Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.09.2008

OLG Düsseldorf: abmahnung, fristlose kündigung, auflage, rechtswidrigkeit, zugehör, zukunft, betriebsleiter, vertragsverletzung, zeiterfassungskarte, irrtum

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 64/08

Datum:

11.09.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

I-24 U 64/08

Vorinstanz:

Landgericht Wuppertal, 3 O 64/08

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO

zurückzuwei-sen. Den Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu

binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu

nehmen.

Der auf den 14. Oktober 2008 avisierte Senatstermin findet nicht statt.

G r ü n d e

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist

richtig und aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gründe für die beantragte

Abänderung.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagten den mit dem

Kläger geschlossenen Anwaltsdienstvertrag (§§ 675, 611 ff. BGB) schuldhaft verletzt

haben, indem sie die Berufungsbegründungsfrist in dem Berufungsverfahren vor dem

Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem Verfahren 16 Sa 1088/06 versäumten. Daraus

haften sie dem Kläger auf Schadensersatz.

Die Beklagten stellen weder die Pflichtverletzung noch ihr Verschulden in Abrede. Sie

vertreten indes die Ansicht, die Pflichtverletzung sei nicht kausal für den eingetretenen

Schaden geworden, weil der Kläger den Prozess auch bei Wahrung der

Berufungsbegründungsfrist verloren hätte, seine Kündigungsschutzklage mithin keinen

Erfolg gehabt hätte. Dies hat das Landgericht unter Hinweis auf die unterlassene

Abmahnung des Klägers durch seinen (vormaligen) Arbeitgeber zu Recht verneint und

eine Haftung der Beklagten für die infolge der Niederlage beim Kläger eingetretenen

Vermögensschäden angenommen.

Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch die Beklagten war kausal für die

eingetretenen Schäden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, muss das

Regressgericht prüfen, wie nach seiner Auffassung der Vorprozess richtigerweise hätte

entschieden werden müssen (BGHZ 36, 144 (154 f.); 72, 328 (330); 79, 223 (226); 124,

86 (96); 124, 86 (96); 133, 110; 174, 205 ff. = NJW 2008, 1309; NJW 2005, 3071 (3072);

Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 1066 mit weiteren

Nachweisen). Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht

seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte, ist ohne Belang und vielfach gar nicht mehr

festzustellen. Vielmehr ist allein die Sicht des Regressgerichts maßgeblich. Dies gilt

selbst dann, wenn feststeht, welchen Ausgang das frühere Verfahren bei

pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts genommen hätte (BGHZ 174, 205 ff.;

Zugehör/Fischer, a.a.O., Rn. 1063; Ganter NJW 1996, 1310).

Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Kläger den

Kündigungsschutzprozess gewonnen hätte. Denn die vom Arbeitgeber ausgesprochene

verhaltensbedingte Kündigung vom 06. April 2006 war gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht

sozial gerechtfertigt und damit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

Geht man mit dem Vorbringen der Beklagten davon aus, dass der Kläger in den

Nächten vom 17. zum 18. Februar 2006 und vom 30. zum 31. März 2006 die von ihm zu

leistende Nachtschicht vorzeitig ohne Kenntnis des Betriebsleiters beendet, das

Betriebsgelände verlassen sowie es dabei unterlassen hat, die Stempeluhr zu

betätigen, so begründet dieses Verhalten zwar eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung

des Arbeitsvertrages durch den Kläger und stellt einen objektiven Grund für die

ausgesprochene Kündigung dar. Der Kläger hat damit rechtswidrig und schuldhaft eine

Leistungsstörung verursacht, für die keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind.

Wird eine Kündigung jedoch auf verhaltensbedingte Leistungsstörungen gestützt, so

kann von einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nur dann

ausgegangen werden, wenn zu Lasten des Arbeitnehmers auch eine negative

Zukunftsprognose besteht (vgl. Küttner, Personalbuch 2008, 15. Auflage, "Kündigung,

verhaltensbedingte" Rn. 1). Eine solche ist im zu entscheidenden Fall indes nicht

anzustellen. Denn der Kläger hätte vor Ausspruch der Kündigung von seinem

Arbeitgeber erfolglos abgemahnt werden müssen, was nicht erfolgt ist. Dies begründet

die Rechtswidrigkeit der Kündigung und die Feststellung, dass der Kläger mit seiner

Kündigungsschutzklage obsiegt hätte.

aa.

Das bei verhaltensbedingten Kündigungen anzuwendende Prognoseprinzip resultiert

aus dem Zweck der Kündigung. Sie stellt keine Sanktion für eine begangene

Vertragspflichtverletzung dar, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer

erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb

noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG NZA 2007, 922; NJW 2008, 1900 ff.).

Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und

der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer

werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in

gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. nur BAG NJW 2008, 1900 ff. m.w.N.).

Deshalb setzt die Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine

Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Verletzt

der Arbeitnehmer nach erfolgter Abmahnung erneut seine vertraglichen Pflichten, kann

regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren

Vertragsstörungen kommen (BAG NJW 2008, 1900 ff.; Küttner, a.a.O., Rn. 1). Das

Abmahnerfordernis folgt für das Arbeitsverhältnis aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip

(§ 314 Abs. 2 BGB; vgl. LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2007, 402 ff.; Schaub,

Arbeitsrechtshandbuch, 12. Auflage, § 132 Rn. 27).

bb.

Der Kläger indes wurde von seinem Arbeitgeber wegen des zweimaligen vorzeitigen

Verlassens des Arbeitsplatzes nicht abgemahnt.

(1)

Soweit sich die Beklagten auf die Abmahnung vom 05. September 2005 berufen,

bezieht sich diese auf die unterlassene Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

nach erfolgter Krankmeldung. Dieses Verhalten stellt jedoch eine Verletzung von

Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar, während sich die Kündigung des Klägers

auf den Vorwurf von Leistungsstörungen stützt (vgl. hierzu Küttner, a.a.O., Rn. 3). Die

Abmahnung vom 05. September 2005 betrifft somit keine identische, der Kündigung

zugrunde liegenden Pflichtverletzung, weshalb zwischen der Abmahnung und den

Kündigungsgründen der erforderliche innere Zusammenhang fehlt (vgl. hierzu BAG EzA

BGB § 123 Nr. 36; NZA 1992, 1023; NJW 2008, 1900 ff.; Schaub, a.a.O., § 132 Rn. 23).

(2)

Auch die angebliche Anweisung des Zeugen S. von Januar 2006 stellte keine relevante

Abmahnung dar. Abgesehen davon, dass sie keinen Fall der unerlaubten Entfernung

vom Arbeitsplatz betraf, mangelte es ihr auch an der erforderlichen Form.

(3)

Die im Betrieb des Arbeitgebers allgemein aushängenden Hinweise stellen keine

Abmahnung dar, selbst wenn sie für den Fall des Zuwiderhandelns die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses androhen. Dort wird auf die Verpflichtung hingewiesen, stets, also

auch bei vorzeitigem Verlassen des Betriebes, zu stempeln. Denn die besondere Warn-

und Hinweisfunktion wird nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber gegenüber einem

bestimmten Arbeitnehmer auf eine konkrete Vertragsverletzung reagiert und diese

Pflichtwidrigkeit zum Anlass nimmt, diesen Arbeitnehmer an die Einhaltung der

Vertragspflichten zu erinnern (Schaub, a.a.O., § 132 Rn. 18).

cc.

Die Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Sie ist nur dann nicht erforderlich, wenn sie

keinen Erfolg verspricht (BAG NZA 1994, 636; Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18),

beispielsweise bei hartnäckigen oder groben, auf fehlende Einsicht des Arbeitnehmers

hindeutenden uneinsichtigen bewussten Vertragsverletzungen, die sich über einen

längeren Zeitraum hinziehen, wie beispielsweise ständige Verstöße gegen die

Arbeitsverpflichtung (BAG NZA 1985, 125; Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18). Der

Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer von vorneherein zu

erkennen gibt, dass ihn nur eine Kündigung von einem bestimmten Verhalten abbringen

kann (BAG NZA 2006, 980; Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18). Dies wird bei

besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen angenommen, deren Rechtswidrigkeit

für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar und deren Hinnahme durch den

Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG NZA 2006, 980; 1999, 708 ff.;

Küttner, a.a.O., "Abmahnung" Rn. 18). Hiervon ist nicht auszugehen, wenn der

Arbeitnehmer unerlaubt den Arbeitplatz verlässt. In diesem Fall ist er grundsätzlich vor

Ausspruch einer Kündigung abzumahnen (BAG NZA 1989, 361; 1987, 518; Schaub,

a.a.O., § 132 Rn. 24). Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Kollegen mit dem

Stempeln unrichtiger Arbeitszeiten beauftragt (vgl. BAG NZA 2006, 980). Damit ist das

Verhalten des Klägers nicht vergleichbar.

