen Gerichtskosten über EUR 1.043,62 sowie den vorgerichtlich
entstandenen Anwaltskosten über EUR 837,52 zusammensetzt, zutreffend ermittelt.
Dagegen haben die Beklagten in der Berufungsbegründung Angriffe nicht erhoben.
Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es somit nicht.
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II.
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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen
ebenfalls vor.
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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer
Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich
privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.
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