(1)

Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass hier eine Störung im Vertrauensbereich

vorliege, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung. Es ist schon fraglich, ob

hier von einer solchen Störung überhaupt ausgegangen werden kann. Sie wird

regelmäßig bei Tätlichkeiten, Beleidigungen oder Vermögensdelikten bejaht (LAG

Schleswig-Holstein NZA-RR 2006, 240 ff.; NZA-RR 2007, 402 ff.; vgl. auch Schaub,

a.a.O., § 132 Rn. 28). Solches liegt hier nicht vor. Der Umstand, dass der Kläger an den

fraglichen Tagen am Ende seiner Arbeitszeit nicht gestempelt hat, rechtfertigt nicht den

Schluss auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten. Der Arbeitgeber ist nicht durch eine

falsche Eintragung getäuscht worden. Auch hat er sich nicht bei ihm wegen des Endes

der Arbeitszeit erkundigt und dabei eine unrichtige Antwort erhalten. Vielmehr hat er

allein den Betriebsleiter befragt bzw. das reguläre Schichtende als zutreffenden

Zeitpunkt vermutet und sodann der Lohnabrechnung zugrunde gelegt. Der Kläger war in

diese Ermittlungen jedoch nicht einbezogen. Insofern liegt der Fall auch anders als die

von den Beklagten genannte Entscheidung des LAG Mecklenburg Vorpommern (Urteil

vom 07. September 2007, Az. 3 Sa 94/07; vgl. zum Stempeluhrmissbrauch auch BAG

NZA 2006, 980). Denn dort hatte der Arbeitnehmer durch einen Kollegen veranlasst, ein

entsprechendes Zeichen auf der Zeiterfassungskarte das Ableisten einer bestimmten

Arbeitszeit zu stempeln. Er hatte also manipulierend in den Zeiterfassungsprozess

eingegriffen und durch sein eigenes Handeln einen entsprechenden Irrtum über den

Umfang der Arbeitszeit bei Arbeitgeber hervorgerufen. Solches kann dem Kläger hier

nicht vorgeworfen werden.

Selbst wenn man im zu entscheidenden Fall eine Störung im Vertrauensbereich bejaht,

so ist grundsätzlich auch in solchen Fällen eine Abmahnung erforderlich. Denn

derartige Störungen sind regelmäßig auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers

zurückzuführen (BAGE 86, 95 (102); BAG ZTR 2002, 45 f.; LAG Schleswig-Holstein,

NZA-RR 2006, 240 ff.). Lässt das bisherige vertragswidrige Fehlverhalten keine klare

Negativprognose zu und kann deswegen von der Möglichkeit zukünftigen

vertragsgerechten Verhaltens ausgegangen werden, so ist eine Abmahnung auch bei

Verstößen im Vertrauensbereich unverzichtbar (BAG NZA 1985, 96 ff.; 2006, 1033 ff.;

LAG Schleswig-Holstein NZW-RR 2007, 402 ff.). Hiervon muss zugunsten des Klägers

ausgegangen und unterstellt werden, dass er mit einer Abmahnung sein Fehlverhalten

eingesehen und beendet hätte. Er hatte bei dem Arbeitgeber seit 1998, also bis zur

Kündigung fast sechs Jahre, gearbeitet und es ist nicht ersichtlich, dass während dieser

Zeit Störungen im Leistungsbereich zu beklagen waren. Schon dies rechtfertigt die

Prognose, dass sich der Kläger nach einer förmlichen Abmahnung in Zukunft

vertragsgerecht verhalten hätte.

(2)

Im Übrigen hat der Arbeitgeber die Versäumnisse des Klägers offensichtlich selbst nicht

als gravierend beurteilt; denn er hat keine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB

ausgesprochen, sondern das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. Juni 2006 beendet.

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist vielfach eine Abmahnung nicht erforderlich.

Denn der Kündigungsgrund ist in derartigen Fällen oft so gewichtig, dass dem

Arbeitgeber nicht nur die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt, sondern

darüber hinaus die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal bis zum Ablauf

der Kündigungsfrist zuzumuten ist (Schaub, a.a.O., § 132 Rn. 26). Werden die

Kündigungsgründe vom Arbeitgeber indes als nicht so schwerwiegend angesehen, so

lässt dies den Schluss zu, dass ein die Abmahnung entbehrlich machender

Ausnahmetatbestand nicht vorliegt.

cc.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass das Fehlverhalten des Klägers zu einer

nennenswerten betrieblichen Störung geführt hat. Wie die Beklagten selbst vortragen, ist

es erst nachträglich und zufällig aufgefallen, ohne erkennbaren Zusammenhang mit

dem Betriebsablauf.

Das Landgericht hat den beim Kläger eingetretenen Schaden, der sich aus dem

Verdienstausfall in Höhe von EUR 10.385,08 und den vor den Arbeitsgerichten

entstandenen Gerichtskosten über EUR 1.043,62 sowie den vorgerichtlich

entstandenen Anwaltskosten über EUR 837,52 zusammensetzt, zutreffend ermittelt.

Dagegen haben die Beklagten in der Berufungsbegründung Angriffe nicht erhoben.

Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es somit nicht.

II.

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen

ebenfalls vor.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer

Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich

privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.